法学发展的“十字现象”以物权行为制度与合同法第51条为阐明主体王冠玺 核心词: 物权行为/意思主义/债权形式主义/无权处分/善意获得/法律经济分析/合同法第 51条内容提纲: 由于国内法学发展忽视“十字现象”，民法典不采物权行为制度似已成定论，并决定 采用意思主义辅之以交付、登记制度;惟此一制度确有窒碍难行之处，与否即应采用， 兹事体大，仍值再予辨证。本文论述不限于理论，并提出数例阐明;此外合同法第 51条规定之误，亦一并叙之。文中分别简介不采物权行为制度的重要见解，及本文对其 之评释;并分举数例以阐明不同制度的优劣;同步探讨意思主义下的物权变动模式，其 内容波及法国民法模式、日本民法模式，与国内学者所创设的模式;最后并以法律经济 分析法，探究与否应采用物权行为制度与合同法第51条规定的交易成本辨析，觉得 国内民法典立法应采用物权行为制度之佐证。一、引言各国法学界均面临着不断地完善该国法律的挑战，此乃法律进步的一种纵向发展过程 。在国内由于未具法律内涵的既存制度已盘根错节地与社会紧密结合;因此在制定新法 律时，除了应使国内的新法律可以纵向地符合社会进步的规定;为了尽量地减少新法律 实行后所带来的各式交易成本，还必须虑及要使大量的既存制度能为新法律所包容，以 符合新法律所欲达到的涵摄(Subsumtion)目的。因此国内法学界所面临的问题，不仅是 纵向的，还是横向的。此一纵横交错的特殊状态，乃为法学发展中国家的共通特色，我 们不妨称其为法学发展的“十字现象”。研究国内的法学问题，如果不能掌握此一现象 ，就无法对的地继受西方理论，亦自遑论提出新的发明。本文所讨论之命题其既有的主 流见解似未真正意识到“十字现象”与本命题之间的关系，在继受西方理论与自我发明 的过程中亦未臻严谨;值此物权法即将出台之际，因影响重大，故有再为论证的必要。根据中国物权法草案建议稿中阐明，在强调物权变动必须遵守公示原则的状况下 ，物权的变动只能在公示之后生效，而非仅依当事人之意思表达，物权变动和债权变动 之界线划清;此即物权变动与其因素行为的辨别原则 1。(注：由于国内大陆民法之立 法始终受到前苏联法律概念之影响，因此只有“民事法律行为”之概念，并无“法律行 为”之概念。法律行为之精髓在于透过意思表达将私法自治发挥到极限;前苏联民法将 意思表达制度、法律行为制度极度简化，其目的乃在于尽量压缩社会大众意思自治的机 会。)此原则不采法国民法的意思主义，及日本民法典第176条的意思主义、第177 条的登记对抗主义;亦不采德国法上的物权行为理论。故此祖国大陆民法理论上虽有民 事行为 2或法律行为之概念，但却无“物权行为”制度 3。国内部分学者觉得有关物权之变动，宜采意思主义与登记或交付制度之结合，并且评 击债权行为与物权行为辨别说之不当。学者引经据典，提出诸多学说予以论证，以裨益 其确立物权法草案所采制度之立论基本。惟此一制度虽有可取之处，在国内外仍不乏持 表保存态度者，管见亦觉得此一制度在许多情形之下，确有窒碍难行之处;惟纯正的理 论辨难，有时候反而会失去问题的焦点，因此笔者之论述并不仅限于理论部分，文中并 就此一制度实际运作时将遭遇的种种困难，不揣浅陋地提出数例阐明。此外波及一问题 之时，合同法第51条规定之误，亦将一并叙之。惟在论述之前必须先指出，此一命 题所波及的深层问题争议，实系肇因于理论架构与价值取向的选用不同 4。(注：如学 者所言：“在具体分析、评论这几种存在严重分歧的观点此前，必须一方面指出一种前提 性的问题，这就是：从表面上看，这几种观点仅仅是对无权处分行为的效力认定有差别 ，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然不同。它们代表着论者对国内物权变动模式的 立法选择在结识上的差别。”)二、不采物权行为制度的重要见解与本文对其之评释(一)不采物权行为制度的重要见解国内目前反对民法典应采用物权行为制度，以及对合同法第51条规定抱持肯定态 度的主流见解，大体可以归纳为如下数点：1.物权行为独立性和无因性理论违背交易之实态和人们的结识，使法律关系复杂化; 对出卖人显失公平;其保护交易安全的作用已经被善意获得制度所取代 5;虚构物权 变动中“物权的合意”这一概念，并使之具有独立性与无因性，成果不独使物权变动之 际的法律关系徒增紊乱，同步也与社会生活的实际理念不符 6;国内立法规定物权之 变动，除债权意思表达外，还需以登记或交付为要件 7。无权处分本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活的复杂性，虽然属于无 权处分，如果权利人追认或处分人事后获得处分权，没有理由强使其无效，故设合同 法第51条(注：合同法第51条：“无处分权的人处分她人财产，经权利人追认或 者无处分权的人签订合同后获得处分权的，该合同有效。”)之规定 8。(注：学者崔 建远见解，与学者梁慧星、王利明不尽相似，惟其主体见解亦系不采物权行为制度，同 时肯认合同法第51条之规定无误。)2.物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三人基于歹意也能 获得所有权，买受人在买卖合同被确觉得无效后仍能转卖标的物等，这些规则不仅不利 于维护交易安全，同步也将破坏交易秩序。物权行为理论未辨别善意和歹意，觉得债权 合同一概都是有效的，则未必是妥当的;另一方面，虽然在权利人回绝追认的状况下， 债权合同被宣布无效也并没有完全免除无权处分人的责任。相对人仍然可以基于缔约过 失等责任提出祈求。固然，其得到的补偿也许会受到一定的限制。对买卖合同中的无权 处分行为，只有在买受人是善意的状况下，无权处分行为才是有效的 9。3.国内民法虽未正式确认善意获得制度，而司法实践历来是承认在无权处分的状况下 ，相对人主观上是善意的、无过错的，其支付了合理的对价，也可基于善意获得制度取 得所有权。国内合用善意获得制度，则权利人不得以其享有追认权而否认善意获得的效 果，因此，如果将所有的无权处分行为都做为效力特定的民事行为解决，将否认善意取 得制度的合用。虽然是在不符合善意获得的各项条件的状况下，如果相对人主观上是善 意的，虽不合用善意获得制度而使相对人实时获得所有权，也不能简朴的宣布合同无效 10。善意获得制度的合用仍然要以合同有效为前提。由于善意获得制度是为保护交易安全 而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要;合用善 意获得制度，除规定交易行为中让与人无权处分外，必须具有法律行为的其他一切生效 要件，如该交易行为自身无效或可撤销，则不能发生善意获得，(惟)在无权处分的状况 下，权利人回绝追认该无权处分行为，但此种回绝追认不得对抗善意的相对人，这就是 说，虽然权利人回绝追认，但如果有偿交易行为中的相对人是善意的，无权处分的合同 仍然有效，相对人可以基于善意获得制度获得标的物的所有权 11。(二)本文对不采物权行为制度重要见解的评释前述学者之论述，有多处十分精湛，惟其见解并非全然妥适，立论基本甚有再值商榷 之处，现即分析评论如下：1.物权行为无因性理论 12确有其不便之处 13，对原所有权人之保障局限性。然而物 权行为无因性理论得依学说判例之解释，使其与债权行为同命运，以限制无因性理论的 合用范畴 14。(注：使物权行为无因性相对化之措施如下：一、条件关联;二、共同 瑕疵;三、法律行为一体性。)此外，在制度的选用上，采用物权行为与债权行为分离 ，在逻辑上并不必然亦采用物权行为无因性理论;在规范上得采用德国民法的无因物权 行为，或瑞士、奥地利、荷兰等国所采用的有因性物权行为 15。吾人强调物权行为存 在之必要性，乃因其维系了体系与概念的完整性。此外，应予阐明者系，于无权处分之 时，该无权处分之物权行为系属效力未定，若权利人就该处分不予承认，则除非买受人 系属善意，得主张善意获得;如为歹意，“并不能即获得该物之所有权”，就此点而言 ，其与物权行为无因性理论之弊尚属无涉。2.无权处分之时，该合同之因此有效并非为了要保护相对人或是其他任何人，而是合 同系属承当行为，仅发生债权债务关系，并不直接引起标的物权利之变动，(注：虽然 依国内部分学说，及物权草案所采之制度，所有权之移转，亦必须在动产交付、不动产 登记之后生效。)买受人仅得向出卖人祈求交付其物，并移转其所有权。出卖人对标的 物虽无所有权，其买卖合同仍属有效。就交易安全而言，出卖她人之物的买卖合同，倘 须待所有人之承认始生效力，则所有人不予承认时，买卖合同则不生效力，买受人主线 无从向出卖人祈求履行合同上之有关法律责任。如此，则出卖她人之物者，可不必承当 合同责任，显然违背民法之原则，不仅不符买受人之利益，亦严重妨害交易安全 16。3.论者觉得于无权处分之时，相对人仍然可以基于缔约过错等责任提出祈求补偿，以 弥补合同不生效时，相对人无从主张权利之困境。惟依缔约上之过错(culpa incontrahendo)理论可知，主张缔约上之过错祈求损害补偿，其类型受到一定限制 17。 惟应注意者系，缔约上过错理论之源起、发展与成熟，重要均系在德国法学家之努力下 完毕 18，(注：缔约过错理论分别在Jhering及Larenz二位德国伟大法学家，以及其他 学者与判例学说的努力下发展茁壮。)其在实体法上基本，系德国民法第242条规定 之诚实信用原则(Treu und Glauben)。然而无权处分之人，一般未必违背诚实信用原则 ，故不得归属于缔约过错中合同无效之类型，且基于无权处分所签订之合同在德国法的 体系之下本属有效，如有违约情事发生时，按照既有之法律规定及法理原则，即可为当 事人间法律关系妥适之安排，实无庸违背法理，将无权处分合同无效此外合用缔约过错 理论，徒增困扰。4.依论者所言，合同与否有效，取决于买受人与否知其系属无权处分，即与否善意; 举例阐明，即甲欲卖丙车给乙，乙明知该车所有权非属甲所有，丙若不予承认，则按照 论者所述，乙因系歹意，故甲、乙间所签订之买卖合同无效。然而乙究竟系违背何种法 律规定或法律原则?使其在法律利益分派上应承当合同无效之不利益。实践上，在订约 之时一般系甲、乙双方均预期在届合同履行期之时，甲已然获得该车之所有权。若其后 系因种种因素，使得甲无法获得该车之所有权，如因此使得合同无效，则致使乙不能对 甲主张违约责任，对乙之法律权益侵害甚大。因乙之行为并无任何“歹意”可言，故以 辨别买受人与否善歹意，来决定无权处分她人之物的买卖合同与否有效，纯然是多此一 举，且与法理有违。并且此一设计的另一种层面，系合同有效与否取决于第三人的意志 ，完全破坏了合同的相对性原则;而此点也是论者在评论合同法第51条规定，使受 让人之权利受到追认行为的不必要限制，且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效 力的状况时 19，所予以否认的。5.论者在评论合同法第51条规定，使受让人之权利受到追认行为的不必要限制， 且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效力的状况时之批评，甚为精辟;惟问题之 主线解决方式，在于真正地结识无权处分她人之物的合同生效与否，与合同以外的第三 人(该物之所有权人)的意志毫无关系。6.论者觉得，无权处分出卖第三人之物时，只要权利人对无权处分行为予以追认，即 可使得买卖合同生效(应系指使合同效力得到“完补”(Konvaleszenz) 20，同步使得 权利人成为该合同之当事人 21。(注：此点系笔者于11月11日，于烟台大学参 加海峡两岸民法典制定研讨会时，就教于王利明专家时其所示。如对王专家之意见有 误解之处，当由笔者负完全之责。)惟根据法理可知，权利人之承认，不能使买受人因 而获得向权利人祈求履行合同之权利。当事人若欲发生此种效果，得依债务承当之方式 为之 22;亦即权利人并不因此即固