法律解读柴静的穹顶之下柴静雾霾调查穹顶之下103分钟的视频震撼人心，相信最近几 天的朋友圈都已经被这个视频占据，但作为学法人的我们，在看完 视频以后则需要用理性的法律思维来看待视频中涉及到的一些内 容，从5个不同方面为大家收集整理了如何以法律角度解读和思考 这部穹顶之下：穹顶之下引发的“举证”责任思考、 穹顶之下引发法律法规问题的深思、穹顶之下引发的立 法与执法思考、穹顶之下的法治困境及未来、穹顶之下 相关法律法规总结。一、柴静穹顶之下引发的“举证”责任思考（财新网|陈 立彤）作者“陈立彤”简介：著名跨国企业亚太合规总监，中国及美 国纽约州律师，全国律师协会反垄断委员会委员，著有商业贿赂 风险管理一书。柴静的穹顶之下受到了很大的赞誉，但也受到了很多的责 难和批评。其中很大一部分的责难和批评是柴静“举证”不当 柴静不能举证她孩子的肿瘤与雾霾有直接的联系，因此“贸然”把 这两样东西关联在一起是不科学、不专业，甚至是煽情的。换言之, 这些责难和批评要求柴静拿出非常详尽的科学分析来证明雾霾与 肿瘤有直接的因果关系，否则就是不科学、不专业。当然，也有人 指出柴静本人抽烟，这也可能是导致孩子肿瘤的一个重要原因。但 我认为，柴静尽到了她的“举证”责任（如果她起诉的话）一一虽 然中国法对此尚无明确的可操作性规定。在环境污染这类案件中，作为原告（如果柴静是原告的话）， 她只要证明两样东西：第一，损害结果（如她的女儿患有肿瘤、其 他患者患有肿瘤）；第二，导致损害结果的可能事由（比如雾霾）。 应该说，原告（特别是个人原告）的举证责任就应当到此结束。当 然不排除柴静提出补强证据来加强她的举证一一事实上柴静也提 供了一些补强证据，比如烧散煤与肿瘤高发的官方统计。接下来就 应当是被告（如果有被告的话）来举反证：雾霾与肿瘤没有关系、 特别是雾霾与新生儿肿瘤没有关系、柴静的吸烟（如果她吸烟的话） 与孩子的肿瘤有更大的关联性。为了更好地阐述上述柴静的“举证” 责任，我们再举另外一个“河北村庄数十人因饮用水污染患癌症去 世”例子。1、河北饮用水污染案据新华网2011年5月23日河北村庄数十人因饮用水污染患 癌症去世一文报道，河北省大厂县夏垫镇二里半村冯军状告金铭 精细冷轧板带有限公司（下文简称金铭公司）因排污不当，从而污染 其一家生活饮用水源（一口水井），致使其大女儿冯亚楠、小女儿 冯晓楠患白血病，大女儿因此死亡。根据报道，原被告都对井水通过专门机构进行过检测，而结果 迥异。原告的检测结果是总砷超标2.95倍，总锰超标3.8倍。而 被告和大厂环保局的检测结果是排污不超标。因此原告在各级法院 的起诉、上诉及申诉全部败诉。法院认为，被告排放的污水与原告 自打井水中砷、锰超标不存在因果关系，也没有确切证据证明饮用 含砷、锰超标的水能够导致白血病的发生，原告诉请属证据不足。 2011年4月底，冯军到最高法院申诉，但因为材料不全，其被要 求重新整理相关材料。对此，冯军认为，案件关键一点在于举证责任问题，他说，自 己一个个地举证金铭公司排污与女儿的患病存在因果关系是不可 能的。多年来一直为冯军免费辩护的当地公益律师李建坦言，目前 的情况下，这种污染案件，个体举证是一个不可能完成的任务。因 为他们连公司大门都进不去，更不可能寻找到其排污的证据。冯军及其律师所提到的这种情况不是冯军一案的问题，在其他 很多环保案件的民事诉讼中存在着同样的问题。虽然侵权责任法 对环境污染举证责任问题进行了规定（因污染环境发生纠纷，污染 者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与 损害之间不存在因果关系承担举证责任）。湖南法律服务网微信号 （hnflfw ）法律人必备！水污染防治法第八十七条也专门对水 污染举证责任问题进行了规定（因水污染引起的损害赔偿诉讼，由 排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因 果关系承担举证责任）。但是这些笼统的规定在实务中缺乏可操作 性。本人无意对冯军一案或其他类似案件的实体部分（即原被告的 对错）进行评论，因为本人对案件的实体情况的了解仅来自新闻报 道。但是，我认为我们应当对环境污染等侵权案件的举证制度进行 改革。2、举证责任的重新分配在环境污染民事案件及其他的一般类似民事侵权（如食物中毒 等）案件中，原告往往只能证明两件事：第一，损害结果（如冯军 一案中大女儿得白血病死亡，小女儿也得了白血病）；第二，导致 损害结果的可能事由（在冯军案中，家里人的饮用水受到污染、而 饮用水的水源与被告的排污口非常接近。因此，损害结果的发生可 能来自被告的排污。）应该说，原告（特别是个人原告）的举证责 任就应当到此结束（当然不排除其提出补强证据）。接下来的所有举证责任应当由被告承担。被告的举证责任包 括，但不限于，第一，其生产流程可能产生什么样的废水（和其他 废弃物）；第二，其处理这些废水、废物的技术手段、过程、设施 及其具体负责人员；第三，其所排出的废水的检验报告；第四，其 排出的污水或没有污染的废水不可能影响地下水等等。3、举证责任重新分配的合理性举证责任的重新分配是对我们传统的“谁主张、谁举证”的补 充，其合理性在于以下两个个方面。第一，谁最接近证据的谁举证。在环境污染、食物中毒案件中， 被告相比较原告更接近、更了解事实的真相。原告不了解事实真相 有很多原因，而且很多原因是不能克服的。比如被告把着大门，原 告不能破门而入。再比如，有很多技术上的东西，一个普通人是不 可能了解的，比如一个普通老百姓是不可能说清楚一个轧钢厂是如 何治污的。你要让一个老百姓原告举证一个轧钢厂排污前对污水的 处理是如何地不充分，从而造成污染，那只有一种可能，就是别告 了。第二、谁反驳可能性的谁举证。在环境污染、食物中毒等案件 中，通常原告只能证明可能是某个侵权行为导致了某个损害结果的 发生。但由于因果关系推定，只要符合一定的规则便可认定这种可 能性为实在的因果关系。推定因果关系较为常用的一种规则就是概 然性因果关系。这种规则证明的标准是高度概然性，日本学者称之 为“优势证据”。在民事案件中，心证的判断只要达到因果关系存 在的概然性大于因果关系不存在的高度概然性这一程度，便可认定 因果关系存在。打个比方，10个彼此根本不认识的人在同一家餐 馆吃饭全部食物中毒，则起诉该餐馆的原告无须就侵权事实再举 证，因为常识告诉我们在前述这种情况下餐馆没有问题的可能性非 常小或者餐馆的食物导致原告中毒的可能性非常大，法官可藉此认 定因果关系的存在。但为了公平起见，餐馆仍然可以举证来反驳原 告所主张的这种可能性是不存在的，比如这10个人在其餐馆吃饭 前非常巧合地在另一个餐馆吃过一顿不洁海鲜。如果要让消费者来举证，不仅难度大（注：如果你不相信，你 不妨现在就试着说明一下为什么一只烂螃蟹会让一个人腹泻的科 学道理。另外，你再试着证明一下，你刚吸进去的空气里有雾霾）， 而且对原、被告都不经济。也许索赔额只有500元，而原告的举证 成本（加上误工费等）可能数倍于索赔额。如果原告可以将这个成 本转嫁到被告头上，那么被告最终的法律成本也加大了。想象一下, 如果10个消费者都索赔，所有的举证程序都来一遍，被告的成本 一下增加了 10倍。这种情况可能是被告也不愿意看到的。可见不 当的举证程序可能加重当事人双方的法律成本。在冯军一案中，如果在金铭公司投产排污后，二里半村得癌症 的人数激增到数十位，那么这将是对原告很有利的一个证据，这已 经符合因果关联的“相当程度的”可能性的要求，按照盖然性因果 关系判断的规则可认定为两者间存在因果关系。接下来，应当是金铭公司来反驳这数十位癌症病人的得病与金 铭公司的排污是没有因果关系的。但是，在冯军一案中，数十位癌 症病人得病的证据似乎没有能够递进法院一一很多证人因为种种 微妙的原因似乎放弃了主张权利的机会（法院对此应当主动调查取 证）。4、结语大家千万不要以为举证的优化是环境污染案件的灵丹妙药。很 显然，要解决环保案件取证难、起诉难、胜诉难的问题，光有优化 的举证责任是不够的。举证责任的优化说到底只是一个程序法的优 化。如果我们在实体法上、立法宗旨、执政理念上没有突破，那么 光有举证责任的优化是远远不够的。正如中国政法大学环境法教授 王灿发教授诉说的那样，中国的环保问题不仅仅要靠法律解决，它 是由整个国家的发展模式决定的。要解决这一问题，首要的还是发 展观念上端正认识，真正树立环境优先的原则，建立一个好的大环 境。在这样一个端正了的发展观念下，法律和执法才会更有利于环 保和民生。关于这一点，我在这里又不得不再提一提美国法，对此, 请详见拙文穹顶之下：劣币驱逐良币的游戏。总而言之，对环境污染的实体法和程序法都应当作伤筋动骨的 调整，方能让个人通过民事诉讼切实地保护自己的生命健康权利。 其中，“谁接近证据谁举证”和“谁反驳可能性谁举证”的原则， 对于环保案件以及其他群体性案件（如食品安全），都是有其法律 上的借鉴意义的。在这两个原则下，我认为柴静尽到了她的“举证” 责任。在这里顺便提一下，不知上述冯军一案的最终结果是怎样的。二、柴静穹顶之下弓I发法律法规问题的深思（法眼观察 fygc20140416| 上里巴人）沉寂许久的柴静带着她的穹顶之下突然而至，无论是支持 她还是反对她，穹顶之下都是一部值得一看的作品。至少在这 部片子之后，许多人能对雾霾有更深的认识，而不是仅仅停留在转 几个类似“人生最远的距离，就是站在你的面前却看不见你”的段 子。身为法律人的巴人对片子中所罗列的各种数据走眼不走心，只 知道雾霾很严重，可其中所出现的一些法律法规问题却让人深思。法律是什么？在我们所学的法理学书中写着法律是调整人类 行为的社会规范，它具有规范性，指引性和强制性等作用。“如果 环保部门能够去执法，去抓那些造假车辆的话，我保证第二天就生 产真的。”然而这就是片中给我们呈现的现实中的法律，由国家强 制力保证实施的法律法规完全没起到应有的作用，反而把人们的行 为指引向相反的方向，那这样的法律还是法律吗？为什么我们的法律不能让人信仰？不仅因为我们许多法律只 是法律条文库中的法律，而非生活中的法律，更在于许多法律制定 出来就是让人违反的。法律划定了一条红线告诫人们不要碰，同时 执法者又告诉人们多种绕过红线的方式，这样的法律更形同虚设， 严重损害法律的威严，这样的法律又怎能让人信仰。湖南法律服务 网微信号（hnflfw ）法律人必备！法律需要国家强制力来保证实施， 却又最怕国家公权力的任性。如果法律是法律，权力是权力，权力 的行使超出法律的框架而伤及到人们的权利，还大义凛然以国之 名，以人民之名，法律如此又被践踏成什么样子？个人的违法伤害的可能只是相对的个体，而立法者的立法不公 却可能是对全社会的伤害。诚然，许多法律规定都是综合成本与效 益而做出的选择，尤其是在制定行业标准领域，没有一项标准不是 利益衡量的结果。法律规定需与国情民情相适应自是很好的托词， 但善良的法律永远应该是保证社会所获得的收益大于付出的成本。 法律是全体社会人多数人意志的集中反映，而不是某人、某个团体 的利益诉求。少数的规则制定者习惯于把自己摆得太高，而忽视众 人的声音，以自以为英明的方式替所有人做决定，而且总要形成一 套理论来让人们相信这个决定不容置喙就是最佳的决定。穹顶之下既揭示了雾霾是什么，怎么解决，也在一定程度 上告诉了我们法律有缺陷，正义有成本。在人们眼中，正义就是正义，正义是道德的必然诉求，为了正 义就应该不计成本。自然，任何时候我们都应该有坚守正义的心， 但人是社会人也是经济人，个人所做的选择都是利益衡量后所做的 对自己相对有利的选择。在一些案情简单、事实清楚的简易案件中， 当你劝说当事人双方完全可以协商处理，不必走费时费力的司法程 序时，他们告诉你他们就是要诉讼，就是看不惯对方一定要出一