河南师范大学法学院本科毕业论文 学号： 1112172008论违法性认识与犯罪故意的关系专业名称： 法学 年级班别： 09级（2）班 姓 名： 李翔 指导教师： 王鹏祥 年月 1河南师范大学本科毕业论文河南师范大学新联学院本科毕业论文论违法性认识与犯罪故意的关系 摘 要 刑法理论界对违法性认识的争论已由来已久，罗马法格言不知法律不免责这一原则对后世的司法实践和刑法理论产生了深远的影响。有些大陆法系国家至今仍然存在着不知法律不免责的规定。随着经济的发展和现代生活的复杂化，英美法系国家司法实践对这一格言的运用略有改观。大陆法系和我国刑法理论中，关于违法性认识理论以及违法性认识与犯罪故意的关系的讨论深入而热烈。在大陆法系中形成了这样一种主流观点，违法性认识分为实质违法性认识与形式违法性认识。本文主要分为违法性认识的界定、违法性认识的构造、违法性认识与犯罪故意的关系来进行论述。最后表达出我的观点。关键词违法性认识；犯罪故意；违法性On the relationship bewteen knowledge of illegality and crime of intentional Abstract The theory of cognition of illegality has been long-standing, Rome law proverb ignorance of the law is not exempt has a far-reaching influence on later this principle in judicial practice and theory of criminal law. Some civil law countries still exists provisions do not know the law is not exempt . With the increasing complexity of economic development and the modern life, the judicial practice of the countries of Anglo-American law system of the motto of the slightly changed. The continental law system and our country criminal law theory, discuss the illegitimacy cognition theory and knowledge of illegality and crime of intentional relationship between the deep and warm. The formation of such a mainstream view in the continental law system, illegal cognition is divided into substantive illegality cognition and formal illegality cognition. This paper is divided as illegal cognition definition, structure, knowledge of illegality cognition of illegality and crime on purpose to discuss. Finally express my opinion.Keywords： illegal cognition; criminal intention; illegality一、违法性认识的概念界定（一） 违法性认识的概念1. 违法性认识的范围要对违法性认识的概念有一个界定，首先是要对违法性的概念有一个明确的定论。对违法性的认识学界一般取得了共识。就像著名学者田宏杰认为：“违法性认识又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。”1 田宏杰：违法性认识研究，北京，中国政法大学出版社1998版，第255页。言下之意就是说违法性是行为为法律所不允许的性质。“所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。”2 张明楷：外国刑法纲要，北京，清华大学出版社2007年版，第244页。笔者认为，以上概念都是很具有研究、借鉴意义的，并且是很中肯的。但是若要完整的界定违法性认识这个概念，并非易事，一个不争的事实即为：“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论的几百年，在此并非是短短几句话能够说清楚的。笔者认为要完整的界定违法性认识这个概念，应该从以下两个方面入手，第一违法性认识的范围，即行为人认识的刑事法规，还是抽象的法秩序的整体？第二违法性认识的实质，即自然人对自己的违法性行为的认识中的违法性究竟指的是什么，是实质上的违法还是形式上的违法？违法性认识的范围抑或说是违法性认识的内涵是对违法性认识的纵向的展开，也就是行为人对构成的事实结果的心理的认知、关于社会伦理的认知、违反法律法规的认知和经过推理得知违反刑法规范的事实或可能性。对违法性认识内涵的争论也就是到底以哪个阶段为标准来作为判断违法性认识的标准。而违法性认识的实质是指对违法性认识的横向展开，即违法性实质中关于形式违法性与实质违法性之间关系的界定。违法性认识内涵的学说，可以分为“三观点说”，“四观点说”，“五观点说”。 3 马克昌：比较刑法学原理，武汉，武汉大学出版社2002年版，第486-487页。 “三观点说”认为：（1）“违反前法律的规范的意识说”（2）“一般的违法性的意识说”（3）“特殊刑法的违法性的意识说” “四观点说”说认为：（1）违反国民道义的认识或是违反社会伦理之类的“前法律规范的违反的意识”（2）违反法律的意识（3）违反刑法的意识（4）可罚的违反刑法的意识。4 黎宏：日本刑法精义，北京，中国检察出版社2004年版，第154页。 五观点说认为：（1）违反刑法法规的认识说（2）可罚的违法性认识说（3）违反“前法律规范”的认识说（4）反社会性认识说（5）违反法律规范认识说。 “三观点说”、“四观点说”、“五观点说”，其实质上是大同小异，没有什么根本上大的区别。反社会性认识说中的反社会秩序与违反前法律规范违说中的社会伦理规范不存在本质区别，反社会秩序就是违反了社会伦理规范，违反了社会秩序不可能不违反社会伦理规范。而可罚的违法性意识说与违反刑法规范说，也不存在本质区别，区别仅仅是行为人是否受到刑罚处罚的认识的现实性认识与否的问题。所以笔者认为，“三观点”说直观的反应了行为人违法性认识的一般思路，所以支持三观点说。以下简单介绍”三观点”说。违反前法律规范意识说，即是只要行为人具有前法律规范的意识就是具有违法性认识。然而什么是前法律规范意识，学者们众说纷纭。例如日本学者内藤谦认为，所谓前法律规范是指“违反人伦的认识”。日本学者小野清一郎认为，只要认识到自己的行为“是违反国民的道义的，就是具有违法性认识。等等由此我们可推论，只要行为人知道其行为是自己所处的社会伦理道德所不允许的，行为人及具有违法性认识。一般违法性意识说指出，违法性认识是指行为人认识到自己的行为不被法律所允许。行为人仅仅认识到行为的反社会性，还不能认为具有违法性认识。必须是行为人认识到自己的行为不被法律所允许。该说是德日通说，得到了大多数学者的支持。可罚的违法性意识说指出，行为人不仅仅要认识到自己行为不被法律规范允许，而却还要认识到自己行为的可罚性，即自己行为应受到刑罚处罚的现实性。该种学说在德日刑法学界也是一种很有力的学说。1 违法性认识，又称违法性意识，二者只是表述不同，语义无实质差别。在学术上讨论上，一般国内常用违法性认识的说法，而涉及德日刑法理论的时候一般都用违法性意识的称呼。无独有偶，我国刑法理论界也存在着类似的关于违法性认识内涵界定的三种学说,即违反一切规范说,违反法律规范说,可罚的违法性意识说。违反一切规范说指出，违法性认识是一切违反道德规范的认识，持此种观点的人大部分都认为社会危害性应当是违法性认识的内容，也就是我国通常所谓的实质违法性认识。比如，我国学者刘艳红持此种观点。2 刘艳红、万桂荣：“论犯罪故意中的违法性认识”，江海学刊2003年第5期，第125128页。违反法律规范说指出违法性认识是违反一切法律规范的意识。其中违反的法律规范不仅仅是指刑法规范，而却还包括民法规范、行政法规范等等。在我国刑法理论界此说为通说。可罚的违法性的意识说指出违法性认识必须认识到刑法的处罚性。同时我国也有学者认为违法性认识只要求认识到违反了刑法规范即可，要求认识到可罚的刑法规范的认识未免强人所难。笔者认为无论是可罚的违法性意识说还是违反刑法规范意识说，其理论依据都是刑法的威慑性机能，至于到底罚不罚，是司法人员根据主客观因素和法律规范来把握，而不是行为人在行为时所关心和把握的。比如在故意伤人案件中,行为人对故意伤人行为的违法性认识是非常明确的,但是是否被处罚则不是行为人所能够把握的.行为人的行为一般都是刑法所处罚的，只有存在少数危害轻微作为例外不处罚，而行为人对违犯刑法规范是存在认识的，而对是否被处罚则不能为行为人所控制，只能由司法人员在实践中把握。可以说两种学说的归责机理是相同的，即都是存在违反刑法规范的认识，可以做出期待刑法规范要求的适法行为，形成了反对实施违法行为的动机，但是行为人却公然违反此动机决意做出违法行为，呈现出了非难的可能性。所以，在本质上二者属于一种学说，不另行归类。据上可知,无论是德日还是我国,违法性认识内涵的界定基本可以划分为,前法律违反说,一般违法性意识说,可罚的违法性意识说三种。（二）、违法性认识实质1.大陆法系中违法性实质认识德日刑法理论中违法性分为实质违法性和形式违法性。形式违法性和实质违法性的认识都会对违法性的概念产生影响，认为违法性的实质是形式违法性的论者会把违法性的概念定义为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识；反之，认为违法性认识的实质是实质违法性的论者会把违法性认识的概念定义为：行为人认识到其行为具有对社会伦理规范的违反性1 当然，对于实质违法性除了上述的法益侵害说，规范违反说之外，还存在折中说。不管是在德日刑法理论界或者中国刑法理论界正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，著名的德国学者施特拉腾韦特洛塔尔库伦，认为：“根据现在主流观点，以及第17条第1款关于为不法行为的认识的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”。当然这里的违法性实质是形式的违法性，所以，与库伦持相同观点或者类似观点的学者认为的违法性认识概念也必然为:行为人行为时候对其行为为法律规范或者刑法规范所不允许的认识，而不是认识到自己的行为为社会伦理所禁止的认识。值得注意的是库伦又论述道“如果道德规范