加班工资的举证责任刘小根【基本案情】2008年5月22日，王某进入本市一家家电零售公司，岗位为门店店长，月基本工资3120元，另有不固定的绩效工资。双方订立过劳动合同，期限至2015年6月30日。2012年6月8日，公司以王某所负责门店业绩不佳为由，将王某岗位由原门店店长调整为另一门店营业员。同月20日，王某以公司擅自降岗降薪、且未支付加班工资为由解除双方劳动合同，并向仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决公司支付2008年5月22日至2012年5月22日法定节假日加班工资19000元。【争议焦点】王某主张，其在职期间所有的法定假日均在加班。经其统计，2008年有3天、2009年至2011年各有11天、2012年有8天法定假日在加班，但公司从未支付过加班工资。对此，王某提供：1、一份电子考勤汇总表打印件，旨在证明公司会统计普通员工法定节假日加班，但不统计店长；2、2012年4月工资条，旨在证明当月没支付过加班工资，进而印证公司未支付其他月份加班工资。公司以其仅根据考勤卡而非汇总表计发工资、工资条中每笔数字无明细为由不认可上述证据的真实性，并主张王某2010年7月至2010年12月4天法定节假日均在上班，2011年11天法定节假日均在上班。王某2012年1月为病假，故元旦未上班，2012年4月清明节及2012年5月劳动节王某亦未上班。公司已按王某的基本工资和绩效工资之和为基数足额支付了王某法定节假日加班工资。对此，公司提供了2010年7月至2012年5月工资表，表中显示公司每月以基本工资和不固定的绩效工资为基数计发了王某2010年7月至2011年12月期间上述法定节假日加班工资。王某认可工资表中实发金额与其工资卡中实得金额相同，认可2012年1月元旦未上班，但主张2012年4月清明及2012年5月劳动节均在上班，并表示工资表中加班工资部分系从其绩效工资中恶意拆分而来。公司对此不予认可，王某未能就此举证。经庭审要求，公司亦未提供2012年4月及2012年5月考勤卡。【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：首先，根据工资支付暂行规定（劳部发1994489号）之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。考勤记录作为用人单位支付劳动者加班工资的依据，用人单位也应承担相应保存备查义务。但对于两年之外存在加班事实的主张，公司已不负举证责任，而应根据“谁主张谁举证”的基本原则，由王某承担举证责任。即王某于2012年6月申请仲裁，应就2008年5月至2010年6月法定节假日的加班事实承担举证责任。但王某未能举证，应当承担举证不能的不利后果。故对其2008年5月至2010年6月法定节假日均在加班的主张，仲裁委难以采信，进而对其追索该期间加班工资的请求不予支持。其次，公司提供的2010年7月至2011年12月工资表显示，已支付王某该期间共计15天法定节假日加班工资。王某虽对此不认可，但未能提供反驳证据，仲裁委难以采纳其观点，采信公司有关已支付该期间加班工资的主张。最后，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。如上所述，公司应当提供两年内的考勤记录。经仲裁委要求，公司未提供2012年4月至2012年5月考勤记录，应当依法承担相应不利后果。加之，双方确认2010年7月至2011年12月所有法定节假日王某均在上班。鉴于此，对王某有关其2012年4月清明节、2012年5月劳动节加班的主张，仲裁委予以采信。公司应以月固定工资和绩效工资之和为基数支付该2天法定节假日加班工资。【分析点评】本案涉及加班工资的举证责任及加班事实认定问题。对此，需要分如下情况加以探讨：第一，制度性加班。双方一般不需举证，仅需确认制度性上班时间即可查明加班事实。如双方确认每周做六休一，每班上班10小时，由此即可推算每周延时加班时间及休息日加班时间，进而核算加班工资。第二，非制度性加班。需要根据一定举证责任加以确认。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释201012号第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。通说认为，该条中规定的劳动者的举证责任为初步的举证责任，而非完全意义上的举证责任。即可以理解为劳动者应当提供证明加班事实的线索。所以，该条第二句进一步规定，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。中华人民共和国调解仲裁法第六条亦规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一般而言，用人单位系根据考勤记录统计加班时间，考勤记录作为加班证据，一般均有用人单位掌握管理，故应由用人单位承担举证责任。但要求用人单位无限期的保存考勤记录，并承担无限期的举证责任，亦不尽合理。故工资支付暂行规定（劳部发1994489号）规定了用人单位的两年保存义务。对于两年之外的加班事实，用人单位免除举证义务。根据中华人民共和国调解仲裁法第六条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即根据“谁主张谁举证”的基本原则，由劳动者承担举证责任。第三，加班的排除。有以下几种情形的，应排除部分加班：1.用人单位为某岗位申请过季度或月综合计算工时工作制批文，且双方在合同中明确作相应约定的，劳动者的上班时间应以季度或月综合计算。若其季度或月工作时间超过法定工作时间的，一律按延时加班工资计算。因为此时已不存在标准工时中的工作日与休息日的概念。因此，劳动者主张休息日加班工资的，则缺乏相应依据。法定节假日加班的，可另主张法定节假日加班工资。2.用人单位为某岗位申请过不定时工作制批文，且双方在合同中明确作相应约定的，在此情形下，劳动者主张延时及休息日加班工资的，缺乏法律依据。劳动者仅能主张法定节假日加班工资。3.用人单位为提高工作效率、加强加班管理，其在有效制度中规定，加班须填写加班单经审批后方可加班。且其在平日严格执行加班制度的。劳动者仅凭考勤记录主张加班的，一般亦不宜支持。1