开放社会的混沌与秩序一、 混沌：随机、偶然和不确定性的描述混沌是一种敏感地依赖于初始条件的内在变化的系统，表现为一系列非连续性的事件，混沌表征的就是这一系列的随机的、不可预测的运动方式。混沌的前提：远离平衡态的非线性的开放系统“托散结构”二、 开放社会与行为不确定性开放社会，是以市场经济为基础的多元和奉行自由主义原则的社会。（自由主义不等于为所欲为）封闭社会：1依托血统、地域等纽带维系的传统社会2高度纪律化的军事团体或军事化的政治社会3依托共同信仰结成的宗教社会 等相对于传统、长官、以及宗教权威控制下的静态秩序而言，开放社会的秩序是建立在其成员自发行为的基础之上，个人、团体、以及社会的命运均有赖于个人的主观判断等一系列不确定的因素。开放社会的秩序化如何可能：现代法律不同于其它社会的法律形式，其目标不是追求所谓的令行禁止，也不可能做到这一点，而只能是在确保基本自由的前提下，寻求符合群体目的的秩序。三、 法律秩序是如何形成的？法律：开放社会秩序化的初始条件1.现代法律秩序建立在自发社会交往的基础之上，最终是要通过自主的行为选择发挥对行为的调节作用的。2.相对于市场这样一种不特定多数的，非连续的选择及其连锁反应形成的行为系统而言，法律及其附属设施，乃是这个互动行为系统的一个初始条件，作为自发行为选择的客观条件外在于个人意志的制度条件、制度环境而存在的。现代法律秩序建立在自发社会交往的基础之上，通过法律创设或改变人们互相交往的制度条件，或者说制度环境，相对限制行为选择的制度空间，从而引导行为选择向合目的的方向发展，促成法律关系（合乎法律的关系）和法律秩序（合乎法律的秩序）的形成。试想：所有权制度、契约制度和司法制度对现代市场经济的作用。立法“授权”特定的机构（立法、行政和司法）“按照法定的程序和法定的规则“。对特定类型的行为做出处理，从而给自发的行为选择添加了一个个新的变量，并且随着执法的常态化，变量逐步变成自发行为选择必须予以考虑的一个个常量，从而有效地控制了相应的；不确定因素，帮助人们确立新的预期，最终改变行为的模式，让自发的行为系统向着法律确定的方向发展，形成一个稳定、可靠的行为结果的预期系统即所谓的法律秩序。得到法律保护的预期利益就是权利，依照法律预期必须实施的行为或约定就是义务，损害了他人预期利益或违背了自己的义务，将导致预期的强制即法律责任。开放社会中的法律主要是通过预期利益的保障，引导人们选择法律所认可的行为模式。法律制度、道德规范和宗教足迹以及其戒律，其基本的制度功能就是控制人类群体中的，种种可预见的充满不确定的行为选择，从而让行为系统向着人们预期的方向发展。法律控制的有效前提是个人对群体的依赖。本课程讲述的法律是开放社会的法律模式。 第一部分 法律的本体本体就是本身，法律的本体就是法律的内在视角出发所概括的法律本身的存在形态。第一章 法律的语义分析传统的“属+种差”的定义方式，充其量只确定法律所属的类别和基本特征，而其带来的定性思维，“一叶障目，不见泰山”，使人们紧盯法律的一般（属性），而忽视了法律的具体（对象本身）。实际上，并不存在一般的法律或法律的一般，所有的法律都是具体的规则或判断。语义分析方法就是让人们回到法律本身，而不是紧盯着法律定义或法律这个词语。一、法律一词的指称对象1. 刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法2. 中国的法律与外国的法律3. 历史上的法律和现在有效的法律规则4. 成文法典和判例5. 一国的法律体系及具体规则6. 静态的法律规范结构、动态的法律实践立法、行政和司法机关及其法律活动7. 实体法律规则、程序法律规则8. 客观的（外在的）、法律规范、主管的权利义务、责任及行为选择。作为我国生效法律规范之一的刑法四条文： 第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。二、法律的基本属性1. 法律一词表征的是一类规则，即裁判规则2. 法律规则，作为裁判规则，其基本属性是可诉性，即通过司法程序加以运用的可能性。3. 法律规则作为一种裁判规则，可以据以提出权利主张，并最终能够作为裁决的依据，不论是刑法、民法、诉讼法，还是宪法，也无论是议会的立法，还是司法判例，法律最终都应该是司法裁判的依据实体依据和程序依据，不具有可诉性的法律不是法律，或不具有法律的约束力。无法有效调整个人与个人，个人与政府、政府机构之间的相互权利、义务关系。缺乏可诉性的表现：1.拒绝司法适用，如目前我国的宪法（分别由1955年和1986年两个司法解释排除司法适用）和特别行政区基本法。2.缺少明确的行为模式和法律后果规定的法律条款，原则和技术性条款除外。三、法律的基本结构现代法律作为裁判规则，其结构可以分为三个部分。形式要素：抽象的法律规则及其构成的逻辑关系实体要素：正当的利益要求（权利、义务和责任等）程序要素：公共决策（法律文本、行政或司法裁决等）形成的制度化安排形式、实体和程序是法律的三个基本范畴，指称法律的三个侧面，表征每一个侧面的基本特征或者存在形态 第二章 法律的形式第一节 法律的形式一、形式一词的含义1.形式（form，本质，本原）范畴表征的是法律概念化的规则形态。2.概念的使用方式与西方哲学的思辨传统是其根源。概念的两个不同用途：1.概括：有着相同特征的事物概念（通过归纳的方式形成概念，比如，具有人的特征的动物概括形成“人”的概念）2.规范：概念具有某一特征事物 (当概念不是在同具体的事物联系在一起使用时，事物的特征作为概念的含义，就变成了概念的构成要件或评判的尺度。二、法律的形式化1. 法律被看做是“形式”，源于罗马法的重新发现和注释研究2. 中世纪罗马法的横空出世，使当时的人们未经归纳的过程而获得了一套概念化的法律范本。通过对罗马法的注释研究，形成了现代法学最初的概念系统，这套概念成为一切法律活动的观念基础，成了指导立法、执法和司法活动的理念指针，法律因此被人们当作一种经验生活的“形式”。 第二节 法律的形式要素：概念、规则、原则一、法律的概念（一）涵义：法律的概念是对一类法律现象（包括行为）共同特征的概括，是一部法典、法律部门乃至整个法律规则体系的基础如刑法第232条，这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是由犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。因此，法律是一个专业概念构成的命题体系.（二）法律概念的性质与功能：1.法律概念的基础是法律现象的分类。每一个概念是对一类现象或行为类型共同特征的概括，与一类法律现象或行为类型是相对应的，某一法律领域的所有行为类型就是该部门法的所有概念。即该部门法立法的逻辑基础。2.通过上位概念与下位概念之间的层级关系，形成法律结构体系的基础。 如杀人罪故意杀人罪和过失杀人罪；侵害人身权利杀人罪和伤害罪；犯罪侵害人身权利罪、盗窃罪等。3.法律的概念是规范意义上的概念。法律文本使用的不是普通生活中的语言，而是规范意义上的使用概念。譬如 故意杀人罪的四个要件主体合格；主观故意；客观实际杀人行为；侵害了被害人的生命权嫌疑人的行为符合这四个条件，即构成故意杀人罪。（三）法律是一套概念化的规则系统。概念化使得法律规则得以在抽象的层面实现对社会行为的规定和调整。如刑法第232，233再如，合同法第二条：本法所称合同是平等主题的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、法律的规则规则是有关行为或事件的法律后果的规定，是司法或执法人员据以作出裁决的依据。1.法律规则的结构分析现代法律规则是针对可能的事件或行为类型（人工概念）设立的法律后果。现代法律规则的逻辑结构，简言之，就是“条件+后果”，法定的条件成立即导致相应法律后果的发生或相应规则的司法适用。“条件”就是特定的行为或时间类型的设定。法律规则的适用条件一般不是针对特定人格（不同于某些政策或命令），而是特定的法律角色向所有处于相应角色的人开放，法律规则因而可以反复适用于符合条件的所有人的所有行为，这就是法律规则的重要特征普遍性和普适性的原因所在。凡是符合相应条件的，必须承担相应的法律后果。法律后果分为“肯定性”和“否定性”法律后果。2. 法律规则是立法者下达给司法人员特定条件下如何裁决的指令，尤其是大陆法系的成文法。 譬如：刑法232条：故意杀人的，处（使动词）死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。（缺点：量刑空间太大）法律条文的典型文体就是祈使句，即命令的表达形式，其背后隐含了立法者与司法者之间命令与服从的关系。也正是奥斯丁（法律命令说）的规则命令说的理论基础。3. 现代法律规则的制定和适用的前提是以认可规则的承受者的主体地位，相反，古代的法律规则则是以否定承受者（被统治者）的主体地位为前提的。4. 现代法律规则的分类：调整性规则与建构性规则（了解）建构性规则就是在该规则出现之前相关的行为并不实际存在，恰恰是本规则的出现才导致了实际社会生活中与该规则行为模式相一致的行为的产生。（如，民商实体法中规定选举权，米兰达规则）调整性规则就是在该规则出现之前相关的行为就已经实体存在，该规则就是依据一定的价值准则对于这些实际存在的行为进行区分和归类。（如民法调整核心地带：婚姻、家庭、产权）三、法律的原则法律原则也是法律文本中的一个条款，但又不同于法律规则。1.法律规则的重点是法律后果的规定，是司法人员据以裁判案件的依据；原则则相反，表述法律原则的条款一般不规定行为的法律后果，因而不作为裁决的直接依据（只有规则含义模糊或发生冲突时才使用原则）2.法律规则针对的是相应关系中的当事人，适用的对象是当事人的法律行为，法律规则针对的是官方的立执法和司法活动，特别是司法人员在适用法律的过程中解释相关的规则的一种观念基础。原则根据功能可以分为两类：一、在传统的公法领域，法律的原则在有关规则的制定、解释、适用过程中，用于规范官方的立法、执法和司法行为，如罪刑法定原则。二、在传统的私法领域，原则条款多是规定当事人行为的一般模式，解释和适用法律规则的观念基础、根本道理。如合同法中的平等原则。第三节 法律体系一、法律体系的含义、类型与功能法律体系是生效法律的概念、规则、原则、权利义务、责任以及程序安排等要素之间的逻辑联系。现代国家的法律均是以宪法为核心的一套复杂的概念和规则体系。法律体系对应的是一个全景式的法律概念。譬如宪法第37条、刑诉有关逮捕程序的规定：66，67，71、刑法的非法拘禁238，“正当法律程序原则”、13世纪欧洲人权公约、巴黎公社法律体系首先是通过各个法律概念之间的横向和纵向的逻辑联系构成的观念共同体。这里所说的法律概念，除了构成实体法律和程序法律