晨光初现的正当程序原则何海波* 何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。本文的写作开始于1999年，主要部分是在耶鲁大学法学院中国法中心访问研究期间完成。写作过程中先后与十多位法官进行了访谈和讨论。清华大学法学院研究生管君协助我统计了人民法院案例选上的全部行政案例。耶鲁中国法中心的Thomas Kellogg和Jeffrey Prescott、学友余凌云、程金华、宋华琳、王贵松等阅读了初稿，并提出修改意见。文章的修改稿还曾经在中国法学会行政法学研究会2008年年会上做过报告，得到多位学者和法官的指正。作者感谢中国法中心为研究提供的便利，感谢行政法官为我提供的信息和观点，感谢评论者提出的修改意见。当然，所有错误由作者本人负责。在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，是观察当前中国司法的实际职能和法律发展的一个窗口。文章通过统计人民法院案例选上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼 正当程序原则 司法能动主义 法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。 William Wade, “The Twilight of Natural Justice?” 67 Law Quarterly Review 103 (1951). 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。 Ridge v. Baldwin 1964 AC 40。对英国自然正义原则衰落和勃兴的概略描述，参见何海波英国行政法上的听证，中国法学 2006年第4期。 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命” See Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。 Richard Pierce, “The Due Process Counterrevolution of the 1990s? ”, 96 Columbia Law Review 1973 (1996) . 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。 关于日本的讨论，参见朱芒论行政程序正当化的法根据：日本行政程序法的发展及其启示，外国法译评1997年第1期。 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则我们称之为正当程序原则正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见” 江苏省高级人民法院行政判决书，（2004）苏行终字第110号 。此处引用的是最高人民法院公报2005年第3期上刊载的文字。 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的。当清末和民国时期，现代意义上的行政法开始植入中国，却不包含正当程序的概念。 关于中国行政法学的知识背景，可参见何海波中国行政法学的外国法渊源，比较法研究2007年第6 期。 即使到1980年代，行政法学重建之初，中国学界对正当程序还完全陌生：在法学辞典里，法律程序仅仅指诉讼程序 中国大百科全书法学，大百科全书出版社1984年，80页（“凡规定实现实体法有关诉讼手段的法律为程序法，又称诉讼法”）；法学词典，上海辞书出版社1984 年，914 页（程序法是“为保证实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律”）。两部权威法学词典都没有“行政程序”词条。；在行政法教材中，对行政程序可以不置一词 王岷灿主编行政法概要，法律出版社1983年。这是当代中国第一本行政法教科书。当时中国的多数行政法学者也许要等到龚祥瑞和王名扬两位学者介绍 龚祥瑞比较宪法与行政法，法律出版社1985年；王名扬英国行政法，中国政法大学出版社1987年。，才了解英美法上的“自然正义”和“正当程序”理论。最近十几年，正当程序的概念至少在学术界变得耳熟能详，确立正当程序原则也呼声四起。在立法层面，20世纪80年代初期行政程序问题几乎没有涉及。全国人大常委会1986年制定的治安管理处罚条例第34条规定治安行政处罚必须经过“传唤、讯问、取证和裁决”四道程序，就已经被认为是一个重大的突破了。此后，大体与刑事、民事诉讼程序正当化同步，行政程序的法制化迅速开展。继1989年行政诉讼法规定“违反法定程序”的行政行为可以撤销之后，行政处罚法（1996年）和行政许可法（2003年）对告知、申辩和听证等程序做了比较完备的规定。在2004年国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要中，“程序正当”被列为依法行政的基本要求之一。 第5条第3项。实施纲要还提出了具体要求：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”此外，实施纲要第20条要求行政机关“严格按照法定程序行使权力、履行职责”：行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。 与之前后，制定一部系统规范行政程序的行政程序法，被提上议事日程。以2008年湖南省行政程序规定为代表，行政程序法典化在局部地方试水。中国行政程序制度的发展正在催生出一种有关正当程序的总体概念。但是，在中国的权力结构下，正当程序概念的发展并不意味着法院在行政诉讼中可以自动地适用该原则判决。依照正统的观点，行政行为的合法性是由具体的法律、法规来界定的，法院的职能是正确适用法律、法规来审查行政行为，法律制度的完善（包括程序制度的发展）不是法院应当考虑的事。对于行政诉讼法第54条确立的“违反法定程序”这一司法审查标准，主流观点认为，违反法定程序就是违反法律、法规或者规章明文规定的程序；凡是不违背上述制定法明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序。 参见罗豪才、应松年主编行政诉讼法学，中国政法大学出版社1990年，247-248页；罗豪才主编行政审判问题研究，北京大学出版社1990年，318-332页；罗豪才主编中国司法审查制度，北京大学出版社1993年，373-385页；应松年主编行政诉讼法学，中国政法大学出版社1994年，257页；姜明安行政诉讼法学，北京大学出版社1998年，202-203页；章剑生论行政程序违法及其司法审查，行政法学研究1996年第1期（违反法律、法规、规章规定的行政程序，属于违反法定程序，构成违法；违反自主行政程序，不构成违法）。但也有一部分学者认为，违反法律、法规没有明文规定的程序准则虽不构成“违反法定程序”，但严重不合理的程序可套用“滥用职权”。 受此观点影响，对行政行为程序合法性审查的目光基本停留在现有的程序条文上，完善行政程序的希望被寄托在今后的行政程序立法上。尽管最近几年在对行政法原则的研究热潮中 例如，杨海坤、章志远中国行政法学基本理论研究，北京大学出版社2004年，第4、5章；应松年主编当代中国行政法，中国方正出版社2005年，第2、3章； 胡建淼主编论公法原则，浙江大学出版社2005年；周佑勇行政法基本原则研究，武汉大学出版社2005年。，有部分学者主张正当程序原则应当成为我国法律的一部分，法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则处理，但这种主张在正统理论面前显得根基不足。对于多数法官来说，在没有具体法律、法规规定的情况下，法院根据正当程序原则判决，那只是一个英美法上的传说，而不是中国法律的一部分。 正如在刘燕文案件中，被告北京大学的代理人在法庭上对正当程序主张的回应：“正当程序原则还没有法律依据，作为理论探讨是可以的，但法院必须依据法律判决。” 为此，有些学者试图通过扩充解释行政诉讼法第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。 依照一些学者的理解，正当程序原则可以从法条中引申出来。只是对所援引的法条，不同学者还有不同理解。甘文法官主张，在目前的立法状况下，应当对行政诉讼法中的“法定程序”作扩大的解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”。参见甘文WTO与司法审查的标准，法学研究2001年第4期。朱新力教授认为，行政诉讼法第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序（包括必要步骤的省略）将构成程序违法。参见朱新力行政滥用职权新定义，法学研究1994年第3期。有个别学者甚至试图从宪法中寻找正当程序的依据。章剑生教授认为，虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据。参见章剑生论行政程序正当性的宪法规范基础：以规范实证分析为视角，法学论坛2005年第4期。 但是，到目前为止，法院能否根据正当程序原则审查行政行为的合法性，甚至法院可以援用行政诉讼法第54条哪一个项目引入正当程序，仍然是一个困扰学术界和实务界的问题。对正当程序原则正当性的焦虑暗示，正当程序原则还没有成为一个能够独立生存、直接适用的法律原则。在上述背景下，正当程序原则在行政诉讼中的应用，可以成为观察中国法院现实态度和实际职能的一个窗口。总体上，中国法院职能有限、权威不足、形象暗淡，行政诉讼常常被人描述为“鸡蛋碰石头”、“夹缝中求生存”。 龚祥瑞主编法治的理想与现实：中华人民共和国行政诉讼法实施现状与发展方向调查研究报告，中国政法大学出版社1993年；何海波行政诉讼撤诉考，中外法学2001年的2期；Kevin OBrien & Lianjiang Li, Suing the Local State: Administrative Litigation in Rural China, in Neil Diamant, Stanley Lubman &