法律的生命不在于逻辑,在于经验法律的生命不在于逻辑 而在于经验共同体外的共同体 读霍姆斯、苏力、杜威和时事有感修鞋的大师还得靠穿鞋的告诉他哪儿磨脚。 -杜威 1926胡冉可1什么逻辑？谁的经验？“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”(The life of the law has not been logic: it has been experience. ) 霍姆斯大法官的这句名言固然简洁，却未必明了。 至少有两个问题可以问：什么逻辑？谁的经验？紧跟在这句话后面，霍姆斯说：“就决定人们所应该遵守的规则来说，(人们)所感受到的时代之必需，流行的道德和政治学说，关于公共政策的直觉无论是公开宣称的还是无意识里的，甚至还有法官和他周围人所共有的偏见，比三段论的作用更大。” 这段话始出于霍姆斯对一部合同法案例选的书评14 American Law Review 233, (1880)，该案例选的作者是哈佛法学院创始人克立斯托弗兰德尔。，后又出现于霍姆斯的巨著普通法。十七年之后，霍姆斯做了一次著名讲演，该讲演后来以“The Path of the Law”，法律之道为题流传于世。Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 110 Harvard Law Review 991, (1997) 这篇法律之道可以帮助我们更深入地回答“什么逻辑？谁的经验？ ”。法律之道在结构上大致分为两部份。第一部份讲律师应该把法律和道德区分开来。不仅如此，霍姆斯教导说：律师应该从“坏人”的视角出发，钻研法律，揣摩法官，然后指导客户如何避免法律的惩罚。这里的“坏人”是合法的坏人，踩着法律边缘走的坏人。坏只是坏在道德上。这一部份和法律共同体宣言提倡的“道德不涉”有什么联系，自成话题，超出本文范围。第二部份讲法律的发展和经验及逻辑的关系。法律之道的影响之大，并非是作为系统性的法哲学论文，而是由于其惊世骇俗的破坏性。它打击的是迷信逻辑的形式主义(formalism)法律思维。这里的形式主义不是指光做表面文章，而是指把法律当作欧式几何那样的封闭的演绎系统。 霍姆斯不留情面地嘲笑某知名法官声称自己不找到绝对正确的答案决不作判决。霍姆斯演讲的听众是当时-1897年-到波士顿大学法学院庆祝新楼落成的法律界名流。面对济济一堂的法律共同体的核心们，他玩笑道德，蔑视逻辑，调侃形式主义法律思维，活象个青春期逆反的少年。事实上，这位当时55岁的已婚法官正在和一个英国的有夫之妇跨洋热恋。演讲后，霍姆斯把发表的讲稿寄给那位情人。信中说：“我已把演讲稿寄出，把它放到你的脚下。看紧它，要不它会吻你的脚。” 参阅David J. Seipp，125th Anniversary Essay: Holmess Path, 77 Boston Univ. Law. Review 515, 535 (1997)。做惊人之举以取悦情人，看来连霍姆斯也不能例外。在贬低逻辑的同时，霍姆斯强调历史和传统。不过，这里的历史和传统并非压在背上的过去，而是“正在进行时”的现实生活。霍姆斯说，对法律的理性研究基本上还是关于历史的研究。历史研究之所以是理性的，那是因为它应该是带着“开明的怀疑”(enlightened scepticism)态度的研究。只有这样，律师和法官们才能有意识地重新考虑传统留下的规则的现实价值。如此对历史的批判态度，和50年后波普尔提倡对传统的理性研究不谋而和。Karl Popper, Towards a Rational Theory of Tradition, in Conjectures and Refutations，1962。霍姆斯贬低逻辑，但那只是对迷信逻辑的反动；他强调的不仅仅是经验，而是要理性地对待经验。他说：“我们的理论不是太多，而是太少我的主题是理论，而不是实用的细节。” 霍姆斯对当时法律思维的批判，与其说是对法律共同体的不尊，不如说是他面对法律共同体之外更大问题的谦逊。他提到：“当社会主义刚刚出现的时候，社会上那些有闲阶层(the comfortable classes of the community) 着实吓坏了；而这种害怕很可能影响了美国和英国的某些司法判决。” 当然，霍姆斯不是马克思。他只是作为“法律共同体”内的人，看到了不可回避的法律共同体外的大共同体：社会和社区；看到了封闭的形式主义的脱离社会现实。他一方面向“体”内报警：法官先生们，醒醒吧！把你们的偏见拿到桌面上来！每做判决时，想想你们所依赖的法律规则是否还符合现实的需要！想想公众的心态(public mind)！想想你的判决对正在争论中的社会问题的影响！另一方面，他把期望的眼光投向了新生的社会科学。他预言说：“就对法律的理性研究而言，当今时兴的恐怕还是抱着白纸黑字法律的人，但未来则属于掌握统计和经济学的人！”2法律与科技霍姆斯的预言是什么意思呢？换个角度问：我们是否已经处在他所预言的未来？抑或，我们离他的预言还有多远？霍姆斯的上句名言被朱苏力教授引作法律与科技问题的法理学重构一文的题头语。朱苏力，法律与科技问题的法理学重构，中国社会科学，1999年第5期，以下简称重构。重构的第一节向读者交代，该文将不讨论法律对科技的影响。第二节讨论科学关于因果关系的发现对塑造法律规则的影响，第三节讨论科学对因果关系的认识并不总是不加折扣地转变成法律规则。为什么科学的认识不直接等同于法律认识呢？朱教授认为：其一，“法律与科学是不同的社会实践领域，因此遵循的原则往往不同”；(这个解释有点循环定义的味道，不过此处不必多加顾虑。) 其二，也是更根本的，“这种差异归结到技术的限制。” 于是，重构进入第四节“技术对法律的影响”。朱教授用笔迹鉴定，文字契约，离异父母对儿童心理影响等一系列例子论证技术之不绝对可靠使得法律制度和规则还必须或者说有理由保持自己的独立性。讨论至此，一个理论性的问题期待着回答：假如科学和技术发达到了能确定地回答所有人类社会的问题，法律还有存在的必要吗？ 朱教授在文章的“结语”里试图回答这个问题。首先，他说柏拉图就曾理想过那样完美的科学知识的统治，不过连柏拉图自己后来也不得不退而求其次，即法治。然后，朱教授指出：1) 科技发展没有止境，所以科技永远不会代替法律； 2)科技是一种工具理性，而法律总有道德维度，是技术无法取代的。谈到这里，另一个问题冒出来：既然道德维度是法律和科技的关键分水岭，那法律的道德维度从何而来？朱教授深知中国法治是中国现代化努力的一部份，而现代化几乎顾名思义地(或至少按韦伯的理论)意味者对传统道德的去魅，新道德的来源实在应该是个迫切问题。不过，重构的理论旨趣不在这里。文章笔锋一转，推出全文的最后两点：3) 我们还是要警惕把法律泛道德化，“目前法律中的科学技术因素不是太多了，而是远远不够。” 4) 法学界，法律界作为一个职业集团勿以鸵鸟政策对待科技和经验性的实证研究。纵观全文立场，重构以霍姆斯的那句预言为题头语是非常恰当的。重构试图讨论的问题本来是高度抽象和极富争议性的，但朱教授巧用生动的例子，一方面把问题的抽象度降低，另一方面推出一个比较折衷和温和的学术立场。或者更确切地说，重构旨在不是提出尖锐的观点，而是引入几个讨论法律与科技关系的法理学范畴。重构在很大程度上依赖于波斯纳(Richard Posner)法官的观点，文章六次引用波斯纳。这并非偶然。 波斯纳以倡导用经济学原理来塑造法律规则而闻名。波斯纳本人的立场则要激进得多。在纪念法律之道发表一百周年的文章里，Richard Posner, The Path of the Law after One Hundred Years: The Path Away from the Law, 110 Harvard Law Review, 1039, (1997) 他明确提出霍姆斯倡导的其实是所谓“替代说”(Supersession Thesis)，即法律不过是人类历史过程中不得不有的一种社会控制(social control)方式，最终将被历史抛弃。无怪乎，他的题目是离开法律之道。这样的立场在美国是惊世骇俗的，不过我们应当不为之动容。波斯纳也好，波斯纳理解的霍姆斯也好，都不曾有我们离马克思近。我们刚从没有法律的状态过来。 不过，让我们还是耐心听完波斯纳的预言。一年之后，他在另一处讲演中说：“要实现霍姆斯的理想，我们要让社会科学和法律更紧密地结合，我们要欢迎人工智能服务于法律，他指的是类似于咱们的中医专家(计算机)系统那样的技术笔者注，消除律师，法学生，法官们对数学的恐惧，走向更专业化的司法(specialized judiciary)，这样，我们就可以把法律转变成目标导向的，献身于完善工具理性的政策科学(goal-oriented policy science)。我们将由此加入一个有益的全国性运动，那就是让各种专业(professions)以及几乎所有其他的工作更加专业化。”Richard Posner, Professionalism, 40 Arizona Law Review 1, (1998)3专家与公众 这个被波斯纳大加赞许和宣扬的专业化曾经让一位美国的思想家深为不安。这位思想家正是中国人所熟悉的杜威(1859-1952)。杜威比霍姆斯小18岁。杜威既不以如何改革美国法律专业(Legal Profession)为己任，也不象霍姆斯那样对统计学和经济学等其他专业寄予厚望。对于杜威，问题恰恰是各种各样的专业知识和掌握它们的专家对美国之“国治”的威胁。取“国治”一词以避免“法治”和“政治”这两个有争议的概念。 美国之国治在杜威的时代经历了巨大的挑战。杜威经历了南北内战，两次世界大战，大萧条；杜威目睹了电话，电报，铁路，汽车，飞机的出现；1870-1913年间，美国没有通过任何宪法修正案；而1913年之后通过了近一打宪法修正案。当然，杜威也看到了一门又一门新科学新专业知识的出现。在1926年元月的一系列讲座中，他这样设问：“当前最受关注的事大概是卫生设施，公共健康，足够的住房，交通，城市规划，管理移民，选拔和管理人事，探索培养合格教师，科学地调整税收，有效地管理资金等等。这些是技术事务，就象制造发动机那样的技术事务。这些技术问题只能实事求是地探索，依靠那些受过专门训练的技术人员。有了这些技术，还用得着点人头数的多数决定制之类传统政府系统吗？如果不的话， 公众(The Public)和它的政治组织不但蜕变成了阴魂，而且是既走路又说话，处处妨碍和误导政府的阴魂。”(John Dewey, The Public and Its Problems: An Essay in Political Inquiry, 1946年版, 页125。)杜威是在问：如果事事有专家，民主还有必要吗？如果专家说一加一等于二，为什么还要举手表决？一种回答是：不是还有事情没专家吗，或者，不是还有事情连专家也拿不准吗？民主就是为那时候准备的。这个观点我们前面似乎已经见过了。杜威觉得民主到了需要辩护的关头。杜威毫不怀疑，民主是美国之国治的精髓。工业化之前的美国主要是以地方社区(local community)为单位的民主自治。有什么事需要做决定，大家开会点人头数，照多数同意的办。再大一点的事，由人民代表讨论，然后按多数的意见办。工业化以及随之而来的通讯交通