历史法学派述评本文由中顾法律网精英贡献 doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 历史法学派述评 何勤华 18 世纪末 19 世纪初,在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派(Historische Rechtsschule).该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学 流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪.在 19 世纪,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流.1 历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学派的创始人则是胡果.胡果(Gustav Hugo,1764 1844)的主要著作是作为实定法哲学的自然法(1798),市民法教科书(全 7 卷,17921802),查士丁 尼罗马法教科书(1832 )等.历史法学派的核心人物是胡果的学生,德国著名私法学家萨维尼(F.C.von Savigny,17791861),主要作品有占有权论(1803),论立法及法学的现代使命(1814),中世纪罗马 法史(18151831)和现代罗马法的体系(18401849)等.继胡果和萨维尼之后, 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta,17981846),其主要著作有习 惯法(全 2 卷,18281837),潘德克顿教科书(1838 ), 教会法入门(1840)和法理学教程(全 2 卷,18411847) 等.除胡果, 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩(K.F.Eichhorn,17811854),温德海得,耶林,格林,祁 克等. 一 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对历史性的自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论 的自然法学和法典化了的自然法思想.他在作为实定法哲学的自然法中认为,由于法学家从事的是文科研究,并 不进行任何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值.他指出,一定民族的各种法规,法律,不会顾及一般性 的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样.因此,历史主义的个别化 的观察方法与一般化的认识方法是对立的. 基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越.他指出,将自己的意见提供给统治者的法学家, 一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少.2他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本 质之源是习惯法.从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情.而与此相对,自然法并不是追求正确 的,合目的的事物的标准.当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法 国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判.3 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼.他通过对法的产生,法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了 该学派的代表性理论.萨维尼认为,法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创 建.4他指出:一个民族的法律制度, 象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们.在任何地方,法律都是由内部的 力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动.5法律如同语言一样,没有绝对停息的时候, 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中.法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这 一民族丧失其个性时,法便趋于消逝.6 萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法.第二阶 段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法.此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又 是法学家手中一门特殊的科学.当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博 知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件.第三阶段就是编纂法典. 但即使是到了此阶段,也要谨慎立法. 对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的民族精神的体现;只有民族精神 或民族共同意识,才是实在法的真正创造者.在现代罗马法的体系中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存 在以及民族的特征是有机联系在一起的.在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言,风俗 和建筑有自己的特征一样.在所有每个人中同样地,生气勃勃地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的 土壤.因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法.7这种同一的法,反 映的是一个民族的共同意识和信念.因此, 立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样.立法者的任务只是帮助人们揭示了民族精神,帮 助发现了民族意识中已经存在的东西. 最后,萨维尼对法的基础作了阐述.他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯 一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性.它是 体现民族意识的最好的法律. 继胡果,萨维尼之后,普赫塔在习惯法这部著作中运用费希特(J.G.Fichte,17621814)和黑格尔的历史哲 学,辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析.他继承并发挥了萨维尼在论立法 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 与法学的现代使命中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了朴素的时期,多样性时期(即经验性 的判例时期)和多样性与学问性结合的高层次统一性时期(即学者性的法律家统治时期)三个阶段. 而在这最后一个 时期,只有学者性的法律家才能制定法律.普赫塔认为,作为民族的机关的这种法律家,在学说和判例中的法形 成中占有特殊的地位. 在潘德克顿教科书中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律, 命题以及判例中概括,抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例.这种方法虽被后来耶林批评为是倒 置法,但却为后期历史法学派中潘德克顿法学的繁荣奠定了方法论基础.8 二 随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首 要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神,哪一种法最为优越这一点上 产生了分歧.因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派(Romanisten)和认为体现德意志 民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik). 罗马学派的代表人物,除了胡果,萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid,18171892)和耶林等人. 该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研究,发现其中内含的原理, 区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死亡了的.胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚, 体系完整的民法学学科,正是在他们的努力下,罗马学派开始向概念法学发展. 19 世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究学说汇纂的基础上,使概念法 学发展得更为充分,更加系统化,从而形成了潘德克顿法学(Pandektenwissenschaft).另一派则以耶林为首,逐 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 步意识到概念法学的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的,概念的研究,还必须从法的目的,技术,文化等角度来研 究. 历史法学派中的罗马学派转变为潘德克顿法学,是当时德国社会发展的必然结果:19 世纪中叶以后,德国开 始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的.为此,在德国出现了统一 立法的趋势.1848 年以后,德意志一般票据条例开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施.60 年代,德意志 一般商法典在绝大部分德意志同盟成员国实行.其后制定民法典的呼声也甚高.而在这些现象的背后,则体现了国 家的意志.这无疑刺激了潘德克顿法学的成文法至上主义. 潘德克顿法学的体系,由专事研究学说汇纂的学者海塞(Heise)创立,而最有代表性的是温德海得. 温德海得既是潘德克顿法学的核心人物,也是后期历史法学派的主要代表.温德海得的代表作品有:关于 前提的罗马法理论(1850),条件成就的效力(1851)以及潘德克顿教科书.温德海得的理论主要集中在后者 中.该书是德国潘德克顿法学的集大成.首先,该书在对所有潘德克顿法学文献进行概括,整理和阐明内容 的同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整,理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用 了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的潘德克顿法 学作品,或偏向于理论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合在一起.它是对以往德国普通法理论 的集大成,在理论界和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了 1900 年德国 民法典(1888 年的民法典第一草案就曾被说成是小温德海得.).9 潘德克顿法学的特点,一是对概念的分析,阐述非常完善;二是注重构造法律的结构体系,尤其是温德海得在 潘德克顿教科书中确立的五编制民法学体系,成为 1900 年德国民法典(包括后来的日本和旧中国等的民法典) 的渊源;三是以罗马学说汇纂作为其理论体系和概念术语的历史基础.潘德克顿法学,顾名思义,它是学说 汇纂(Pandekten 之音译)的注释学, 文章来源: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 这是近代德国民法学明显区别于法国民法典的地方(后者以查士丁尼法学阶梯为蓝本);四是在一定程度上 具有脱离现实,从概念到概念,从条文到条文的倾向. 在温德海得将潘德克顿法学发展至顶峰的同时,以耶林为首的目的(利益)法学(功利主义法学)也在罗马 学派内部形成.耶林的主要作品有罗马法的精神(全 4 卷,18521863), 为权利而斗争(1872),法的目的(全 2 卷.18771884). 在这三本书中,耶林对潘德克顿法学只注重概念,脱离社会现实利益(权利)斗争,脱离社会法的目的的倾向