间接代理中第三人损害赔偿问题学界通说,第三人损害赔偿有广狭之分,广义指任何债权人以外的第三人受有损害,不论性质为何而有填补必要的情形,范围甚广。狭义仅指一损害行为本应致甲受有损害,但因法律特别规定或甲乙间特别关系而使损害仅发生于乙,甲并无任何损害,由此导致一法律尴尬境地,乙实际受有损害却因其并非合同当事人或侵权行为直接受害人,依法律一般原理可能并无赔偿请求权,甲乃表面之合同当事人或侵权行为直接受害人而有赔偿请求权,却又无任何实际损害,此等情形范围颇窄,被学者称为真正之第三人损害赔偿。关于间接代理,依大陆法通行观点,代理行为当事人及依该行为享有权利承担义务者乃间接代理人与相对人。若相对人违约,唯有间接代理人可主张违约救济,而被代理人则无相应权利。但,因相对人违约而实际受到损害者乃被代理人,其却不能“依法”请求赔偿其损害;间接代理人依法有权主张违约救济,其却未受有任何实际损害 1,法律尴尬境地再现。法律自不应允许相对人借助该尴尬境地逃脱责任,故大陆法国家判例学说一般皆认可对被代理人损害予以赔偿,但各国法律依据各有不同,具体方式相互有别。如法国依其民法典中第1 382条规定 2,认为凡因他人过错行为受有损害的人,无论其与该有过错的人为何种关系,无论其为侵权行为的直接受害人或间接受害人,均享有向该有过错的人请求赔偿的直接诉权。而在德国,囿于法律并无关于侵权行为的概括规定,故仅使赔偿权利人(间接代理人) 享有以被代理人的损害向相对人请求赔偿的权利,其根据有依其民法典第281条,认为实际上间接承认第三人损害赔偿 3,有依损害赔偿的公平正义观念,主张不能使应负赔偿责任者侥幸免责而使应受赔偿者徒遭无辜之害。但亦有学者在承认第三人损害赔偿中对第三人所受损害应予赔偿的同时,又认为间接代理中第三人损害赔偿问题与其他类型第三人损害赔偿问题不同, 被代理人所受损害似不宜予以赔偿 4。作为学界晚辈,笔者不揣寡陋,拟就此问题作一些粗浅探讨。一、被代理人向相对人请求赔偿其损害的法理基础曾世雄教授认为,在间接代理人违约时,相对人仅能向间接代理人主张权利,这似已成定则,即使间接代理人财产不足以赔偿相对人损害而被代理人却甚为富有,相对人也无可奈何。而在相对人违约时,却允许被代理人就其所受损害向相对人主张权利,其不公平性甚为明显。恰如曾教授所言,法律于此处针对地位平等之被代理人与相对人却赋予不平等的权利,其法的价值颇值怀疑。本文认为,如上不合理制度安排的根源之一,即视间接代理非属真正的代理,不能适用代理法的一般规定 5。传统代理观念排斥间接代理之被代理人依代理行为行使权利,但因相对人违约而实际受损害的人却是被代理人,且该损害确有赔偿的必要,否则有违公平正义观念。故各国只能在固有法律架构内为被代理人主张赔偿其所受损害进行例外性制度安排,岂不知这样又导致对地位平等的人作不平等法律安排的现象。问题的解决,不能再囿于固有观念之窠臼,实有必要一改以往之法律思维,为全面之审视,作大胆之设计,方能达致全面公平的最佳效果。但任何一项法律权利的赋予,均须对义务人提供相应保护性措施以对抗、限制权利人;任何一项法律制度的设置,均须另有诸多规定配套使用,否则极可能造成畸轻畸重之现象。对间接代理,在赋予实际受有损害之被代理人就其损害主张赔偿权利的同时,应对各方权利义务作全面平衡性安排。第一,允许被代理人就其实际损害主张赔偿,符合当事人之间的实际情况,有利于保护被代理人的合法权益,也可避免相对人获取不当利益。实际上,间接代理中仅间接代理人行事时的名义有所特殊,当事人之间实际利益关系与“真正之代理”颇多相同或相似。而现代社会中,“社会开始根据某种关系,而非根据自由意志组织起来。法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础,而不是以孤立的个人及权利为基础。” 6换言之,法律将以更加积极的姿态主动进入当事人间的实际利益关系予以干预和调整,甚至无须借助其主观意愿。具体如代理，“应由法律来决定什么是以及什么不是代理” 7。承认间接代理为真正之代理,赋予被代理人依代理行为进行主张的权利,与当事人间实际利益情况并无不合。英美法主流基本采一致观点,即视间接代理为代理的一种,赋予被代理人介入权,其可直接向相对人主张权利。即使在近现代大陆法主要肇始地之德国,学术界也意识到间接代理中法律所作安排与实际利益格局并不一致,学者也寻求类推适用有关代理之法律规定等途径,目的只有一个使间接代理之法律效果接近于直接代理的法律后果 8。我国合同法第403 条第1 款规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。学者大多认为这是我国法对间接代理及被代理人介入权的规定 9 。实际上,该权利由于受到诸多条件的限制,与英美代理法被代理人介入权相去甚远。被代理人仅能在因相对人原因致间接代理人不能向被代理人履行义务,即被代理人须处于遭受损害的被动情况下,才能向相对人主张权利。在该情况出现之前,被代理人根本没有采取措施以主张合同权利或避免遭受损害的余地。尤其在间接代理人破产甚至消失情况下,被代理人遭受损害的原因明显不在相对人,其自然也就没有向相对人主张权利的法律可行性。可见,该规定对被代理人实际损害之法律保护并不全面,有待完善。第二,允许被代理人就其实际损害主张赔偿的同时,相对人也有权采取诸多对抗措施,以平衡双方权义关系。其一,与被代理人介入权相对应,相对人享有选择权,即可选择间接代理人或被代理人以主张权利。被代理人既享有向相对人主张的权利,自应赋予相对人以相应的、向被代理人主张的权利。我国合同法第403 条第2 款规定,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。该规定亦赋予相对人于一定情况下向被代理人主张的权利,但如同被代理人于一定情况下可向相对人主张一样,受到诸多条件的限制,非如英美代理法关于相对人选择权规定完善,似嫌不足。其二,相对人尚可依据多种理由阻碍被代理人向自己主张权利。该理由主要有两类:被代理人主张权利与合同明示或默示条款相抵触;合同订立注重人身素质不允许被代理人主张权利。前者指合同通过明示或默示的方式排斥被代理人向相对人主张权利;后者主要包括相对人仅因间接代理人之个人因素而订立合同及相对人对特定被代理人反感,若知道被代理人就不会订立合同两种情形。依我国合同法第403 条第1 款后段规定,在第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的情况,委托人不得行使受托人对第三人的权利。但该规定之适用范围十分有限,仅限于若相对人知道被代理人就不会订立合同一种情形;实际运用亦相当困难,因为证明若知道被代理人就不会订立合同并非总是易事。?其三,相对人还可以其在知道被代理人之前所取得的针对间接代理人的抗辩向被代理人主张。毕竟间接代理人是以自己的名义从事代理行为,相对人可能并不知道代理关系,而相对人之所以与间接代理人从事代理行为,极可能源自双方间某种特定关系,如相对人对间接代理人享有一债权,其意图使因该代理行为所生对间接代理人的债务与该债权相抵销。对相对人所享有的针对间接代理人的此类抗辩,自然可以向被代理人主张。我国合同法第403 条第3 款亦规定,委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三,允许被代理人就其损害主张赔偿,对相对人并无不公。即使在相对人因间接代理人违约而遭受损害,却因不知道代理关系而仅向间接代理人主张权利,但又因间接代理人欠缺偿付能力而使其损害无法得到或不能全部得到赔偿的情形,对相对人亦并非不公允。原因有二:其一,间接代理中,相对人本不知代理关系,其意愿中与自己相对之当事人仅为间接代理人。申言之,相对人应确知将来向他履行义务的人是间接代理人,其要承受间接代理人违约而可能使其遭受损害的风险。故相对人在订立合同过程中,须极尽其注意,考察间接代理人的诚信状况、履约能力以及其背后是否有被代理人等。若相对人怠于此注意,或尽管注意却未有所察觉而仍订立合同,自然须为自己的选择承受可能导致的风险。即使间接代理人背后存在被代理人,而间接代理人的财产又无法或不能全部赔偿相对人所受损害,令相对人承受其根据个人自由意志所作选择导致的风险,于理并无不合。其二,违约行为乃法律作出否定性评价的行为,任何人一旦违约,均须承担相应的法律不利后果。相对人亦不例外,若其违约自须承担相应的法律责任,而无论承担责任的对象是代理行为表面当事人的间接代理人,还是实际遭受损害的被代理人,这于理于法均无不妥,对相对人亦无不公。相对人并不能以被代理人并非代理行为当事人,或其并不知道被代理人的存在,其因间接代理人违约所致损害可能无法或不能全部从间接代理人处获得赔偿为理由,逃避因自己违约行为所应承担的法律责任。二、被代理人向相对人请求赔偿的损害范围曾世雄教授认为,被代理人所受损害如须赔偿,未免使相对人所负赔偿责任过于扩大,故就被代理人所受损害,仅其中一部分应得以填补。针对该一部分之界限如何划分,曾教授提出一解决办法,即区分损害之归属以决定应否赔偿。详言之,损害应归属于间接代理人者,相对人应予以赔偿;损害应归属于被代理人者,则不应予以赔偿。然而,曾教授所提解决办法不可避免地带来诸多问题。其一,所谓“损害应归属于间接代理人者”,何所指? 曾教授此前亦将“仅第三人受损害”作为真正之第三人损害赔偿的一个特色 10。间接代理人并无任何实际损害,其所受之“损害”仅为一表象,实际乃被代理人所受损害或其一部分。可见,将“损害应归属于间接代理人者”与“损害应归属于被代理人者”并列,概念用语似并不准确。其二,所谓“损害应归属于间接代理人者”,其性质为何? 范围又如何划分? 曾教授似并未明确说明,通过其论述,似可理解为“损害应归属于间接代理人者”仅具一种推定意味,其范围即是间接代理人就代理行为依法或约定可得主张之范围。对于该推定,相对人并不能以存在间接代理关系予以推翻,但若被代理人放弃就其损害请求赔偿的权利,即可推翻此推定,相对人可以间接代理人未受损害而拒绝其请求赔偿 11。足见,实际受有损害之被代理人在该关系中的地位和影响是不可回避的。其三,损害毕竟为被代理人所实际遭受,仅允许间接代理人就其推定之“所受损害”向相对人主张赔偿,间接代理人于事后仍须就该赔偿向被代理人转移,其固守旧有之法律思路,可见一斑,唯徒增法律程序之迂回繁复。其四,更重要的是,仅允许间接代理人就其推定的“所受损害”向相对人主张赔偿,在间接代理人破产甚至消失情形,必将因所谓“请求赔偿权利人”不存在而导致实际受有损害的被代理人“依法”将无法就其损害主张赔偿、相对人将“依法”获取不当利益却无须付出任何代价的极不合理结果。可见,与间接代理活动有实际利害关系的被代理人,不应该也不可能被排除在间接代理法律制度设计之外,应赋予其就自己所受实际损害向相对人主张赔偿的法律权利。但该权利亦须受到诸多限制,其中相对人针对该权利行使之程序性对抗已如上述,下面略述相对人依法对被代理人可得主张赔偿之损害范围的限制。首先,违约方并非对他方因其违约行为所受全部损失均须赔偿,该赔偿额受到一定限制,几乎已成为一项各国法普遍接受的法律原则 12。大陆法此方面之规定首见于法国民法典第1149 条及其下之条款,学者有称其为应当预见规则 13。该原则在英美法称为合理预见规则或哈得雷案原则而于1854 年之哈得雷诉巴克森德尔案( Hadleyv. Baxendale) 中正式确立 14 。我国合同法第113 条第1 款亦规定,违反合同一方当事人对对方之损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合