第七讲 保险代位权一、保险代位权的理论根据(一)有关代位权的理论根据对于保险代位权,存在着不同的观点和学说。归纳起来,重要有如下五种观点:不当得利说、保护投保人利益说、物上权利转移说、社会公平说和保险代位权不当说。前四种学说称为肯定说,保险代位权不当说称为否认说。1、肯定说不当得利说觉得，保险事故发生后，被保险人因侵权损害补偿和保险合同补偿将获得高于实际损失的利益，形成不当得利。代位行使保单持有人的祈求权的功能仅在于避免保单持有人不当得利。保护投保人利益说觉得,每一保险事故发生如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人的资产,影响保险人的偿付能力,不利于对全体投保人的保护。物上权利转移说觉得,保险人在支付所有保险金额后，保险标的相应权利即转移到保险人手中。社会公平说觉得，人人都应对自己的过错负责，因此，加害人应为自己的行为负责。如果被保险人在得到保险人的补偿后，也许会不再追究加害人的责任,从而有违社会公平。2、否认说该说觉得,上述多种学说观点都在一定限度上阐明了保险代位权存在的理论基本,但都不能充足阐明保险代位权存在的合理性，进而主张保险代位权具有一定的不当性。(二）保险代位权的理论根据法律的本质在于通过惩罚有过错的人，来维护公平与正义。保险代位权也是保险法律损失补偿原则 的必然逻辑结论。损失补偿原则是由保险的经济补偿性质和职能决定的，是商品经济的客观规定。因此，被保险人行使祈求权的成果，使其就同一保险标的的损害获得多于保险标的实际损失的补偿，不符合财产保险的损失补偿原则。因此,法律必然拟定保险代位权制度。二、保险代位权与有关概念的比较(一)保险代位权与债权人代位权相似点:1、均为权利代位，而不是物上代位；2、均是根据法律的规定直接产生的，不以另一方批准为成立要件,属固然代位。保险代位权与债权人代位，不以告知第三人为有效要件。但第三人得对抗债权人的一切抗辩,均可向代位人主张。、保险人行使保险代位权和债权人行使债权代位权,都是以自己的名义为之。不同点：1、设立目的不同。保险以补偿被保险人所受到的损失为原则。而债权人代位权是债的保全方式之一,其目的在于维持债务人财产以保证债权获得实现。、权利行使范畴不同。保险人只能在补偿金额范畴内代位行使被保险人对第三人的祈求权。而债权人代位以保全自己的债权为必要限度。、所受限制不同。保险代位权仅合用于财产保险合同,并且，保险代位权也不合用于与被保险人有特定关系的人。而债权保全要以保全债权为必要限度。4、代位行使的后果不同。保险人行使代位权，其后果直接归属于自己。而债权人行使代位权，其后果归属债务人并且因行使代位权而增长的财产为全体债权人的共同担保，代位人不能优先受偿。如债务人怠于受领，债权人可代位受领，但债务人仍有权祈求债务人交付其受领财产。（二)保险代位权与物上代位权物上代位权不是海上保险特有的制度,也可以合用于一般财产保险。物上代位是指保险标的发生保险事故，保险人赔付被保险人所有财产损失后,可直接获得保险标的物的物权的权利。物上代位一般合用于保险标的全损推定全损的保险事故的解决。物上代位权产生是推定全损。保险代位权与物上代位权在严禁被保险人通过保险获利上基于相似的法理,并共同构成了从损害弥补所演绎出来的权利转让的内容。但保险代位权与物上代位权的性质是不同的。保险代位权是权利的代位,在性质上属于债权祈求权;物上代位权是保险标的的代位,在性质上属于物权祈求权。（三)保险代位权与保险金扣除权保险金扣除权是指因第三人的行为导致保险事故发生后，被保险人已经从第三者获得损害补偿的,保险人补偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者获得的补偿金额。保险金扣除权的目的也在于避免被保险人双厚利益,与保险代位权行使的前提是保险人已经进行保险金赔付,而被保险人对第三人的补偿祈求权已经实现，而保险人尚未支付保险金。因此,保险人不能就第三人的同一补偿义务同步主张保险代位权与保险金扣除权。三、保险代位权的构成要件（一）保险标的的损害发生必须是由于第三者的行为引起。涉及：侵权行为、合同行为和共同海损。1、侵权行为侵权损害补偿的基本概念一般侵权损害补偿的构成要件(1）损害事实的存在（2）具有加害行为,且行为具有违法性作为；不作为;共同侵权行为;共同危险行为;(3)不法行为与损害事实之间具有因果关系因果关系的认定；多因一果;（4）行为人主观上具有过错，故意或过错过错责任原则；侵权责任的抗辩事由及体现;混合过错;过错相抵；特殊侵权损害补偿的有关规定（)责任形式：推定过错责任；无过错责任;公平责任（2）分类及其构成要件：A职务侵权责任B产品责任C高度危险作业致人损害的责任D污染环境致人损害责任E地面施工致人损害责任 建筑物或工作物致人损害责任G动物致人损害责任监护责任4、侵权损害补偿与违约损害补偿的辨别及对追偿的影响（二）被保险人必须对第三者享有补偿祈求权（三)保险人必须已经补偿保险金。四、保险代位权的行使(一）名义（二)行使保险代位权合用的限制1、保险代位求偿权的合用范畴限制：人身保险中的健康保险和伤害保险合用代位求偿吗?2、保险代位求偿权的相对人限制保险人对于导致保险标的的损害的第三人有保险代位求偿权。但是,如果第三人为被保险人的家庭成员或者构成人员,除非该第三人故意导致保险事故而致被保险人损害，保险人不能对之行使代位权。为了保险保护被保险人的利益,对被保险人的家庭成员，应当作广义的解释。在国内法律上，被保险人的家庭成员,应当以与被保险人共同生活且彼此负有抚养义务的人为限,涉及配偶和亲等较近的血亲而共同生活、或者姻亲而共同生活的人,以及虽非同居但负有法定抚养义务的人,重要有夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。对被保险人的构成人员，应当作狭义解释,是指为被保险人的利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人,涉及被保险人的雇用人员、合伙人、代理人等。在雇用关系中,被雇用人从事雇用活动的后果由雇主承当,如果雇用人的行为导致了保险事故的发生，保险公司在补偿了雇主的损失后，又向被雇用人追偿，被雇用人的责任应当由雇主来承当，这样一来，雇主从保险人处获得的补偿，又通过承当被雇用人的责任的方式还给了保险人，事实上还是自己承当了责任。在个人合伙关系中，如果部分合伙人的行为导致合伙组织发生保险事故,保险公司在补偿了合伙组织后，还可以向该部分合伙人追偿,由于合伙人需对合伙组织的债务承当无限连带责任,因此事实上等于全体合伙人自己承当责任。在代理关系中，代理人的行为由委托人承当,如果代理人的行为导致了保险事故，保险公司在补偿了委托人后还可以向代理人追偿,由于委托人是代理人行为的责任承当者,因此等于委托人自己承当了责任。3、保险人行使代位求偿权,应当尊重被保险人的权利。(三)对保险代位权行使的法律保护1、被保险人的协助义务国内保险法第条规定:“在保险人向第三人行使代位补偿祈求权时,被保险人应当提供的文献涉及提供必要的文献和其懂得的有关状况。”被保险人应当提供的文献涉及保险事故发生的时间、性质、损失限度、被保险人向第三人的补偿祈求文献、第三人否认或承认补偿责任的证明文献等。此外，被保险人还应当向保险人开具权利让与证书。、对被保险人过错行为的惩罚此种行为重要有被保险违背协助义务和被保险人放弃对第三人的求偿权。对于前者，保险人可以相应扣减保险金;对于后者,辨别赔付前赔付后这两种情形解决。（四)行使保险代位权的时效计算保险代位权是长期时效还是短期时效？保险人的代位权在本质上是承继被保险人对于第三人的祈求权而来，其时效的长短应根据被保险人与第三人间的祈求权种类而加以拟定。时效的起算究竟是以被保险人知有补偿义务人时起算还是按法律就代位权所由发生的因素事实所作的规定为起算的准则？应后来者为准。理由是，其一，加害人有时效利益，该时效利益不应代位而被剥夺。其二,代位权是承继被保险人对第三人的求偿权而得。五、担保权人的代位权抵押物或质物毁损减灭，因而获得的补偿金,即成立为抵押物或质物的替代物,而为抵押权或质权效力之所及。至于保险金与否涉及在内,学者多持肯定的见解。台湾民法学专家姚瑞光在其名著民法物权论中曾称,“抵押权的本质为价值权，只要抵押物的互换价值尚存，抵押权即非不可行使,供抵押的房屋由于灾所得受的保险金即为替代物,自应为抵押效力之所及。”郑玉波专家也持同一见解,觉得物上代位，乃担保物权的标的物减失,而其价值化为她种形态时，担保物的效力仍可及于其代偿物上,担保标的物绝对减失的成果,因而获得保险金的，这一保险金即性担保物所化为的别种形态。但从保险法的观点看，保险金与否固然为抵押权或质权的效力之所及或担保权人与否可就保险金行使代位权，似应以保险合同与否由担保权人或债务人担保而定。如果债务人为自己的利益而签订保险合同,则不能行使物上代位，抵押权人无优先受偿权；如果抵押权人为自己的利益签订保险合同，则可行使物上代位。