承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径 情势变更原则在建设工程施工合同中的 .在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题：建 设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，后在合同履 行过程中发生种种情况和原因，比如设计变更、材料价格上 涨、人工费上涨，承包人的风险增加，与发包人就合同价款 发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程施工合同之 时约定固定价格的条件已经发生重大变化，如果继续按原合 同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得利润，甚至工程 干完后还会赔本，不公平，要求调整合同价款；发包人称， 按照合同约定的固定价格已经足够，况且合同约定的条款是 双方的真实意思表示，所以不应调整。就此问题，根据最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（以下简称施工合同解释）第 22 条的规定，固定 价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标 准发生变化可以调整价格外， 一般是不再调整的。 而近几年， 由于国内外各种因素的影响，建筑市场材料价格、人工费波 动异常、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人 和发包人双方利益严重失衡，特别是 2007 年材料价格疯涨 的时侯，很多施工企业几乎破产，为了解决这一矛盾，各地 政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做 法是否与最高院的司法解释相悖呢？其实，各地政府的做法 蕴含着一个合同法理论情势变更原则，情势变更原则要 解决的法律问题，与施工合同解释第 22 条的法理依据、适 用范围非常不同。情势变更原则在我国立法上一直未被认 可，直到 2009 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院关于 适用< 中华人民共和国合同法 > 若干问题的解释（二） （以下简称合同法解释二） ，第 26 条明文规定了情势变更原 则。在当前国内外市场形势下，合同法解释（二）第 26 条， 对施工企业来讲意义重大，它为施工企业面临材料价格、人 工费异常波动风险时提供了法律依据和救济途径。本文专就 施工企业如何运用合同法解释（二）第 26 条情势变更原则， 略作阐述。一、施工企业适用情势变更原则的条件 建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成 本加酬金合同，情势变更原则仅适用于固定价格合同和可调 价格合同中的固定价格部分，而可调价格和成本加酬金合同 不能适用，其中原因不言自明。根据合同法解释（二）第 26 条规定：“合同成立以后客观情 况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成 的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事 人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院 变更或者解除合同格的，人民法院应当根据公平原则，并结 合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 ” 适用情势变更 原则应当具备以下条件：须有情势之变更，情势变更须在法 律行为成立后、债权关系消灭以前发生，情势变更须为当事 人所不能预见，情势变更须因不可归责于当事人之事由而发 生，情势变更导致明显不公平或者不能实现合同目的。以下 逐一进行详细解释：1. 须有情势之变更。情势，理论上指法律行为成立当时为其 行为环境或基础的一切客观事实。对于施工企业而言，情势 主要指材料市场、劳动力市场的变化。 变更，指为法律行为环境或基础的客观事实发生异常变动。 这里的变更有个程度标准，这个标准就是依原合同效力会显 失公平或者说不能实现合同目的。就建设工程施工合同而 言，理论上以工程成本作为衡量公平与否的主要标准，如果 情势变更仅仅是使承包人获得的利益相对减少，但从成本分 析仍可获得经济利益的，此时是获利多少的问题，不能认定 为显示公平；如果情势变更仅仅引起工程某些部分的亏损 （如因建筑材料价格上涨的亏损） ，而整个工程的造价仍有 利润，也不能认定为显示公平，以上两种情形就不能适用情 势变更原则调整合同价款，而仍应按合同约定的固定价格结 算。实践中的问题是， 价格上涨到多少可以认定为显示公平， 可以适用情势变更原则调整合同价款？目前，立法上尚无明 文规定。 有从业人士认为， 材料上涨在 3% 10%之间， 都是 可以承受的，如果超过 10%还不调整，作为施工企业是很难 消化的，如果低于 3%即调整可能甲方不接受。当前实践中 的通常做法是，参照当地主管部门出台的一些适时反映本地 区情况的地方法规、政策和意见综合考虑，而综观各个地方 已出台的规定，除了山东烟台是 15%，上海是按照人工费、 材料费、 机械采保费三项费用分别 3%、5%、8%来确定的外， 其余地方都规定材料上涨超过 10% 时可以据实调整，可见， 当前各地主管部门一致的认识是以 10%作为风险临近点。 在 我们石家庄市，根据石家庄建设局关于进一步规范工程施工 合同价款调整的通知 （石建办 2008 字 53 号）的规定，人工、 材料、机械台班单价上涨超过 3% 时，超过部分以差价形式 调整合同价款。2. 情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生。 如果法律行为成立前发生情势变更，那么该法律行为系以变 更的情势为环境，当然不发生情势变更问题。即承包人和发 包人签订建设工程施工合同之前，材料价格、人工费等已经 发生上涨，此时双方都是明知的，是根据变化后的价格进行 测算、签订合同，不是情势变更问题。3. 情势变更须为当事人所不能预见。如果签订建设工程施工 合同之时，承包人得预见价格上涨的情势，后果真发生价格 上涨，此时属于商业风险，应适用施工合同解释第 22 条的 规定，按照合同约定的固定价格进行结算。 （在下文情势变更与商业风险的区别一题中加以阐述。 ）4. 情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生。情势变更 因可归责于当事人之事由而发生的，有过失的当事人应承担 违约责任或者负担该风险。承包人应当特别注意，情势变更 须不是因为工期违约责任、不是因为工期迟延而发生，建设 工程施工合同的履行需经历一段较长时间，工程款的支付通 常又采用进度款支付方式，如果因承包人自己原因导致工期 拖延、遭遇情势变更的， 就不能适用情势变更原则加以救济， 承包人自己要承担很大的风险和损失，所以承包人对履约过 程的管理应当非常重视。除了以上条件外，合同法解释（二）第 26 条还规定，适用 此条款应排除不可抗力和商业风险，所以正确区别情势变更 与不可抗力、商业风险，也是准确适用情势变更原则的必要 条件。二、情势变更原则与不可抗力、商业风险的区别1. 情势变更与不可抗力的区别。不可抗力的要件与情势变更有相似之处，比如不可抗力 也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不可 归责于当事人等。二者也有一定的区别：不可抗力造成的结 果是合同不能履行，而情势变更不必然导致合同无法履行， 而是依原合同效力履行则显失公平；不可抗力是法定免责事 由，其法律效力是合同解除且无需承担责任，适用情势变更 的法律效力是合同变更或者解除；发生不可抗力，应适用合 同法的有关条款。2. 情势变更与商业风险的区别。 商业风险和情势变更可以从以下方面进行区别：商业风险是 从事商业活动的固有风险，商业主体应当而且能够预见，应 当承担此风险；情势变更造成的风险是当事人缔约时无法预 见的、 非市场系统固有的风险， 是意外的风险。 商业风险中， 法律行为成立的环境或基础没有根本性变化，虽然可能引起 履行困难、费用增加等问题，但不妨碍履行合同；情势变更 则导致合同的基础发生根本性动摇，若依原合同效力则违背 公平原则。由于商业风险是可预见的，遭遇此风险的商业主 体存在过失；而情势变更是不可预见的，不可归责于当事人 的。论述到此，可以解答有人也许会提出的一个疑问，根据施工 合同解释第 22 条的规定，固定价格合同一般不再调整，而 合同法解释（二）第 26 条规定可以调整，二者是否矛盾？ 施工合同解释第 22 条，就是限于商业风险范围。在固定价 格合同，承包人和发包人在合同中约定固定价格之结算方 式，表明双方对建设工程施工的风险是预知的，并且考虑到 合同履行过程中引起价格变动的诸种因素，应尊重当事人的 意思自治，此时以固定价格结算工程款的约定，属于合同权 利义务条款，对双方当事人具有法律约束力，在没有证据和 事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。而合 同法解释 （二 ）第 26 条关于情势变更原则的规定， 有其严格的 适用条件和程序。三、调整价款实务中的几个问题1.在固定价格前提下， 承包人和发包人对价格上涨没有约定， 或者明确约定无论发生何种变化都不再调整，此时，发生情 势变更，承包人仍可以通过适用情势变更原则请求调整合同 价款，原因在于情势变更原则是法定原则，双方当事人的约 定不能排除法定原则的适用。2.在固定价格基础上，承包人和发包人还约定一定幅度内的 价格上涨的调整方式，如果价格的实际上涨幅度与约定可调 幅度不一致，应如何处理？笔者认为，此时应根据价格的上 涨幅度具体确定，如果价格的上涨幅度已达到当地政府主管 部门规定的可调标准，那么承包人可以适用情势变更原则请 求调整合同价款，因为此时完全具备情势变更原则的适用条 件。如果价格的上涨幅度未达到当地政府主管部门规定的可 调标准，仍应在当事人约定的可调幅度内调整价款，而不应 超越约定范围调整合同价款。3. 如何计算情势变更后的调整数额？（以材差为例） 如何计算情势变更后的调整数额，也就是材差确定的问题。 材差确定有一个非常技术性的问题，即材料价格调整的基准 价，有的地方叫基准期，二者差不多。就是说，原合同价格 和变化的合同价格，以什么作为基准价，对这个问题有很多 方法，比如以招标文件发行之日、投标截止日、合同签订日 或者当月值等作为基准价，约定方式有的是以发出文件的这 一天，有的是发出文件的这一个月，无论哪一种都一定要约 定的能够准确计算。建议尽可能以收到招标文件这一个月的 政府定价为基准价，为什么呢？因为当施工企业收到招标文 件的时候，对于项目和市场可以进行调研，招投标时间一般 是 20 天到一个月，利用一个月时间能够做出一定的判断， 时间是比较充裕的。如果以投标日期为基准日，就不容易判 断清楚，因为时间非常紧迫。再者就是价格确定，价格确定 就是价差加上材料量的问题，相对来说比较简单。 现举案例予以说明：对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由 于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨 或下降幅度在 10% 以内（含 10%）的，其价差由承包人承担 或受益。上涨或下降幅度在 10%以上的，超过 10% 部分的价 差由发包人承担或收益。发生的价差只计取差价和税金，不 计取其他费用。超过 10%部分材料价差额的具体调整方法如 下：（1）当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10%部分的价差按月平均调整。（2）材料用量的确定，按当月经核定实际完成合同工程量 的的相应材料用量。（3）材料差价的确定，以投标截止当月公布的建设工程 主要材料市场信息（综合）价格为“基期价” ，计算差价 当月的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“报 告期价”，材料上涨或下降差价调整公式 =（报告期价基期 价）基期价 100% 10% 基期价。（4）材料价差额的确定，材料价差额 =材料差价报告期材 料用量（ 1+税率）。4. 关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动而引起施 工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的几种应对思路 和对策：（1）合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款 中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的 相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由 要求认定在签约时就显失公平。（2）合同价格固定且同时承包价格风险的，发包方也已给 予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯 通常应预付合同年度总价款的 25% ，如预付款已达到工程总 价 25% 的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般 不能提出