亲属同业竞争案例总结韩松林 华扬资本研究员同业竞争被称投行业内为IPO审核的“红线”，拟上市企业与中介机构基本不敢越雷池一步。同业竞争形成原因有很多，从广义上说，上市公司的关联方所从事的业务与上市公司构成或可能构成直接的或间接的竞争关系，都可归为同业竞争。本文主要从由于大股东或实际控制人的亲属从事相同、相似或相近的行业导致的同业竞争，进行分析。【案例情况】一、宏昌电子：亲属同业竞争的解释宏昌电子材料是一家中外合资企业，其控股股东BVI宏昌的实际控制人是大名鼎鼎的台湾“经营之神”王永庆的长子王文洋。宏昌电子主要从事电子级环氧树脂的生产和销售。2010年3月，宏昌电子首次上会被否，发审委披露的不予核准的文件中认为：台塑股份及南亚塑胶是宏昌电子的实际控制人王文洋关系密切的王永庆家族成员能够施加重大影响的企业，台塑股份、南亚塑胶是世界上主要的双酚A及环氧氯丙烷(申请人的主要原材料)供应商之一，这意味着宏昌电子存在向台塑股份、南亚塑胶采购原材料的情况；而且南亚塑胶是世界上第三大环氧树脂生产企业，在江苏昆山设有南亚昆山，该企业是申请人国内的主要竞争对手之一。由于“目前尚无法判断申请人与台塑股份、南亚塑胶之间是否存在同业竞争”，因此认为宏昌电子的独立性存在缺陷。两年过去了，宏昌电子股权关系依旧复杂，上下游衍生出的关联交易依旧没有理清。招股说明书显示，与宏昌电子有关联交易的关联企业多达十几家。2010年及2011年上半年，宏昌电子最大客户正是王文洋及其女儿控制的宏仁企业集团控股子公司，对其销售金额分别占到了营业收入的9.79%和9.10%。而在宏昌电子近三年的原材料供应商中，同样可以找到关联公司台塑股份、南亚塑料的影子。台塑股份是王文洋的父亲王永庆以及其家族成员能够施加重大影响的公司。而王永庆还拥有南亚塑胶5.46%的股权，台塑股份也控有南亚塑胶9.87%的股份。虽然宏昌电子招股书强调，国内外原材料供应来源增多，公司采用了多元化采购政策，减少了向关联方的采购。但数据显示，2011年上半年，宏昌电子向关联方采购的比例为4.07%，高于2010年的3.65%和2009年的3.78%。招股书数据还显示，宏昌电子向关联方采购的价格远高于非关联方。其中，价格差异最大的甚至达到20.92%。然而，纵然在这样的情况下，宏昌电子仍然于2012年1月二次上会并获通过，2012年5月18日成功上市。其中有关于同业竞争及关联交易的解释，值得关注。（一）同业竞争情况说明1、控股股东、实际控制人控制的其他企业与发行人不存在同业竞争情况公司主要从事环氧树脂的生产和销售。公司控股股东BVI 宏昌主要从事股权性投资及管理，不直接从事生产经营活动。实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士能够控制的其他企业主要从事印刷电路基板、半导体材料、铜箔基板及基材、聚氯乙烯（PVC）加工、双轴延伸聚丙烯（BOPP 膜）、塑料农膜、建筑装饰材料、电子级玻璃纤维布和药用薄膜材料等生产经营活动，均不从事环氧树脂的生产和经营。公司实际控制人控制的其他企业具体情况详见本招股说明书“第五章 发行人基本情况”之“六、发起人、持有5%以上股份的主要股东及实际控制人情况”中的相关内容。公司控股股东BVI 宏昌、实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu HanWong 女士控制的其他企业的营业范围和主营业务与发行人不同，不存在同业竞争的情形。2、实际控制人不控制与发行人经营相同或相似业务的其它企业根据中华国际联合法律事务所（台湾）粘毅群律师出具的法律意见书：发行人的实际控制人不能控制与发行人经营相同或相似业务的企业，具体内容如下：（1）目前实际控制人因继承或受赠等原因持有少量与发行人经营相同业务的南亚塑胶股票王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士因继承或受赠等原因持有少量南亚塑胶工业股份有限公司（下称南亚塑胶）的股票，南亚塑胶的业务范围较为广泛，其中之一包括生产经营环氧树脂。截至目前，王文洋先生因继承其父王永庆先生之遗产等原因共取得南亚塑胶之股份合计不足其已发行股份总数之比例 0.3，王文洋先生并未有受赠南亚塑胶之股份；Grace Tsu Han Wong 女士并无继承王永庆先生之遗产而取得南亚塑胶之股份，但其因受赠等原因持有南亚塑胶股份，合计持有不足南亚塑胶已发行之股份总数之比例0.8。南亚塑胶成立于1958 年，实收资本785.23 亿新台币，主营塑胶加工品、塑胶原料、电子材料、聚酯纤维、配电盘等业务，员工12000 余人，依据其网站公布的2010 年12 月之月度营收报告，2010 年的累计营业额为2122.48 亿新台币。目前其环氧树脂的年产能（包括其子公司）约为45 万吨，是世界上第二大环氧树脂生产企业，南亚塑胶于2006 年在江苏昆山建立了南亚昆山，主要生产环氧树脂。南亚昆山是公司在中国大陆存在一般商业性竞争关系的企业。（2）发行人实际控制人不能控制南亚塑胶根据台湾证券交易所公开资讯观测站（台湾证券交易所提供公司信息的平台）公告的南亚塑胶2011 年1 月份董事、监察人、经理人及大股东持股余额明细数据之文件，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士均未担任南亚塑胶董事、监察人、董事代表人、监察人代表人、经理人及大股东（指持股10%以上的股东）。王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士与他人（包括王文洋先生之近亲属中的其他成员）之间不存在通过章程、协议（股权、资金、业务、技术和市场分割等）或其他安排直接或间接控制南亚塑胶公司的情形，其与他人（包括王文洋先生之近亲属中的其他成员）之间不存在利用家族关系或其他控制关系直接或间接控制南亚塑胶的正常商贸活动的情形，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并非为南亚塑胶应向公众投资者披露之有实质控制权之股东。（3）公司实际控制人即使继承王永庆老先生的海外遗产亦不能导致其控制南亚塑胶公司的实际控制人之一王文洋先生存在继承其父王永庆老先生海外遗产的可能，目前，王文洋先生就该遗产事宜在美国提起了调查申请及相关诉讼，具体情况详见本招股说明书“第十五章 其他重要事项”之“四、诉讼与仲裁事项”中的相关内容。王文洋先生的该项司法申请案情和程序皆较为繁杂，涉及多个国家和地区的法律制度，王文洋先生取得调查权和遗产管理人的难度和时间无法可靠预计。根据中华国际联合法律事务所（台湾）粘毅群律师出具的法律意见书，即使王文洋先生取得其父亲的境外遗产管理人资格及分得其父海外遗产，按其遗产对应的对南亚塑胶持有的股份分割继承后，王文洋先生相应持有南亚塑胶的股份亦不足0.17%，且王文洋先生已出具不竞争相关承诺，具体内容如本节之（二）避免同业竞争的承诺。综上，除发行人外，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并无其他所投资或控制之企业与宏昌股份生产相同或相似的产品、亦不能控制与宏昌股份生产相同或相似的产品的其它企业，不存在同业竞争或疑似同业竞争的情形，且发行人实际控制人已出具相关承诺函，将采取适当措施以避免未来出现同业竞争情形。保荐机构及发行人律师认为：除发行人外，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并无其他所投资或控制之企业与宏昌股份生产相同或相似的产品、亦不能控制与宏昌股份生产相同或相似的产品的其它企业，不存在同业竞争或疑似同业竞争的情形，且发行人实际控制人已出具相关承诺函，将采取适当措施以避免未来出现同业竞争情形。（二）实际控制人避免同业竞争的承诺为了避免在未来的业务发展过程中出现同业竞争的情形，实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士分别向公司出具了避免同业竞争的承诺函。根据该承诺函，实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士代表各自及其能够控制的其他企业承诺不从事与公司的主营业务相同或相类似的业务，具体承诺如下：1、截止本承诺函出具之日，承诺人投资的全资、控股、能够控制的其他企业经营的业务均不会与公司经营的业务构成同业竞争。2、本人与他人（包括本人之近亲属以内的亲属中的其他成员）之间不存在通过章程、协议（股权、资金、业务、技术和市场分割等）或其他安排直接或间接控制与公司存在竞争关系的企业的情形。3、承诺人承诺在担任公司实际控制人期间不在与公司存在竞争关系的企业担任董事、监事或高级管理人员职务，也不与他人通过章程、协议(股权、资金、业务、技术和市场分割等)或其他安排直接或间接控制与公司存在竞争关系的企业。4、在公司公开发行股票并上市后，承诺人将不会通过自己或可控制的其他企业，进行与公司业务相同或相似的业务。5、对承诺人已经取得的可能与公司构成竞争关系的企业权益，以及将来出现所投资或持股的全资、控股、参股企业从事的业务与公司构成竞争的情况，承诺人同意将该等资产或业务通过适当的、有效的方式及时、逐步进行处理，以避免成为与公司产生竞争关系的企业之实际控制人，确保公司之独立性，处理方式包括但不限于（1）承诺人向第三方转让、出售在该等企业中的股权/股份；（2）在条件允许的情形下，将等资产及业务纳入公司经营和资产体系；（3）在条件允许的情形下，由公司购买该等资产，并将尽最大努力促使该交易的价格公平合理。6、若违反本承诺，承诺人将赔偿公司因此而产生的任何具体举证的损失。7、本承诺函有效期自签署之日起至本人不再是公司实际控制人或公司终止在证券交易所上市之日止。（三）、诉讼与仲裁事项(潜在同业竞争的解释)1、公司的重大诉讼或仲裁事项截至本招股说明书签署日，公司及其控股子公司不存在对公司财务状况、经营成果、声誉、业务活动及未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项。2、公司控股股东、实际控制人的重大诉讼或仲裁事项（1）实际控制人在美国提起的诉讼公司的实际控制人王文洋先生于2009 年5 月13 日以“王永庆遗产继承人委员会”召集人的名义，向美国新泽西州高等法院递交诉状，请求指定其本人作为其父亲王永庆先生的遗产管理人，同时授权其本人查明其父亲遗产总额。2010 年1 月28 日，王文洋先生对上述遗产诉讼说明如下：“截止目前，美国新泽西州高等法院对本人提起的上诉诉讼请求尚未作出裁决。此法律事务纯属本人私人事务，不会影响宏仁企业集团及其下属公司的管理运营，不会影响宏昌电子材料股份有限公司的财务状况、经营成果及业务活动。”根据2011 年3 月1 日中华国际联合法律事务所粘毅群律师出具的法律意见书：经美国律师出具在公证人面前签署之文件，王文洋先生迄今从未因提起前述指定遗产管理人而获得任何南亚塑胶之股票或股份。目前甚难预估美国法院对于是否有管辖权一事会在何时做出裁定，因必须在上述法院裁定后，才能确定为了判断有无管辖权所可以进行调查的范围，如果上诉取得法院同意作更大范围的调查，则确定有无管辖权的时间又将会更加延后。基上所述，目前美国律师及本律师均无法预估最终全案确定之时间。王永庆先生设立之信托基金中持有的南亚塑胶股份，如王文洋先生最终获得分配，取得南亚塑胶之股份合计不足南亚塑胶已发行股份总数之比例0.17%，王文洋先生不可能因此而具有南亚塑胶之控制权。（2）实际控制人在香港提起的诉讼公司实际控制人王文洋先生于公元2011 年12 月19 日在香港特别行政区高等法院原诉法庭以王瑞华等13 名对象为被告提起民事诉讼。根据2011 年12 月27 日中华国际联合法律事务所粘毅群律师出具的法律意见书：香港诉讼之诉讼标的仅涉及两间香港公司【华阳投资(香港)有限公司,永诚国际投资有限公司】的控制权及该两间公司在内地的资产(发电厂和酒店)，不涉及南亚塑胶之股票或股份、亦与南亚塑胶之事务无关。香港诉讼之诉讼标的业务与资产亦与宏昌电子材料股份有限公司业务与资产无任何相同或相似之处。该诉讼案件至诉讼终结所需时间尚不能准确预估。