流质抵押条款与房屋买卖名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力 （2016 年8月29 日） 案例甲与乙合作开发房地产。甲因 急需资金向丙提出借款 300 万元，丙同意借款给甲，但要求 甲提供房产抵押。甲因无房产可供抵押，故请求乙提供帮助， 乙以自有的一套价值 800 万元的别墅为甲的借款提供抵押担 保。丙不同意与乙签订房屋抵押合同，而是签订房屋买卖合 同。乙即与丙签订房屋买卖合同，将别墅作价300 万元卖给 丙。房屋买卖合同签订后，乙为丙办理了备案登记，丙随即 将 300 万元转入甲的帐户，并由乙出具 300 万元的购房收据。 甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。乙以房屋买卖合同 实为流质抵押合同应认定无效为由，起诉丙请求确认房屋买 卖合同无效；丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由， 依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。 分析乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立，取决于以下 法律问题的理清。 其一，丙与乙签订的房屋买卖合同实质 上是借款房屋抵押合同。 从查明的案件事实看，乙与丙当 初签订房屋买卖合同，系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借 款提供抵押担保。同时，乙应丙的要求，以房屋买卖合同代 替借款房屋抵押合同。可见，乙与丙签订房屋买卖合同的真 实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的 抵押担保，房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押 方式。由此，三方当事人之间合同关系的实质，一方面，甲 与丙之间存在民间借贷合同关系；一方面，乙与丙之间以担 保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖 合同实为借款房屋抵押合同。 其二，丙与乙签订的房屋买 卖合同或流质抵押合同应属无效合同。 首先，丙与乙签订 的抵押合同属流质抵押合同，依法应认定无效。依照物权 法第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得 与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人 所有。”的规定，流质抵押的构成要件包括：第一，当事人 之间存在担保合同关系，即债务人负有现实债务或未来债 务，债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供 担保物。第二，约定债务清偿不能时，担保物直接归属债权 人所有。第三，上述约定在债务履行期限届满前作出。本案 中，乙按丙的要求签订房屋买卖合同，目的就是担保甲按时 归还丙借款本息，并非丙向乙购买别墅。合同签订后双方办 理了房屋买卖备案登记手续，直到甲未依约归还借款本息之 时，丙才有权请求乙履行房屋买卖合同办理房屋过户手续。 可见，乙与丙签订的房屋买卖合同符合流质抵押合同的上述 构成要件，应认定为流质抵押，而不应认定为在房屋抵押合 同签订后即将房屋过户到抵押权人名下的让与担保。依照 物权法第一百八十六条的上述规定，应当认定该房屋买 卖合同或房屋抵押合同无效。 其次，丙与乙签订房屋买卖 合同后办理的房屋买卖备案登记不能替代抵押登记。 丙与 乙签订房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记。依照物 权法第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动 产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记 机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同 意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，丙与乙 办理预告登记只是赋予丙请求乙在甲不能清偿到期借款本 息时办理房产过户手续的请求权以排他的物权效力。显然该 房屋买卖的预告登记区别于房屋抵押登记。依照物权法 第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三 项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，以房 屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在本 案中，丙与乙签订的房屋买卖合同如上所述认定为实质上的 无效之流质房屋抵押合同，但流质抵押的无效不影响抵押合 同其他部分内容的效力以及抵押权的效力。为此，关键在于 认定本案房屋抵押权是否成立。丙与乙签订名为房屋买卖合 同后办理了房屋买卖备案登记或预告登记，该登记能否认定 为抵押登记？回答是否定的。假如丙与乙签订的房屋买卖合 同是真实的房屋交易合同，那么，丙即可通过办理房屋买卖 预告登记来限制乙对所售房屋的处分权，为下一步办理房产 过户手续作准备。预告登记与抵押登记都是物权登记，但二 者不能等同。仅从效果看，依照物权法第二十条第二款 “预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登 记所要保护债权请求权具有排他效力，经预告登记的请求权 能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处 分行为。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求 权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定 的期限或条件行使请求权。而抵押登记的法律后果，从物 权法第一百八十七条的反对解释中获知，即使当事人签订 了房屋抵押合同，只要未办理房屋抵押登记的，抵押权也就 尚未成立。据上，丙与乙虽签订了实质上是抵押合同性质的 房屋买卖合同，仅办理了房屋买卖备案登记，却未办理抵押 登记，丙依法不能取得抵押权。 综上所述，丙与乙签订名 为房屋买卖合同实为依法应认定无效的流质抵押合同后，虽 办理了房屋买卖备案登记，但未办理抵押登记，导致抵押权 尚未成立，丙依法不能取得抵押权。但是，流质抵押合同被 依法确认无效后，应综合考虑双方当事人的主观过错等因 素，对丙不能从甲处获得借款本息清偿的损失部分各自承担 相应的合同责任。据此，乙的诉讼理由成立，法官应支持其 确认实质上系房屋抵押合同性质的房屋买卖合同无效的本 诉请求。至于丙依据房屋买卖合同反诉请求乙履行房屋过户 手续，法官则应向其释明，按照无效房屋抵押合同变更反诉 请求。丙经法官释明仍坚持不予变更的，法官应当判决驳回 其反诉请求。流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有 权的预先约定。订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人 和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权 人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。法律依据中华人民共和国物权法第 186 条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约 定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第 211 条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定 债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。中华人民共和国担保法第 40 条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得 约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有 权转移债权人所有。此外，还有>若干问题的解释中第57条的内容：当事人 在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时， 抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无 效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满 后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押 物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其 他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第 七十五条的有关规定。无效原因 我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。 第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下， 债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提 供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可 能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从 而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权 设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时 虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流 质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是 体现民法的公平、等价有偿原则。 第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流 质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失 公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同 无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表 示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务 人不能举证证明意思表示不真实，不自由，法院自然不会认 定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流 质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。 第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押 权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先 约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属 性。流质条款”的含义及禁止原因2016-12-20与非典型担保的冲突 一、基本概念：“流质条款”，是 通常对直接流转抵押物的条款的俗称说法，指的是债务人在 担保时事先约定，“在不能偿还债务的情况下，担保物直接 归债权人所有。”实际上“流质条款”仅指的质押层面的合 同，针对的是质押物。严格上，从担保类别区分为抵押和质 押，“流质条款类”的合同，包括流抵押合同和流质押合同 （流质合同）。下文为撰写发表，将“流质条款”作为二者 的统称使用。 二、具体法律依据：1、禁止流押的法律规定 物权法第一百八十六条 【禁止流押】抵押权人在债务 履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时 抵押财产归债权人所有。立法初衷：流押合同或者流押条款， 指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债 务时抵押财产归债权人所有。本条规定与我国担保法的规定 是一致的。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押 权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权 人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保 法这样规定，主要考虑在设立抵押权时，抵押人处于资金需 求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很 高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比 如，甲向乙借款 10 万元人民币，以自己价值 30 万元人民币 的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合 同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产 归债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就 可能做出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护 抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的。但也有 学者对此提反对声音，称此约定违背了民法的自愿、意思自 治原则。这类条款的根源源于民法的始祖“罗马法”，实际 一直沿用过来；无论国内外都有此类规定。 2、禁止流质的 法律规定物权法 第二百一十一条 【禁止流质】质权 人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到 期债务时质押财产归债权人所有。立法初衷：同上述的禁止 流押条款，禁止流质契约的意思主要是：当事人不得在质权 合同中约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的，质 押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与 债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。 三、“流质 条款”的效力物权法和担保法明确规定，不得约定流押和流 质类的条款。那如果约定了，该条款或合同的法律后果呢？ 实践中，法律界俗称的“流质条款无效“，是对相应的“流 质条款”无效，并非整个合同无效，除非整个合同主要是关 于“流质”类的约定。合同条款无效的法律依据为合同法， 以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释。物权法规范的是物权行为及效力；担保 法约束的是担保合同及合同行为效力。所以，该条款无效是 依据于合同法，因合同条款违法了法律的禁止性规定，即违 反了物权法及担保法的规定。最高人民法院关于 适用& It ;中华人民共和国担保法>若干问题的解释第五十 七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人 未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无 效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人 可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的 担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法 第七十四条、第七十五条的有关规定。” 四、借贷同时以达 成抵押物买卖协议的效力最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉 和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的