关于工程建设施工管理中的法律焦点问题关于工程建设施工管理中的法律焦点问题作者马荣镇现将参加中国建设报主办的项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。一、施工项目经理的法律问题(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。(三)法律权限：1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。(四)项目经理授权限制的法律建议：1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）二、项目经理部的法律问题(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）三、监理单位及总监理师的法律问题(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。（三）法律建议：1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。四、挂靠的法律问题(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。(三)挂靠行为规避风险的法律建议：1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。2、现签一个承诺书，就材料欠款、安全事故赔偿、工人工资给付等进行承诺一切由其承担，一旦有上述现象发生，公司有权追偿。3、在向发包人提交的授权委托书载明挂靠人的委托权限及期限。在与发包人签订的施工承包合同中要有“工程款打入公司指定某某帐号，否则工程款支付无效”的约定，以此来有效控制工程款清收。4、可以派工程管理、安全、质量管理人员、财务人员参与者施工现场管理，确保工程顺利竣工交付。5、在挂靠协议注明一旦私刻公司印章或公司项目部印章等行为，视为违约。视工程合同价的大小承担违约金5-20万元。五、建筑工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）签订的法律问题(一)法律定性：建筑工程施工合同示范文本是原国家建设部、国家工商总局制定。包含协议书、通用条款、专用条款、承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、建设工程质量保修书等内容，在施工实践中具有广泛的应用价值。(二)施工合同签订时须注意“八大”重要条款：1、工程承包范围。工程范围是指承包人承包的工作范围和内容。是决定工程总价和单价计算依据。如经过招投标的，应根据招投标文件填定，其他可根据图纸填写。2、工期。工期分开工日期与竣工日期。施工方应依约按工期施工，严防工期延误。工期问题是发包方拒付或延付工程款常用的手段之一，施工方一旦工期延误，易被发包方索赔从而导致工程价款减少。开工日期应约定如下：X年X月X日开工，同时以甲方具备开工条件的最后一项，并发出开工指令为准。竣工日期约定如下：X年X月X日竣工，如因发包人原因或不可抗力，工期顺延。3、工程质量条款。施工人施工义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工。质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。基于目前已经取消了建筑安装工程质量检验评定统一标准（GBJ300-88）对于工程质量检验评定标准区分优良、合格两个等级的规定。工程质量标准填写“合格”即可，如发包人要求工程质量力争取得XX奖，或工程质量达优良，承包人签订时要注意奖惩约定，慎重填写，一旦无法满足发包人的质量要求，要承担违约责任。3、合同价款。是施工合同中的核心条款。在填写合同价款时应注意，若为可调整合同价格应注明“暂定”。在合同中约定工程造价结算采用的定额，且约定在施工过程中因设计变更、技术核定及现场签证等引起的工程量增减，工程价款在竣工决算时统一按实调整。示范文本通用条款第23.3条阐明可调价格合同中合同价款的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2)工程造价管理部门公布的价格调整。(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(4)双方约定的其他因素。（此通用条款可在专用条款中直接约定适用。）对于固定价格合同的签订（即指工程量清单计价），采用固定总价计价方式的，双方约定风险范围和风险费用计算方法。在约定的风险范围内，合同价款不做调整。采用固定单价计价方式的，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围外实际数量变化超过工程量清单内数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%以上时，单价可作调整。4、竣工验收。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。国家院颁布的建设工程质量管理条例彻底改变了由质监机构代表政府对建筑市场进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收就当具备下列条件：(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(2)有完整的技术档案和施工管理资料；(3)有工程使使用的主要建建设材料、建建筑购配件和和设备的进场场试验报告；(4)有勘勘察、设计、施施工、工程监监理等单位分分别签署的质质量合格文件件；(5)有有施工单位签签署的工程保保修书。承包人按上上述条件提交交了申请竣工工验收报告，而而发包人往往往迟迟不予验验收。在这样样情形下，订订立施工合同同时应注意按按通用示范文文本通用条款款第32项内内容保留已经经提交竣工验验收报告的证证据，并履行行通知义务，可可在专用条款款中约定发包包人收到承包包人送交的竣竣工验收报告告后28天内内不组织验收收，或验收后后14天内不不提出修改意意见，视为竣竣工验收报告告已被认可。5、竣工结算。发包人认可竣工验收报告后，承包人即可向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。在这个环节上，发包人往往故意对承包人送交的竣工结算文件拖延审核或以没收到竣工结算文件为借口不予审核，以达到拖延支付工程款的目的。这种情况下，承包人与发包人在竣工结算条款要明确约定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内（一般为28天），予以书面答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。承包人可依据此竣工结算文件与发包人进行竣工结算。6、质量保修。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。在示范文本中双方一般订立质量保修书。质量保修书的主要内容为：(1)质量保修项目内容及范围；(2)质量保修期(3)质量保修责任；(4)质量保修金的支付根据建设工程质量管理条例第40条的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。(2)屋面防水工程、有防水洒求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5件；(3)供热与供冷系统，为2年采暖期、供冷期；(4)电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程， 为2年。其他项目的保修期限由发包主与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保修金一般不超过合同价的5%，承发包双方一般会在专用条款中或保修书中约定，保修在保修期满后归还，这种约定不具有现实操作性及振作意义。建议约定为保修金在工程竣工验收合格之日起一年内或两年内归还。7、争议。合同中履行过程中发生的争议，双方当事人可协商解决，协商不成的可选择诉讼或仲裁的方式解决。诉讼与仲裁的主要区别是(1)法院诉讼实行地域管辖和级别管辖，仲裁则实行协议管辖，充分体现了仲裁活动的自愿性。(2)诉讼当事人不能选择审判员，也不能超过管辖级别选择管辖法院，而仲裁活动的当事人既可以选择仲裁机构，还可以选择仲裁员。(3)仲裁实行不公开审理，除非当事人要求公开审理，诉讼则不同，实行公开审理。(4)当事人不服法院判决可以上诉，仲裁不得上诉，一裁即告终结，节省时间。因此在施工承包合同争议条款上，选择诉讼方式的，应约定承包人所在地或工程所在地的法院管辖，选择仲裁方式的，应约定具体的XX市仲裁委员会。二者只能选一，不可同时选，否则导致仲裁选择无效。8、违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在施工承包合同订立中，对于发包人违反示范文本通用条款第24条即违反及时支付预付款义务的，应在合同中约定发包人承担日万分之二的迟延支付违约金。对于发包人违反示范文本通用条款第26.4条即违反及时支付进度款义条的，应在合同中约定发包人承担日万分之二的迟延支付违约金，且工期相应顺延。对于发包人违反示范文本通用条款第33.3条即违反及时支付竣工结算款义务的，应在合同中约定以28天作为发包人的审价期限，按中华人民共和国建设部令第107号即建筑工程施工发包与承包计价管理办法执行。违约金累计不宜超过合同价的20%。实际还有损失的，还可约定支付具体违约金后，违约人应赔偿相关损失。以上是笔者对工程建设施工管理中常出现的法律焦点问题，及处理这些法律焦点问题应采纳的法律建议的阐述，希望能达到抛砖引玉的效果、以便工程管理者在工程管理中采取相应的风险防范措施，从而实现工程管理的最大效益。马荣镇 江苏润扬律师事务所1