标的物的交付与所有权的移转王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2002-6-5原告：某市某镇粮油收购站被告：某市某镇红星农场（一）案情原告与被告于某年2 月 18 日签订了一份购买300吨小站大米的合同。合同规定：每吨 1500元，价款共计45万元。同年8月底，由被告送到原告处，经验收合格后，原告即支付 全部价款。合同订立后，原告按合同规定向被告支付了45万元定金，在此合同订立之前， 被告曾与第三人（某食品加工厂）订立了一份购销50吨小站大米的合同，交货时间也为该年8 月底。当年 7月，被告的水稻因遭虫害，致当年大面积减产。 8 月底，被告向原告交货时， 提出因水稻遭病虫害而减产，只收获了250吨小站大米，由于还要向第三人交付50吨，所 以只能向原告交200吨大米，剩下100吨愿以农场所产优质大米替代。原告提出，不能接受 被告的替代交付的100吨大米，要求被告应将拟交给第三人的50吨大米也交付给原告。被 告不同意，原告遂在法院提起诉讼，请求法院强制被告交付所收获的所有250吨小站大米， 并赔偿原告的利润损失。同时，虽然合同未约定违约金条款，但按农副产品购销合同条例 的规定，应以总价款的25%向原告支付违约金，并应双倍返还定金。（二）对本案的不同观点 关于被告是否应交付另50吨小站大米的问题，存在几种不同观点。 第一种观点认为：该250吨小站大米是种类物，在交付以前，所有权没有发生移转。原告并 未对这250吨大米享有所有权。由于被告在与原告订立合同以前就已与第三人订立了合同， 因此应当履行与第三人的合同。 第二种观点认为：该250吨小站大米不是种类物，而是特定物，原告在与被告订立购买300 吨大米之时，这些小站大米就已经从大米的同类物中分离出来，从种类物转化为特定物。而 由于特定物的所有权已从合同订立时发生移转，所以原告已对此享有所有权，原告无权将另 50 吨大米交付给他人。 第三种观点认为：大米都是种类物，是可以相互替代的，如果被告只能交付200吨小站大米， 另 100 吨可以以优质大米代替。关于违约金的支付，也有不同观点。 第一种观点认为：合同中并未规定有违约金条款，因此，不应让被告支付违约金。 第二种观点认为：被告因遭受病虫害而减产，其主观上并无过错，因而不应当承担违约金责 任。（三）作者的观点根据原告、被告双方订立的购销大米的合同规定，被告应向原告交付300吨小站大米。 后来被告因水稻减产不能交足300 吨，被告提出仅能向原告交付 200 吨小站大米，另 100 吨可以优质大米替代。那么，在本案中，被告除应向原告交付200吨小站大米之外，是否还 必须交付拟交付给第三人的另50吨小站大米？这确实涉及到该小站大米究竟是种类物还是 特定物，及所有权是否在合同成立时即发生移转的问题。所谓种类物，是指具有共同的特征， 可以以某种规格度量衡等加以计算，并可以以其他物加以替代的物。所谓特定物，是指具有 单独的、不可代替的特征的物。根据许多学者的观点，种类物自交付时起才特定化，其所有 权自交付时起才发生移转。而对于特定物则应适用不同的规则。如果财产为特定物，在未交 付之前所有权未发生移转，则出卖人便可以在交付之前将一物数卖，如不将特定物交付给第 一个买受人，导致第一个买受人订立合同的目的落空，其债权无法实现，而第一个买受人只 能根据出卖人的违约行为，请求出卖人赔偿损失和承担其他违约责任。这样，很可能助长出 卖人违反诚实信用原则，一物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，从而会影响市场经济秩序的 稳定。如果特定物的买卖不是从交付时起，而是从合同订立时起转移所有权，则出卖人不能 再以该特定物为标的物与他人订立买卖合同，否则，将构成对第一个买受人（新的所有人）的 所有权的侵犯。因为第一个买受人在合同成立以后，已成为标的物的所有人，出卖人将该财 产再转卖给他人，实际上是出卖他人的财产。第一个买受人也可以依据其所有权对抗第三人， 即可以请求第三人返还财产，确认第二个买卖合同无效。然而，上述观点都只是对我国物权变动模式的一种学理的探讨，就大陆法传统而言，物 权变动模式大体分两种：意思主义与形式主义。其中意思主义可分为纯粹意思主义和登记对 抗主义；形式主义又分为物权形式主义与债权形式主义。上述学说实际是采纳了法国、日本 的意思主义模式分析问题，认为特定物自合同订立时所有权移转，种类物自特定化时所有权 移转。而我国民法采纳的是债权形式主义原则，合同只产生债权关系，仅有合同当事人单纯 的意思还不足以使所有权发生变动，必须与登记交付等物权公示行为相结合才发生物权变 动。如我国民法通则第72 条规定：“财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”该规定并没有因特定物或种类物而有所不同，而统一规定：无 论是何种财产，均从交付时起发生所有权的移转。除非当事人在合同中特别约定：所有权在 交付之前即发生移转，或者更明确规定在合同订立时起发生移转，否则，只能认为所有权从 交付时起移转。严格地说，本案中当事人在合同中规定的标的物即小站大米，并非特定物而是种类物。 尽管相对于其他大米而言，小站大米具有特定性，但这仅是品种与质量的差异。就作为合同 标的物的 250 吨小站大米而言，在没有交付之前，可以以其他小站大米来相互替代。只有在 实际交付时，交付给原告的小站大米才特定化，所以认为250 吨小站大米在合同订立时起就 已特定化，并移转所有权的观点是不妥当的。更何况，由于我国民法通则并未区分种类 物和特定物在所有权移转上的差异，所以，即使认定 250 吨小站大米为特定物，也不能认为 其所有权自合同订立时起转移，如果双方当事人在订约时便约定，被告的小站大米在合同订 立时所有权即移转给原告，则为一种特殊的交付方式，自合同成立时起所有权便发生移转。 但本案中并无此类特别约定，所以原告不能主张所有权已属于自己，而只能请求被告履行合 同义务。在本案中，被告在与原告订立合同之前，曾与第三人（某食品加工厂）订立了一份购销 50 吨小站大米的合同。两份合同的交货时间均为同年8 月底，被告究竟应首先履行哪一份合同? 有一种观点认为：应首先履行其与第三人订立的合同，其原因有二：一是被告与第三人订立 的合同时间在先；二是该合同规定的标的数额不大。被告即使将 250吨小站大米全部交付给 原告，仍然不足以完全履行其交付义务。如果被告拿出50 吨交付给第三人，则履行了对第 三人的义务，尽管对原告来说，可能构成违约，但如果不拿出50 吨给第三人，被告也不能 完全履行其原告的义务，而拿出50 吨给第三人，毕竟可以使其履行对第三人的合同义务， 从而减少一次合同纠纷。我认为：这一看法虽不无道理，但并不妥当。既然原告与第三人都 不享有对小站大米的所有权，都只是享有债权，且两项债务均已届清偿期，那么按照债权平 等原则，任何债权人均不享有优先于其他债权人的权利，任何债权人都不得向债务人主张优 先受偿，只要有一个债权人提出请求，债务人即有义务向其履行。本案中，既然原告已提出 交付小站大米的请求，而第三人并未提出要求平等受偿的类似请求，那么被告就应当将其仅 有的 250 吨小站大米全部交给原告。在本案中，被告不能向原告交付300 吨大米，主要原因是其水稻遭受病虫害，致当年大 米减产。被告能否提出病虫害属于不可抗力而主张免责？我认为，病虫害并不能构成不可抗 力。所谓不可抗力，按照民法通则第153 条及合同法第117条的规定，是指“不能 预见，不能避免并不能克服的客观情况”。病虫害的发生并不是完全不可预见的，也不是完 全不能避免并不能克服的情况。当然目前我国农村防预治理病虫害的能力有限，技术条件比 较薄弱，但病虫害并不是完全不可能防治和控制的，如果被告及早预见，加强管理，一旦发 现即及时将其控制在一定范围内，完全可以不致于造成水稻大量减产。所以，被告对因病虫 害致水稻严重减产而影响交付的情况的发生，是有过错的。当然，毕竟此种情况的发生是与 被告的意愿完全相违背的，被告的过失是较为轻微的。如果不可抗力与债务人的过错共同构 成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，令债务人承担相应部分的责任， 此时可以说是部分免责。1关于这一点，我国最高人民法院早在1986 年的关于审理农村 承包合同纠纷案件若干问题的意见第5 条对自然灾害等不可抗力与债务人过错混合时的免 责范围即采纳了这种意见。另外，本案中的标的物为种类物，以民法通说，种类物之债不发生履行不能，实质上适 用严格责任归责。如德国民法典第279 条规定：“债务的标的物只规定其种类者，在可 能履行同种类的给付时，债务人即使无可归责的过失，也应对其不能的给付负担责任。”英 美法中，在交付种类物的债务方面，也采取了与大陆法相同的规则，因为发生天灾使农作物 减产，甚至出现了不可抗力，都不能使其被免除责任。2最后需要讨论的是：原告在要求被告赔偿其利润损失之后，可否要求被告按农副产品 购销合同条例的规定，以总价款的25（即 1125 万元），向原告支付违约金？根据该条 例第 17 条第 2款，“在交售的农副产品中掺杂使假以次顶好的，需方有权拒收，供方同时应 向需方偿付该批货款总值 525的违约金。”原告认为，被告以优质大米代替小站大米交 付，是以次充好，所以应当按此规定支付违约金。在本案中，当事人在合同中并未规定违约金，这样首先需要明确，如果当事人未约定违 约金，能否自动适用法定违约金？虽然根据最高人民法院1987 年关于在审理经济合同纠 纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答的规定，法定违约金的具体数额计算标准 和比例幅度等都具有强行性，不允许当事人通过约定的违约金而改变法定违约金的规定。然 而，我国新合同法第114 条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对 方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”新法只规定 了约定违约金，没有规定法定违约金制度，与农副产品购销合同条例的法定违约金规定 相冲突。依照新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，应以新合同法为准。旧的农 副产品购销合同条例是与旧的经济合同法配套的法律制度，由于立法时的历史条件和 社会环境，该规范特别是法定违约金条款较浓厚地体现了旧的计划经济的色彩，与社会主义 市场经济的经济体制改革实践相脱离，因此原有的三个旧合同法因新的统一的合同法的出台 而被废止，与之配套的相关行政法规、规章如与新合同法的精神或市场经济规律相矛盾的也 应认定为无效。再者，从技术上看，该条例没有专门就某种特定的违约行为规定违约金数额、计算标准 和幅度，或者规定违约金完全不适用的特定案件或情况，而当事人又未在合同中特别约定违 约金，在此情况下，我认为，不能比照法律针对特定违约行为而设定的违约金来确定不同违 约行为的违约金数额。在本案中，被告因为病虫害致水稻减产，不能向原告交足 300 吨大米， 被告愿以 100 吨优质大米替代 100 吨小站大米，向原告交付。被告在交付时即已向原告声明 了替代交付的情况，被告并未故意隐瞒事实，因此谈不上掺假使假，以次充好，显然本案不 适用于前引的农副产品购销合同条例第17 条第2 款之规定，而由于当事人双方又没有 事先约定违约金，因此，也不能比照该规定而责令被告向原告支付违约金。顺便需要指出，即使双方当事人在合同中规定了违约金条款，那么在被告向原告赔偿利 润损失之后，再适用违约金条款具有明显的惩罚性质，而考虑到本案中被告的过错是轻微的， 因而通过惩罚性的违约金条款来加以制裁，也有失公平。况且，新合同法已确定了违约 金的补偿性质，如“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机 构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构 予以适当减少”的规定。且只有当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，才 还应当