二等奖商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究喻湜 深圳市南山区人民法院 现代社会，科科技不断断发展和和市场竞竞争日益益激烈，拥拥有先进进的技术术和管理理方式已已经成为为企业在在激烈的的市场竞竞争中立立于不败败之地的的关键，这这些先进进的技术术和管理理方式在在很大程程度上表表现为企企业的商商业秘密密，可见见，商业业秘密对对企业来来说十分分重要，重大的商业秘密甚至就如同企业的命脉，其得失可能关系到企业的兴衰存亡。可以说，在激烈的市场竞争中保住了商业秘密就保住了企业的利润，保住了企业的市场、保住了企业的生存空间。与此同时，市场经济的发展离不开人才的自由流动，人才的自由流动与合理配置对于社会的发展与科学技术的进步日渐重要，但因人才流动导致企业商业秘密被泄露的情况却时有发生，给企业造成无法弥补的损失。正如西方商界流传的一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。” 苏虎超、王建领：商业秘密保护案例分析，山西经济出版社1999年版。企业员工离职后，有的故意泄露、使用或者转移原单位的商业秘密，有的在无意之中泄露了原单位的商业秘密，另一方面，一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才” 方龙华：对商业秘密保护中竞业禁止的探讨，法商研究，1996年第6期。，因此，“无论在中国还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。” 郑成思：反不正当竞争与知识产权，法学1997年第5期。对于企业来说，面临着这样一个难题：既不能阻止核心员工接触到商业秘密，又没有有效的手段监督员工离职后在新的单位上不使用原企业的商业秘密。与员工签订竞业禁止协议直接禁止员工到与原企业具有竞争关系的单位工作，就成为了企业解决上述难题的一个重要手段。一、竞业禁禁止与约定竞业业禁止竞业禁止又又称竞业业限制、竞竞业避止止、竞业业避让，英英美法上上称为“Nonn-Coompeetittionn”,是指指对与权权利人有有特定关关系之人人的特定定竞争行行为的禁禁止。 张立新：论竞业禁止，载徐国栋主编：罗马法与现代民法（2000年号），中国法制出版社2000年版，第329页。竞竞业禁止止有法定定竞业禁禁止和约约定竞业业禁止两两种形式式，前者者是基于于法律的的明文规规定产生生的竞业业禁止义义务，后后者是根根据竞业业禁止协协议产生生的竞业业禁止义义务。竞业禁止作作为一种种法律义义务，最最初是用用来防止止代理人人在代理理活动中中侵害被被代理人人的利益益，例如如，德国国联邦邦最高法法院民事事判决汇汇编（第第42卷卷第599699页）通通过判例例规定：商业代代理人在在代理契契约的有有效期内内，不得得代表其其委托人人的竞争争对手进进行活动动。 罗伯特霍恩、海茵科茨、汉斯G莱察：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。其后后，由代代理扩及及经纪、合合同双方方当事人人、买卖卖双方当事事人及近近代商法法中的合合伙人，然然后发展展至现代代的企业业法、公公司法中中的企业业、公司司的董事事、经理理、高级级管理人人员及商商业辅助助人制度度中，是是针对所所有的与与特定营营业有特特定民事事关系的的特定人人所为的竞争争性行为为的禁止止。 孔祥俊：公司法要论，人民法院出版社1997年版，第198页。在普普通法系系国家亦亦即如此此，例如如，早期期的英国国法中，竞竞业禁止止协议主主要用于于商事交交易及合合伙人关关系，籍籍此限制制销售员员、合伙伙人的非非善意竞竞争行为为。 单海玲：离职雇员的商业秘密管制：竞业禁止与保密义务，知识产权2007年第4期。近代代中国虽虽无竞业业禁止的的法律规规定，却却存在着着一种依依习惯产产生的不不竞业义义务，即即学徒在在技艺学学成之后后的若干干年内，不不得在师师傅营业业所在地地附近地地区经营营与师傅傅同类的的业务。 参见郑玉波：论竞业之禁止，民商法问题研究（二），台湾地区三民书局1980年版，第173页。我我国公公司法第第六十一一条规定定，“董事、经经理不得得自营或或者为他他人经营营与其所所任职公公司同类类的营业业或者从从事损害害本公司司利益的的活动。从从事上述述营业或或者活动动，所得得收入应应当归公公司所有有。”可见，法法律规定定竞业禁禁止义务务的目的的并非是是保护商商业秘密密，而是是因为义义务人因因特定的的法律关关系而负负有忠实实义务。竞业禁止作作为一种种约定义义务，则则是企业业在法律律没有规规定时，根根据契约约自由原原则和一一定的现现实合理理性，用用来保护护自己的的合法权权益，维维护自身身优势地地位的一一种法律律手段，主主要用来来保护企企业的商商业秘密密。约定竞竞业禁止止义务产产生的依依据不是是法律的的规定，而而是企业业同员工工之间签签订的竞竞业禁止止协议。竞业禁止协议是企业同员工达成的，禁止员工在本单位任职期间和离职后与本企业竞争的意思表示一致，其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工在本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的企事业， 陶鑫良：商业秘密保护中的合理竞业禁止，知识产权1996年第3期。目的是通过限制员工的自由择业权来维护其在某一特定时间段内特定竞争优势地位。因为竞业禁止协议在保护企业利益的同时限制了员工的自由择业权，所以各国对竞业禁止协议的正当性和合理性还是众说纷纭，莫衷一是。例如在美国，一部分州认为在一定限制条件下的竞业禁止协议条款合法、有效，但其中各州的限制条件标准也并不统一，也许在这州满足规定的合法有效的竞业禁止协议条款，到另外一州因限制条件标准不一就可能视为不合法或无效，还有一部分州，例如加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州干脆就一律规定竞业禁止协议无效。 陶鑫良：商业秘密保护中的合理竞业禁止，知识产权1996年第3期。虽然对竞业禁止协议的正当性和合法性还没有形成统一的看法，但至少有以下两点可以确定：一是约定竞业禁止义务来源于竞业禁止协议的明确约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式； 程武龙：竞业禁止制度及其在商业银行的正确运用，北大法律信息网http:artcle.chinalawinfo.com。二、竞业禁禁止协议议在商业业秘密保保护中的的地位在理论和实实践中，将商业秘密作为一项知识产权进行保护已经是一个不争的事实，商业秘密权利人享有独占的排他性权利。对于企业的商业秘密，在职的员工依据忠实义务负有法定的保密义务。忠实义务的产生，是因为企业为员工提供了劳动就业机会，员工在工作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利等报酬，并在工作中知悉本单位的商业秘密，增进了知识、经验和技能。在某些情况下，即使雇佣关系结束，员工仍应遵守保密义务，这是针对哪些掌握原单位秘密信息的员工而言，因为，基于劳动合同关系本身的性质而产生了一种默示的保密义务，又称为附随义务，属于后合同义务。 马蓉蓉：离职竞业禁止的合理性研究，甘肃政法学院学报2007年5月，总第92期。虽然员工基于法律规定或保密协议的约定，对企业的商业秘密负有保密义务，但是在员工泄露企业商业秘密时，企业却发现自己很难得到充分的救济，这是因为：首先，员工离职后，很有可能会将自己在原单位掌握的商业秘密作为进入新单位的筹码，作为与新单位谈判的资本，即使是一些没有泄露原企业商业秘密故意的员工，在新单位日常的工作中，因为很难分清工作经验和商业秘密，也可能会无意地用到原单位的商业秘密，商业秘密一旦被泄露就可能不复存在；第二，商业秘密侵权案件的举证困难，企业要在商业秘密侵权案件胜诉，不但要举证证明争议的信息属于商业秘密，自己是该商业秘密的权利人，而且还需要提供侵权证据，实践中，由于商业秘密具有秘密性，权利人自行搜集权属证据和侵权证据的难度非常大；第三，商业秘密的侵权要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据法律规定，只有侵权出现时，企业才成为被侵权人，才能要求员工承担相应的侵权责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域，企业获得的赔偿远远低于商业秘密的实际价值。实践中也常常出现企业发现员工有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。商业秘密具具有一旦旦泄露就就不可挽挽回的特特点，对于企企业来说说，单纯纯地依靠靠法律的的事后救救济无法法充分保保护自己己的商业业秘密，甚甚至可能能给企业业造成无无法挽回回的损失失，所以以约定竞竞业禁止止这种事事前的预预防方式式在商业业秘密保保护中的的地位就就显得尤尤为重要要了。随着着约定竞业业禁止制制度的逐逐渐发展展和完善善，越来来越多地地企业通通过与员员工签订订竞业禁禁止协议议来保护护自己的的商业秘秘密，通通过限制制员工在在竞争行行业中工工作或自自行经营营，而在在一段时时间内从从根本上上切断员员工泄露露商业秘秘密的可可能性，尽尽量淡化化雇员在在职期间间掌握雇雇主的商商业秘密密和竞争争优势，以以减少可可能产生生的损失失。约定定竞业禁禁止这种种积极的的商业秘秘密保护护形式在在市场经经济发达达国家也也被雇主主们广泛泛采用。较较之传统统的商业业秘密保保护手段段，约定定竞业禁禁止具有有如下优优势：第第一，可可以较为为有效地地防止企企业商业业秘密泄泄露。一一般而言言，因人人才流动动而导致致的商业业秘密流流失的情情况有：员工因因“跳槽”、离退退休等原原因离职职后带走走企业的的商业秘秘密为别别的企业业服务，或或员工因因“跳槽”、离退退休等原原因离职职后另起起炉灶、利利用在原原来工作作期间所所掌握的的商业秘秘密与原原企业业业务相同同或相近近的行业业，使原原企业遭遭受现实实或潜在在的经济济损失，员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，使企业的竞争优势受到现实或潜在的严重削弱。 李超玲、钟洪：人才流动中的商业秘密保护竞业禁止制度的立法缺陷及其完善，长沙铁道学院学报第5卷第2期。可以看出员工泄露或利用原企业的商业秘密，很大程度上是因为竞争的需要，如果禁止员工在一定的期限内在与原企业竞争的行业中就职或自行经营企业，那么员工泄露或利用原企业商业秘密的几率就会大大降低；第二，员工违反竞业禁止协议时，企业举证的难度小，胜诉的机会大。企业诉员工违反竞业禁止协议实质上是一种违约之诉，企业只需举证证明存在合法有效的竞业禁止协议以及员工到竞争企业中任职或自行经营竞争的企业，企业的诉讼请求即可得到法院的支持；第三，当员工既违反竞业禁止协议，又泄露了企业的商业秘密时，在对员工提起违约之诉的同时，并不妨碍企业追究员工侵犯商业秘密的侵权责任。员工依竞业禁止协议而负担的竞业禁止义务与基于忠实义务或后合同义务而产生的保密义务并不竞合，企业可以通过分别提起违约之诉和侵权之诉以充分维护自己的合法权益。有学者认为为，约定定竞业禁禁止就是是使员工工负有保保守企业业商业秘秘密的义义务，一一旦员工工违反了了约定竞业业禁止的的义务，既既是侵犯犯了企业业的商业业秘密，“竞业禁止的本质是对劳动者劳动权利的限制。具体而言，劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内，负有保守用人单位商业秘密的义务，不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。” 张成立：论竞业禁止的法律规制劳动权与商业秘密权冲突之协调，改革与战略2007年第5期（总第165期）。笔者并不赞同这种将约定竞业禁止与商业秘密保护直接划等号的观点，可以说约定竞业禁止主要用于商业秘密保护，特别是价值巨大与企业生存发展关系甚为密切的商业秘密的保护，但是约定竞业禁止并不单单是为保护商业秘密而设计的制度，将商业秘密作为约定竞业禁止唯一的应保护利益，把约定竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。 张耕：商业秘密法，厦门大学出版社2006年版，第197页至第198页。另一方面，签订竞业禁止