浅析计算机软件外包项目的知识产权保护摘要 本文在站在笔者所在公司的立场上，基于计算机软件知识产权保护的法律和相关理论，针对公司软件外包项目和软件的二次开发，特别地分析了外包的风险，从而建议如何在项目中规避风险，进而达到知识产权保护的目的。为公司在这方面的决策提供参考。关键词 计算机软件 知识产权保护 软件外包 软件二次开发 1 背景西门子楼宇科技公司（Siemens Building Technologies，以下简称SBT） 是世界上著名的楼宇自动化、暖通空调产品、火灾报警系统和安防系统和低压电气解决方案厂商。其产品早在20世纪80年代晚期就开始在中国市场销售。经过几十年的耕耘，西门子公司在中国市场取得非常好的成绩，在国内楼宇科技市场具备很高的市场占有率。随着业务的扩张和本地化的过程中，其销售产品中计算机软件的比重逐年在增加，并且本地化二次开发和定制开发的软件的应用也越来越多。当然，公司大部分应用软件的研发在国外，在国内销售时,有非常正规化的管理和严格的许可控制。而对于本地二次开发和定制开发的软件的管理几乎是空白。其中一个重要的原因是这类软件和程序通常是随项目的需要而开发，不像一个成熟的软件产品那样容易管理。由于西门子楼宇科技公司在中国没有设立本地的研发机构，主要经营产品贸易和工程服务，因此当项目中遇到需要软件的二次开发或者定制软件时, 通常是外包给第三方来实现。经初步调查发现，虽然说大多数软件的二次开发均是面向个体项目的，但是其中80%的客户需求是相同的。而目前的情况是大体相同的两个软件可能是由两个不同的分包商分别开发，每个项目都得为类似的需求付出相同的成本。本文希望从知识产权保护和计算机软件保护的角度出发，分析公司如何采用合适的行政手段和保护模式，从而在这方面为公司节省成本、提高竞争力。同时也给类似研究一点启示。2 计算机软件知识产权保护概述2.1 计算机软件2.1.1 概念和定义我国现行的计算机软件保护条例（2001）中规定计算机软件（以下简称软件）包括计算机程序及其有关文档。所谓程序，是指使计算机具有信息处理能力，用以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合，包括目标程序和源程序；所谓相关文档材料，是指描述程序内容和使用方法的资料。计算机软件的核心是计算机程序，由于计算机软件中的文档部分，可以等同于文字作品或图表作品受著作权法保护。2.1.2 分类根据SBT公司的业务情况，本文所讨论的软件概括来讲包括两类：一类是二次开发的软件，这类软件占大多数。另外一类是根据项目和客户需求完全开发的新软件。二次开发分成以下几种情况：第一种情况对已有软件产品的功能进行扩充或根据特殊需要组合扩展功能等，比如在原门禁（Access Control）系统提供的SDK（Software develop kit），二次开发人员根据SDK中提供的公开的API(应用程序接口)来访问软件原有的一些基本功能，并要根据这些基本功能组合，开发扩展满足客户要求的考勤管理系统。第二种情况是在已有的几个软件产品之间建立联系，为实现系统之间的数据共享、事件联动、监控等集成功能，而实施的接口开发。两者区别是前者的工作量是接口程序的开发加上指定应用软件的开发，而后者主要是软件接口的开发。给一个理论化的定义:二次开发是指最终用户根据自身的使用需求，委托或者自行运用程序语言，在源程序软件所提供的开发环境或编程接口基础上，进行新功能开发或对原有功能完善或重新开发软件的过程。二次开发增强了原有软件的针对性和专用性，属于软件创新的一种。2.1.3 开发方式上述SBT公司的软件的二次开发均采用委托开发方式，也就是将项目中的软件子项目全部或部分地外包给第三方公司，由第三方公司实施整个软件过程甚至售后服务。2.2 计算机软件外包的风险虽然SBT公司将他们软件子项目外包给专业的IT 服务提供商能帮助SBT减少成本、获得所需的专业技术支持,但如果管理和控制不当, 软件外包会引发新的风险软件外包风险。因为软件外包具有诸如公司过分依赖外包服务提供商引致的风险。从而影响到整个项目和客户的服务交付。1. 对软件二次开发的失控。因为SBT在国内根本没有在软件研发方面的投入，其实其对外包供应商是非常依赖的。实践表明，当把一个软件的开发外包给第三方IT供应商时，它就失去对其信息系统功能的控制。与此同时，公司的技术部门对信息技术的关心和了解也逐渐很少，公司管理层可能不关心这部分软件是如何来的。这造成公司过分的依赖于外包供应商，使外包供应商处于有利地位。在这种情况下，项目经理基本上听从和接受外包供应商所作的一切，并必须支付提供商所要求的费用。2. 无法提供所需要服务的风险。由于软件外包合同中缺乏对软件服务商明确的软件需求、技术、服务范围等方面的约定（SBT是个传统的建筑工程公司），当客户要求发生变化时，公司通常处于比较被动的位置，要么交付的系统无法获得满意，要么超出项目总成本和工期。3. 业务战略的风险。一方面是商业秘密被泄漏的风险；二是自身能力风险，自己没有核心能力，无法为客户提供长久的服务，这无益于整个集团公司的增强增值服务的战略发展目标。2.3 计算机软件知识产权保护方式我国在计算机软件知识产权保护方面是走在世界的前列的。早在上世纪90年代初，不仅在著作权法中将计算机软件作为保护标的同时在第五十三条中规定，对计算机软件的保护办法由国务院另行制定。依此授权，国务院于1991年6月4日发布了计算机软件保护条例，2001年12月20日又对该条例进行了修订，新规定具体规定了对计算机软件的保护原则、权限、登记管理和法律责任等，是我国对计算机软件进行保护的专门法规。计算机软件的著作权（俗称版权）是计算机软件知识产权保护的主要方式。我国著作权法规定，计算机软件一旦完成开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护。计算机软件的著作权“自动”生效，对于权利人来讲是非常便捷的。此外，计算机软件知识产权保护方式还包括以下两种方式：一种是计算机软件的专利保护。我国专利法第25条规定，智力活动的规则和方法不授予专利。同时我国专利法实施细则第2条规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。我国2006年修订的专利审查指南第九章引言部分指出：“计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或者处理的解决方案。”另一种是计算机软件的商业秘密保护。我国反不正当竞争法第10条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该条规定，计算机软件的商业秘密应该就是计算机程序的源代码。目前，微软公司正是采用商业秘密的方式保护自己操作系统软件的源代码。3 企业计算机软件外包的知识产权保护策略根据国家现行的计算机知识产权保护法律体系，结合SBT公司的实际情况和需要，减少软件外包风险，提升公司竞争力和客户服务水平，本文建议以下保护策略：1. 统一的组织管理。首先是将上述软件和接口（程序）归入到公司正规产品管理的范围内统一管理，有相关产品经理负责。并且引入集团公司专业法律顾问或律师的咨询，建立对软件外包的风险评估体系。2. 选择合适的外包提供商。增加和加强对于软件外包提供商的认证。3. 制定适当的外包合同。外包合同是实现外包策略和知识产权保护的最关键的一个环节, 在制定外包合同时,应该注意以下几个方面的问题。（1）合同中明确规定软件的所有权，确定所开发的软件的权利人。（2）合同中明确规定软件二次提供商交付的标的物，包括源代码、设计文档、测试文档和用户文档等。（3）合理的服务级别说明和度量。服务级别说明与度量用来衡量服务提供商的质量表现(performance) 。因此,应重点衡量所期望达到的结果和服务水平,而不是把重点放在技术细节上或只关注项目的进展速度。 （4）稽核权利。在合同中应指明获取提供商各种审计报告的权利(如财务报告、性能报告、内部控制报告、安全检查报告等) 。 （5）限制成本增加和终止合同的权利。合同应充分指明基础服务的费用及其计算,包括任何开发、转化、重复的服务以及特殊需求的费用。还应明确购买和维护软、硬件的责任与成本,并明确在成本结构改变的条件下任何可能发生的情况,以限制成本的增加。4 结 论本文基于计算机软件知识产权保护的角度出发，针对SBT公司本地软件开发外包的情况，结合现有国家在计算机软件保护的法律框架下，提出了SBT公司可以采用的保护策略。同时也期望对这方面研究有些参考价值。参考文献1 彭强：论软件二次开发的知识产权保护，2009.5.5，华中示范大学硕士学位论文。2 寿步、应明、邹件:计算机知识产权法，上海大学出版社1999年版。3 中国知识产权报:http:/www.eipnews.eom.en/showArtiele.asp?Artieleid=93524 刘晓敏 计算机软件知识产权保护方式的法理分析， 2005.07.24, 南京师范大学硕士学位论文5 中华人民共和国计算机软件保护条例（2001） 1