非诚勿扰：判决与娱乐的颜值比拼全面依法治国是“四个全面”的重要构成部分,是国内重要的治国方略，对推动国内由老式社会转型为现代社会具有极其重要的作用,人民法院无疑要肩负重任做好“领头羊”。法院判决是法制建设的风向标,商标是市场经济的风向标,兼具双风向标的“非诚勿扰”商标审判案例会给我们带来哪些思考呢？12月1日,深圳市中级人民法院(如下简称深圳中院)做出二审判决，被上诉人江苏省广播电视总台立即停止侵害上诉人金阿欢第199523号“非诚勿扰”注册商标（图1）行为,即于本判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。判决书发布后，法律界人士纷纷对判决成果提出质疑，第41类电视节目的服务对象为广大电视观众,第45类婚姻简介的服务对象为婚姻需求特定群体，这样判决是要全民婚恋吗?社会公众则普遍感觉：深圳中院的审判书要和江苏电视台的娱乐节目比拼颜值吗?我们都被婚姻了,法律去哪里了？奔跑吧,商标证书兄弟!著作权之争还是商标权之争“非诚勿扰”商标案一方面要追溯权利获得的源头。非诚勿扰系列电影是由华谊兄弟传媒股份有限公司(如下简称华谊兄弟公司)投资拍摄的系列电影,第一部于公开上映。1月20日,华谊兄弟公司向商标局递交了共1个类别的“非诚勿扰”商标申请,其中涉及服务项目为“电视文艺节目、娱乐”等的第41类（图2）,不涉及服务项目为“交友服务、婚姻简介”的第类，先后有4个类别注册成功。月1日，自然人金阿欢向商标局递交了“非诚勿扰”商标第45类的申请，商标的设计造型（含变形的中文和繁体字)和华谊兄弟公司完全相似， 9月7日注册成功。另一方面,环绕著作权的纷争转化为了纯正商标权的纷争。华谊兄弟公司少迈了一小步，江苏电视台就栽了一种大跟头。华谊兄弟公司可以以三种方式保护“非诚勿扰”商标：一是在申请商标时同步提交第5类的商标申请;二是在商标申请人金阿欢第45类的“非诚勿扰”商标的异议期内根据商标法第2条“损害她人既有的在先权利”,向商标局提交异议申请；三是在商标申请人金阿欢第5类的“非诚勿扰”商标注册注册成功后向商标评审委员会提交商标争议申请(月后来修订后的商标法修改为商标无效宣布申请)。我们不能由于有了深圳中院的判决就苛求华谊兄弟公司必须全类商标申请,但正是由于没有迈出第5类商标保护的这一小步，从而导致了尴尬的局面和奇特的后果。合法性判断还是关联性判断判断证据效力一方面要进行合法性判断。该案上诉人提交的证据5为商标局(）商标异字第号决定书。异议人长江龙新媒体有限公司对被异议人金阿欢在第45类另行申请的第10743720号“非诚勿扰”商标提出异议。商标局审理后觉得，江苏省广播电视总台所属卫视频道播出的大型婚恋交友节目非诚勿扰,该节目的精良制作与全新模式赢得了广泛好评,其“非诚勿扰及图”标记具有一定出名度，两者文字相似,在指定的服务项目在服务方式、服务内容和服务对象等方面近似,故被异议商标如予注册易使公众产生误认，决定第1743720号“非诚勿扰”商标不予注册。在这份异议裁定书中,非诚勿扰节目使用的合法性是清清晰楚、明明白白的,相信人们不会产生歧义。另一方面,关联性的判断不能断章取义。上诉人金阿欢的第一次商标申请由于在先权利人未行使有关权利获得了注册，在第二次申请被提异议的状况下不能提供商标的独创性、明显性和有效使用证据导致被不予注册，该商标存在的价值和意义已背离了商标法立法的本意和初衷，没有发挥“无形资产”的功能,仅仅是发挥了“诉讼中的物”的作用。上诉人对异议决定断章取义、反向推理相似近似关系，并且敢于提供对自己明显不利的证据，生动地阐明了国内目前商标法律研究和审判领域的单薄和苍白无力。举个简朴的例子，水浒传中高衙内第一次趁林冲不在身边调戏了林冲的娘子，第二次由于林冲在而未调戏成功，难道就可以推论出：一是林冲娘子不该那么美丽使高衙内动心;二是第二次调戏虽然未成功,而林冲娘子看到高衙内就惊呼并躲藏再加上第一次经历存在，反向判断两者相识并有追求和被追求的关系；三是林冲应当终结婚姻关系，不能阻挡高衙内自由个性的充足发展和对美好爱情的执着追求，这样的推论违背常理肯定会贻笑大方的。依法审判还是风险审判依法审判可以发挥法律调节社会秩序功能,惩恶扬善维护公平正义。“非诚勿扰”商标案是一件非常简朴一般的案子,一审法院觉得原告与被告的商标分属不同类别，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关,但究竟是电视节目,有关公众一般觉得两者不存在特定联系,不容易导致公众混淆,两者属于不同类商品(服务),不构成侵权。本来这份对的的判决如果在二审时得以维持,就将发挥定纷止纠的作用了,可偏偏再起波澜。风险审判是指自由裁量权漫过了限定的堤坝，有也许发明典型案例,但更有也许因知识局限性、视野狭隘而误判误决，导致严重的社会不良影响。自由裁量权不是随意裁定权,不能取代法律和常识，更不能自作主张摈弃完善成熟的专业规范不用，最后只得跟着感觉走。二审法院觉得由于江苏电视台的行为，影响了金阿欢的商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于江苏电视台的出名度及节目的宣传,而使有关公众误觉得权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误结识及联系，导致了反向混淆。初听起来似乎很有道理，但道理讲反了,属于违章逆行。举个例子,北京举办奥运会,北京奥组委向商标局提交申请，将吉祥物“福娃”进行特殊标志登记进行所有类别保护,但在其申请之前福娃集团有限公司已在第29、30、31类注册“福娃”商标。央视等全国媒体对“福娃”进行了全方位、长时间的报道， 影响力遍及全球。如果福娃集团有限公司当时向深圳中院提交商标侵权诉讼, 按照上述逻辑，定性为反向混淆, 判决全国各电视台禁播奥运吉祥物节目，北京奥组委禁办奥运会了。诉讼之争还是颜值比拼在目前的社会转型期，一种偶发事件也许引起社会强烈反映成为标志性事件。例如南京彭宇案判决助推了社会冷漠,公共场合老人跌倒无人敢扶。“非诚勿扰”案件原本是一种简朴的商标诉讼案件,但因“非诚勿扰”观众人数众多、人气很旺,在公众注目下被异地法院判决取消，很有大庭广众之下孩子被人抱走的感觉。可以合理预测有下列成果:1.商标权保护进一步压缩著作权空间,引起新一轮的权利保护攻防博弈,人人自危推动著作权登记和商标申请的新高潮；2.华谊兄弟公司的新非诚勿扰系列电影将被禁播;3按照哲学的普遍联系原则判决,专业知识得不到尊重，任何不同类别都可以判近似；.引领和推动“大众注标,万众诉讼”;.助推梦想，人一定要有梦想，万一法院判决让你实现了呢;6.发明新经济形态“互看网”经济,看了“非诚勿扰”婚姻简介节目就视为找到对象，看了“舌尖上的中国”饮食节目就视为吃了山珍美味，看了财富节目就视为有钱人,真是幸福满满。严肃的法律判决成了公众舆论中的颜值比拼，任性判决谁来负责。颜值是当下的一种热词，颜值高就是长得美丽，拼颜值就是比美丽，可以引起别人关注。颜值现象是社会转型特定阶段的产物，否认了原有的价值评判原则而新的原则尚未建立，在矛盾冲突的顶点就剩余看外在形象。老式社会是由松散的个体构成,被列宁称为“松散的一堆马铃薯”,现代化的社会是条块交错、组织有序的法治共同体。正处在转型期的国内就浮现了个人拼颜值和单位拼颜值的奇特现象，“形象工程”、“面子工程”层出不穷,中小都市最气派建筑不是政府就是银行，“大裤衩”、“土豪金大楼”引起错觉想象等等。对节目参与人不当言论控制不力的江苏电视台和硬要把电视台改为婚姻简介所的深圳中院,这次不仅在形式上并且在内容上大拼颜值,真令人们无语。解铃还需系铃人,让我们继续关注事态的发展，期待把公权力尽早关进制度的笼子，打造法制环境的绿水青山。来源：中华商标杂志作者:乔同撬国家工商总局商标局编辑：Idaily王梦婷