关于设立XXXXXXXX新兴产业投资基金的法律意见书法律意见书XXXX有限公司 法务部二零一七年十一月关于发起设立XXXX新兴产业投资基金的法律意见书 XXXXXX（2017）02号根据投资部门提供的XXXX新兴产业投资基金发起设立方案（以下称“方案”）及其介绍的相关情况，结合我国合伙企业法及私募投资基金相关法律法规，结合我公司实际情况，现就XXXX新兴产业投资基金（以下称“本基金”）设立的相关事宜，提出以下法律意见，供公司参考。一、基金募集的法律分析及风险提示（一）基金组织形式分析基金的组织形式符合相关法律法规的规定。根据基金设立方案介绍，本基金系有限合伙企业，由XXXX投资管理有限公司（普通合伙人）（以下简称“XXXX投资公司”）和区XXXX投资有限公司（有限合伙人）（以下简称“XXXX投资公司”）共同出资组成。我国现行法律法规对基金及其管理公司的组织形式无明确的强制性要求。私募投资基金监督管理暂行办法第二条规定：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”因此，基金采用有限合伙形式符合法律规定。根据合伙企业法第61条规定“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人”及方案介绍，本基金由一个普通合伙人和一个有限合伙人组成，符合上述规定。（二）投资者主体资格分析1、是否是合格投资者分析私募投资基金监督管理暂行办法第十三条规定“下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。”根据上述规定，投资者XXXX投资公司是本基金的管理人，无投资金额和净资产的要求限制，属于特殊的合格投资者。私募投资基金监督管理暂行办法第十二条规定“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。” 根据上述法律规定，作为单位普通合格投资者需同时满足两个条件：第一，投资于单只私募基金的金额不低于100万元；第二，净资产不低于1000 万元。XXXX投资公司在本基金的投资金额为9990万元，符合投资金额的要求。但投资部门未提供投资者的资产报表或其他证明，无法判断其净资产是否符合法律规定。建议：获取XXXX投资公司的财务报表或其他证明，判断其是否满足合格投资者的全部要件。2、投资者适当性管理按照私募投资基金监督管理暂行办法第十六条、十七条和证券期货投资者适当性管理办法第六条等条款的规定，基金募集阶段基金管理人需要完成对投资者风险识别能力和风险承担能力的评价，以及对私募基金的风险进行评级。基金管理人应当基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等要素，提出明确的适当性匹配意见。建议：按相关规定要求完善相关评估、评级及风险提示意见等资料，对投资者进行适当性管理。（三）资金募集方式及资金来源分析1、资金募集方式私募投资基金监督管理暂行办法第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。” 第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”根据方案介绍，本基金拟采取自行募集和非公开、定向私募的方式，符合私募投资基金监督管理暂行办法规定的募集方式。建议：在募集过程中要尽到审慎注意义务，避免出现向不特定投资者募集资金、承诺本金不受损失等非法行为。2、资金来源情况私募投资基金募集行为管理办法第九条规定：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”私募投资基金募集行为管理办法第六条规定“募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉，防范利益冲突，履行说明义务、反洗钱义务等相关义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。”根据上述规定，基金管理人需对投资资金来源、是否为自己购买私募基金进行审查。据投资部门介绍，本基金的投资者均为最终投资者，且全部投资均为自有资金，不存在汇集其他投资者资金用于投资的情况。建议：审查资金来源，要求投资者出具承诺函，对自有资金投资问题、基金份额或其收益权禁止非法拆分转让等问题进行确认。 （四）基金备案私募投资基金管理人登记和基金备案办法第十一条规定：“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同等基本信息。”基金应按照上述法律规定，在募集完成后向基金业协会完成基金的备案。建议：本基金应在募集完毕后20日内向基金业协会备案，且需满足各项备案审查要求。需签署或准备以下文件资料：招募说明书、推介材料、合伙协议、保障财产安全的制度机制、纠纷解决协议、投资者明细资料、风险揭示书、实缴出资证明、投资者风险问卷调查、募集结算资金专用账户监管协议及监管证明文件等，在基金募集阶段按照基金备案要求做好相关准备工作。二、基金的投资根据方案介绍，本基金采取股权直投形式，可根据不同项目情况考虑通过控制持股比例和设置对赌条款、反稀释条款等措施，来达到更好地对投资收益和风险控制效果。包括但不限于以下参照建议内容：1、设置对赌条款。在投资合同中约定若标的公司的实际经营指标低于承诺的经营指标，则原股东应当向基金进行现金补偿，或者以等额的标的公司股权向基金进行股权补偿。如果在约定的期限内，标的公司的业绩达不到约定的要求或不能实现上市、挂牌或被并购目标，基金可要求原股东购买其持有的标的公司股权，以实现退出；也可以约定溢价购买，溢价部分用于弥补资金成本或基础收益。2、设置反稀释条款。反稀释条款主要通过设置优先认购权和最低价条款实现。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前，标的公司以增加注册资本方式引进新投资者，应提前通知基金，基金可按其在标的公司的持股比例，按同等条件认购相应份额的新增股权。设置最低价条款。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前，标的公司以任何方式引进新投资者，应确保新投资者的投资价格不得低于本轮基金的投资价格。如果标的公司以新低价格进行新的融资，则基金有权要求原股东给予股权补偿或现金补偿。3、设置一票否决权。指派一名或多名人员担任标的公司董事、监事或财务总监，对于大额资金的使用和分配、公司股权或组织架构变动等重大事项享有一票否决权，保证投资资金的合理使用和投资后企业的规范运行。4、设置优先分红条款。公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因此，股东之间可以约定不按持股比例分配红利，为保护基金的利益，可以约定基金的分红比例高于其持股比例。5、设置清算优先权条款。如果标的公司经营亏损最终破产清算，基金未能及时退出，可以通过清算优先权条款减少损失。投资协议中可以约定，发生清算事件时，标的公司按照相关法律及公司章程的规定依法支付相关费用、清偿债务、按出资比例向股东分配剩余财产后，如果基金分得的财产低于其在标的公司的累计实际投资金额，原股东应当无条件补足；也可以约定溢价补足，溢价部分用于弥补资金成本或基础收益。三、基金的管理（一）基金的日常经营决策管理本基金的决策管理采用了“合伙人大会+投资决策委员会”的模式。此模式符合合伙企业法及私募投资基金相关法律法规的规定。本基金采取双管理人模式，XXXX投资公司、区XX股权投资基金管理有限公司共同担任基金管理人，同时，XXXX投资公司也是基金的执行事务合伙人。此管理模式符合合伙企业法及私募投资基金相关法律法规的规定。（二）基金的合规管理私募投资基金管理人登记和基金备案办法第十九条规定：“私募基金管理人应当在每月结束之日起5个工作日内，更新所管理的私募证券投资基金相关信息，包括基金规模、单位净值、投资者数量等。” 第二十条规定：“私募基金管理人应当在每季度结束之日起10个工作日内，更新所管理的私募股权投资基金等非证券类私募基金的相关信息，包括认缴规模、实缴规模、投资者数量、主要投资方向等。” 私募投资基金信息披露管理办法第五条规定“私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准。”第六条“投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。”建议：根据前述法律规定，基金管理人应当按照法律规定履行信息披露和报送的义务。（三）标的企业的管理为保障基金对标的企业的部分参与权和监督权，建议对标的企业的治理结果进行合理安排。建议考虑作一种或几种公司管控措施：1、参与董事会及重大事项的决策；2、明确约定基金董事拥有一票否决权；3、参与公司监事会；4、派驻高级管理人员并获取经营管理层的更换权；5、审查财务报表或控制财务权。四、基金的退出根据方案介绍，本基金优先选择以IPO、新三板等退出方式，若无法从资本市场退出时，由标的企业的母公司按照每年不低于银行同期贷款利率上浮50%的利率（暂定）回购股份。建议：为顺利实现退出，可在投资协议中对股份回购等其他退出措施进行明确约定。五、结论本基金在募集程序、基金架构、基金管理、基金投资方案等方面均符合法律规定，并设计了相应的风险防控措施，基金整体方案可行。建议在项目操作过程中注重操作细节，尤其是基金运作合规、合同安排设计和项目动态监管方面。以上是我部对发起设立XXXX新兴产业投资基金所提出的法律意见。法务部 二一七年十一月二日1