影响融资租赁发展的相关法规、规章、政策及做法 北京汇融律师事务所 张稚萍 吴爱萍等 融资租赁作为世界上仅次于信贷的第二大融资工具，自上世纪八十年代初传入我国后，为我国经济的发展做出了重大的贡献。特别是在当前环境下，对于拉动社会资金促进我国经济发展具有举足轻重的作用。 由于融资租赁在我国的发展时间比较短，社会对其认知程度还很低，特别是国家管理部门对其认识不足，往往在制定有关法律、法规、税收政策等时忽略了融资租赁的存在，从而钳制了融资租赁对我国经济之促进作用的有效发挥。 物权法作为我国民事基本法律之一，通过确认物的归属和利用，明确所有权和用益物权、担保物权的内容，定分止争，保障不同权利主体的平等法律地位和发展权利，在我国社会主义法治的进程中具有非常重要的作用。根据下位法不得违反上位法的原则，物权法必然要求其他法律、法规和规章关于物的登记、归属和利用的规定应遵循物权法的规定。然而，目前仍有相关部门未按照物权法的要求对物权进行登记，同时由于我国多年经济发展中过于注重物的所有权，对物的归属和利用分离的认识不深刻，导致实践中一些法律、法规及规章仍固守物的归属和利用于同一主体，未根据物权法及时更新，甚至在物权法颁布后还颁布了违背物权法的规定，影响了法律赋予民事主体的合法权益，对相关行业，特别是对以物的利用和归属相分离为典型特征的融资租赁的发展造成了很大的阻碍。 除了违反物权法规定之外，一些法律、法规、规章等在其他方面也存在对融资租赁公司的不公平待遇，阻碍融资租赁业的发展，本文以其颁布或业务主管部门为划分标准，分析如下：一、关于机动车登记 （一）机动车的所有权登记 根据物权法第二十四条的规定，机动车登记的性质为物权登记，登记内容应包括所有权登记等。而2008年10月1日起施行的机动车登记规定未规定机动车的所有权登记，仅规定了注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记五种类型。且公安部关于确定机动车所有权的复函（公交管（2000）98号）明确规定，公安机关办理的机动车登记是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。2007年12月29日修订、2008年5月1日施行的道路交通安全法仍沿袭过去的规定,也未明确其物权登记的性质。第八条仍规定，国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。 法律规定的不明确不利于创造透明的法律环境指导当事人的交易行为，建议在道路交通安全法及机动车登记规定中明确物权登记的性质。 根据机动车登记规定，机动车登记的主体是所有人，承租人在利用融资租赁方式取得机动车时，无法以自己的名义进行登记，而只能由该机动车的所有人即融资租赁公司去登记。而按道路交通安全法实施条例规定，完全由承租人占有和使用的机动车，一旦发生交通事故，作为所有权人的融资租赁公司还须承担连带责任，而根据合同法二百四十六条的规定在融资租赁中出租人是不承担这样的责任的,这一点已被合同法第二百四十六条所确认。在实践中，出租人与承租人不得不约定将车辆登记在承租人名下，然后再抵押给出租人，这种权宜之计与交易的本质相背离，不能反映出租人和承租人基于机动车设置和享有的不同物权，不能有效保障当事人的权益，特别是出租人对机动车的所有者的权益。 此外，根据有关规定，某些机动车只能登记在具备特殊资质的主体的名义下才可投入使用，因出租人不具备该资质，而承租人具备相应的资质且承租人又实际占有、使用该机动车，因此，该机动车只好登记在承租人的名义下，在此种情况下，若承租人将机动车转让给善意第三人，根据物权法106条的规定，第三人将依法取得该机动车的所有权，出租人对该机动车的所有权将丧失，出租人的利益难以得到保障，这阻碍和束缚了机动车融资租赁交易的开展。 建议修改机动车登记内容，根据物权法的规定，像船舶、航空器登记那样划分所有权、使用权和抵押权等栏目，明确车辆权属及权利人之间的关系；同时，对于特殊类型或用途的机动车只要求使用权人具备相应的资质条件即可，所有权人若不占有、使用该车则无需要求其具备相应的资质条件。（二）机动车抵押登记 机动车登记规定第二十三条规定：“申请抵押登记的，机动车所有人应当填写申请表，由机动车所有人和抵押权人共同申请，并提交下列证明、凭证（三）机动车所有人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。”该条要求提交抵押人和抵押权人订立的主合同和抵押合同，明显排除了机动车所有人作为第三人为债务人提供担保的情形，违反了物权法与担保法的规定，侵犯了第三人为他人担保的权利。建议相应修改为：“（三）机动车所有权人和抵押权人签订的抵押合同，及抵押权人和债务人依法订立的主合同。” 此外，一些地方机动车登记部门只接受银行等作为抵押权人，对抵押给融资租赁公司等其他企业的不予办理；有的机动车登记部门（如青岛市车管所）在办理机动车抵押给融资租赁公司等单位的，要求先办理机动车价值认证，否则不予办理抵押，而办理认证根据机动车认证价值的一定比例，通常当事人需要缴纳巨额的费用。根据物权法和担保法，任何人均可以作为抵押权人，接受机动车的抵押，此种只接受银行作为抵押权人的做法明显违反了上位法的规定，而要求当事人先认证再予办理抵押的做法，无法可依，且大大增加了交易成本，阻碍了机动车融资租赁业务的发展。建议交通管理局下发文件，要求地方各机动车登记管理部门严格遵循上位法的规定，不得对抵押权人的性质进行限制，不得要求当事人办理价值认证并收取任何费用，维护主管部门“依法执法”的公共形象。二、关于医疗器械的融资租赁 国家药品食品监督管理局于2005年6月发布的关于融资租赁医疗器械监管问题的答复意见（国食药监市【2005】250号，下称“答复意见”）中将融资租赁公司开展的医疗器械融资租赁行为界定为“属经营医疗器械行为的范畴”，并要求融资租赁公司“办理医疗器械经营企业许可证后方可从事经营活动”。这显然对从事医疗器械融资租赁业务的融资租赁公司造成了严重的不利影响，不仅不利于我国医疗卫生事业的发展，也侵害了租赁公司依法从事融资租赁业务的合法权益。 国务院颁布的医疗器械监督管理条例并没有对医疗器械经营企业的范围进行明确界定，只是在第二十三条规定了医疗器械经营企业应当符合的条件：（一）具有与其经营的医疗器械相适应的经营场地及环境；（二）具有与其经营的医疗器械相适应的质量检验人员；（三）具有与其经营的医疗器械产品相适应的技术培训、维修等售后服务能力。 从条件的规定中不难看出，医疗器械监督管理条例对医疗器械经营企业在医疗器械售前的存放环境、质量检验、技术培训和售后跟踪服务等方面有着特定的要求，从保证医疗器械的安全、有效,保障人体健康和生命安全的角度来看，这些规定有其必要性和合理性，但按照我国目前的交易习惯，这些责任应由医疗器械的生产厂家、销售商和具体操作使用者来承担。在医疗器械的融资租赁业务中，融资租赁公司仅仅是根据承租人的自主选择和要求，为其提供融资便利购买医疗器械, 其并不参与对租赁设备的经营活动，无须也不可能具备上述条件。同时，按照行业惯例融资租赁公司也不参与所购买医疗器械的运输、检验、维修等活动，不接收、占有、使用医疗器械。国际上飞机、轮船、危险品运输以及食品生产等设备很多采用融资租赁方式，要求承租人具备经营资质是合理的，其他国家没有对融资租赁公司提出办理经营资质的要求。在这一点上，医疗器械的融资租赁与其他设备的融资租赁并无不同。 因此，融资租赁的业务性质与医疗器械经营活动有着根本的区别，药监管理部门要求融资租赁公司办理医疗器械经营企业许可证的做法是不妥当的。建议取消对融资租赁公司办理医疗器械经营企业许可证后才能开展医疗器械融资租赁业务的要求。三、关于外商投资融资租赁公司融资租赁业务开展（一）关于外商投资融资租赁公司开展国内船舶融资租赁业务的问题 交通运输部关于规范国内船舶融资租赁管理的通知（厅水字20081号）第三条规定：“按照国家相关法律、法规和我部有关规定，国内船舶融资租赁出租人的企业经济性质属“三资企业”的，其外资比例不得高于50。承租人以融资租赁方式租用“三资企业”的船舶从事国内水路运输，应事先取得交通运输部的批准”。 依据中华人民共和国水路运输管理条例及实施细则的有关规定，未经中华人民共和国交通部准许，外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业不得经营中华人民共和国沿海、江河、湖泊及其他通航水域的水路运输。中华人民共和国国际海运条例也仅规定，经营国际船舶运输、国际船舶代理业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业，企业中外商的出资比例不得超过49。 外商投资融资租赁公司从事国内船舶融资租赁业务是对船舶等设备的资本投资行为，并不参与国内航运企业的经营管理，不是对国内水路运输的经营行为。因此，外商投资融资租赁公司从事国内船舶融资租赁业务不属于中华人民共和国水路运输管理条例及实施细则的规范范畴。因此，通知要求国内船舶出租人的外资比例不得高于50%的法律依据不足。 依据物权法的规定，物权包括所有权、用益物权、担保物权。出租人在租赁期届满前仅保留所有权的处分权，且负有保障承租人平静占有、使用的义务，并不参与承租人的经营管理。即便是承租人违约、出租人取回租赁物，出租人也无权使用租赁物从事特定的经营行为。由于外商投资融资租赁公司都具有中国法人资格，其从事船舶融资租赁业务并不会对悬挂何国国旗和国家航权造成不利影响。 我国对电信、民航等行业也都严格限制外商的准入，但并没有限制外商投资融资租赁公司对电信设备、飞机等标的物进行融资租赁的相关规定，通过融资租赁的方式支持电信、民航、航海运输等业务部门的发展也是国际通行的做法。目前，国内运营企业相当规模的电信设备和飞机都是通过融资租赁的方式取得的，且很多都是通过外商投资或国外融资租赁公司取得，极大地促进了我国电信业的技术改造和民航业的发展。交通部通知要求国内船舶出租人的外资比例不得高于50%的规定不利于国内企业利用外资装备国内水路交通运输业。建议修改上述通知，取消对外商投资融资租赁公司开展船舶融资租赁时的外资比例的限制。（二）关于国内水路运输经营资质问题 交通运输部国内水路运输经营资质管理规定（交通运输部令2008年第2号）第七条规定，从事国内水路运输的经营企业应当拥有与经营区域范围、经营业务相适应的自有并经营的适航船舶，并满足第八条对适航船舶总运力规模的要求。另，根据其第三十五条第二项规定，自有并经营的适航船舶，是指取得船舶所有权登记且由船舶所有人经营并处于适航状态的船舶。 显而易见，该规定并未考虑到船舶所有权与经营权相分离的情形。如果企业是通过融资租赁方式取得船舶的使用权，根据该规定是无法据此取得国内水路运输经营资质的。 建议将第七条修改为相应所有或拥有使用权的适航船舶的，均可申请国内水路运输企业经营资质。（三）关于公路及公路附属设施所有权属于国家所有的法律问题 收费公路权益转让办法（交通运输部、国家发展和改革委员会、财政部令2008年第11号）第三十五条规定：“受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。”该办法虽未明确规定公路属于国家所有，但从第三十五条规定可以推导出“公路、公路附属设施的所有权归国家所有”的结论。 物权法第五十二条规定：“国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”。其中，物权法中