假定垄断者测试周照峰 博士 周照峰，英国格拉斯哥大学反垄断法博士，北京国枫律师事务所律师，邮箱：zhouzhaofenggrandfieldlaw.com 国务院反垄断委员会于2009年5月24日公布了国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南。 参见http:/fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/j/200907/20090706384131.html. 在该指南中，假定垄断者测试被作为界定相关市场的工具之一。本文旨在详细介绍假定垄断者测试、如何运用假定垄断者测试以及分析假定垄断者测试利弊。简介假定垄断者测试（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）是指非临时性的幅度不大但有意义价格上涨。它是由麻省理工的经济学家Morris Adelman 在1959年提出的 参见M. A. Adelman, Economic Aspects of the Bethlehem Opinion, Virginia Law Review, vol. 45 (1959), p. 686.。F. M. Scherer 分别在其负责的1972、1975和1981年审理的三个反垄断的案子中使用了假定垄断者测试。随后，美国司法部在其1982年合并指南中首次使用假定垄断者测试来直接界定相关市场和市场力（Market Power）。1992 年的Nestl/Perrier案首次在欧盟使用。随后欧盟委员会在其1997年颁布的欧盟委员会关于相关市场界定的通告（Commissions Notice for the Definition of the Relevant Market）。作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。依据这种思路，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。如何运用在实践中，关键的问题是如何运用假定垄断者测试。如何测试消费者对假定价格增长的反应是能否成功运用假定垄断者测试的关键。假定垄断者测试把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用假设垄断测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。假定垄断者测试的具体操作如下。第一阶段 假设一个公司存在以下情况： l 价格= 10 l 销售= 1000 l 每单位可变成本= 5 在上述情况下，该公司会赚：价格x销售 - 可变成本x销售=5000。 现在假设公司决定将增加百分之十，这将意味着，新的价格将是11（提高10个百分点的价格）。因此假设该公司面临下列新情况： l 价格= 11 l 销售= 800 l 每单位可变成本= 5 在这种情况下，该公司会赚：价格x销售 - 可变成本x销售=4800。 可以看出，这样的价格上涨导致该公司的一部分产品被替代（销售量减少了200个单位）。这可能是因为一些消费者开始购买替代产品，或者原来的消费者考虑到该产品价格上升而减少了购买该产品的数量，或者是因为原来的消费者停止购买该产品。 下面这个公式是用来解释该价格上涨后该公司是否会盈利：利润=（销售价x） - （可变成本占销售单元X）= 4800。 在我们上面的例子中，价格的上涨或成本的降低无法弥补价格上涨所产生的消费替代。换言之，该公司利润减少了200个单位（5000-4800）。换句话说，该公司的产品不能单独构成一个相关市场，其它替代品也应包括在内。仅仅由该公司的产品单独构成的“市场”不值得垄断，因为价格上涨不会带来利润的增长。 第二阶段 从第一阶段，我们可以看出，该公司的产品不能单独构成一个相关市场，因为存在替代产品。现在假设该公司的产品为A，它的替代产品为B和C。在这个阶段，将这些产品纳入分析，重复第一阶段的演示。 上述情况可以描述如下： l 价格A = 10，销售A= 1000;每单位可变成本为A = 5 l 价格B= 13;销售B= 800;可变成本每单位B = 4 l 价格C= 9;销售C = 1100;可变成本每单元C = 4 为了判断产品A、B和C是否构成相关市场，我们假设一个控制A、B和C的垄断者X。在这种情况下，垄断者X将会盈利： （10 1000） - （5 1000）+（13 800） - （4 800）+（9 1100） - （4 1100）= 17700 现在垄断者X决定增加对产品的价格，同时保持B和C产品的价格不变。A的价格提高10%后下列情况可能会出现： l 价格A = 11，销售A= 800;每单位可变成本为A= 5 l 价格B= 13;销售B= 900;可变成本每单位B = 4 l 价格C = 9;销售C= 1200;可变成本每单元C = 4 这意味着，A价格上升会导致A产品销售减少200单位，但是C和B的销售各自增加了100单位。因为假设垄断者X控制A、B和C，所以其利润是： （11 800） - （5 800）+（13 900） - （4 900）+（9 1200） - （4 1200）= 18900 可以看出，该垄断者X提高A的价格后其利润也增加了。换句话说，这三个产品构成了值得垄断的市场，因而构成了一个相关市场。这一结果是因为X控制所有A和可以与A替代的产品。X知道它提高A的价格会导致部分客户转而购买它控制的B和C。所以，它的总利润非但没有减少反而增加了。如果这种价格增长没有导致利润增加，那么就需要增加新的可能替代品。重复上面的演示，直到价格增长带来利润增加的情况出现为止。在那种情况下，所涉及的产品就构成一个相关市场。利与弊假定垄断者测试作为用经济分析的方法来界定相关市场。其具有客观性。传统的替代理论在运用时会受到很多主观因素的影响，因而受到批评。但是，假定垄断者测试也并不是完美无瑕的。在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的经营者集中案件中，当前价格已经是垄断价格了。选择当前价格作为基准价格进行假设垄断测试根本不能界定出科学合理的相关市场。这就是由du Pont （杜邦）案子 参见United States v. El du Pont de Nemours & Co 351 US 377 (1956).中产生的“玻璃纸谬误”(Cellophane Fallacy)。在该案中，杜邦（玻璃纸生产商）认为玻璃纸不是一个独立的相关市场因为它同铝箔、蜡纸何聚乙烯等软包装材料之间存在竞争。问题在于作为玻璃纸的唯一生产商，杜邦已经将玻璃纸的价格定在垄断的水平上。消费者是在这个价格水平上将其它产品考虑为替代品的。相反，在一个竞争价格水平上，消费者把玻璃纸看作一个独立的相关市场（幅度不大但有意义价格上涨后，消费者不会转而使用如蜡纸等其它包装）。在该案中，美国最高法院没能意识到高价格弹性本身就意味着一家公司在行使垄断权力。