本文发表于理论月刊浅析信息网络传播权的侵权行为及其认定 内容摘要传统侵权行为局限于现实生活的大框架之下，而信息网络传播权的侵权行为则存在于网络这 种特殊的介质之上，这种新形式的、在数字环境下的侵权行为与传统的侵权行为有着截然不同的特征，它 的特殊性造成了众多复杂的疑难案件的产生（如百度侵权案）。本文旨在从两个方面来把握信息网络传播权 的侵权行为：一是较之于传统侵权行为的特殊性作了一些探讨；二是就信息网络传播权侵权行为的认定提 出了一些拙见，以供参考。关 键 词信息网络传播权的侵权行为 侵权行为之特殊性 侵权行为之认定一、问题的提出信息网络传播权的侵权行为本身由于网络的全球性、网络数据的无形性、传播快、网络侵权责任难以 认定等特点，从而导致侵权人经常对他人的合法权益造成侵害。近些年来，这种侵权案件屡有发生，较典 型的有王蒙案、郑成思案、百度案、ChinaMP3案等等；这些网络疑难案件所带来的一切问题均是由于信 息网络传播权的侵权行为的特殊性所引起。在信息网络传播权保护条例出台之前，对于这些类型的网 络侵权案件不是由于缺乏法律依据而造成了大量的争论，就是因为网络侵权行为本身的复杂性造成了其认 定极其困难。自条例出台之后，类似的“百度侵权案”有了相关的法律依据，百度公司最终以败诉而 告终，然而一系列的问题并没有因为“百度侵权案”的尘埃落定而得到解决，这一系列的问题是：信息网 络传播权的侵权行为和传统侵权行为的区别是什么？其构成要件是什么？信息网络传播权的侵权行为的认 定标准是什么？二、信息网络传播权侵权行为之构成传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、有侵权行为的存在、有损害事实的存在、 侵权行为与损害事实之间有因果关系。然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信 息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件， 而仅仅是选择性的要件。这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。首先，传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错。但在数字环境中，由于有“深 层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP或OSP无限制地进行复制行为，从而难以认定谁是 真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握， 面对这种情况，郑成思教授主张：“知识产权侵权 归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表 演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则； 而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑过错责任原则”。 1郑成思教授在这 里采取了“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百 度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权，王迁称其为“帮助侵权”。2司法机关并没有免除搜索 引擎服务者的侵权责任，这也是自条例出台之后，我国司法机关在相关案件中的最新适用； 其次，传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在。当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益 造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害， 就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供 中介性质的搜索服务，而该案的一审判决也以百度的胜诉而告一段落。但百度的这种行为具有“潜伏性危 害”的特征，王迁在其文章再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定指出了百度在其网站提供了 例如：新歌T0P100, TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。“在榜单 之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的，这是一个世人皆知的常识。两网站的经营者即使只是不经意地扫一眼“榜单”中列出的歌手姓名和歌 曲名称，也不可能意识不到被链接的歌曲必然是未经许可而被“上传”到第三方网 站的”。3同时这也可以适用条例第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录 音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。“百度侵权案”一审胜诉、二审败诉，判决结果截然不同。我 国司法机关在对待一些网络疑难案件中能够适时地参照最新学术理论研究成果以及相关新出台法律，体现 了我国司法机关在网络疑难案件判决中判决技术的提高。再次，“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了。传统侵权行为理论 认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一 原则是否符合发展着的需要，在网络世界中，它是否已超出了“因果关系”的法则？答案是肯定的。如上 面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权？或同第三方构成民法通则第130条的共同侵权？在实 际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一 个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。传统侵权行为的侵权对象多为实际的、单个的自然人，传统侵 权行为与现实生活直接相关，在赔偿标准的认定、证据的收集等方面较之信息网络传播过程中的侵权行为 要容易许多；但数字环境已超出于现实生活，传统的因果关系理论不一定在任何情况下都能够适用。因此， 在对待网络侵权行为时如果拘泥于现有法律条文，可能会遇到很多的阻碍，上面已经提到过，由于有第三 方超链接行为的存在，因此，网络中的侵权对象往往具有不特定性的特点，侵权人通过“复制”及“再复 制”的行为，从而导致侵权行为人的数量不止一个，而是不特定的多数人。一个事实上存在的例子是：这 里共有3个客户端，3个客户端中，从第一个客户端到第三个客户端依次进行复制行为，并且后面每个客 户端的复制都基于前面一个客户端而进行复制。如果说第一个客户端是直接侵权，那么，第二个客户端就 是间接侵权，依此类推，第二个客户端相对于第三个客户端来说则是直接侵权。因此，第二个客户端兼具 直接和间接侵权的双重性质侵权，显然，在数字环境中存在有类似大量的客户端2的例子，此时这种侵权 已超出了传统的因果关系理论。这里不仿用图表来作一下说明：客户端1客户端2客户端3直接侵权相对于客户端1：间接侵权间接侵权相对于客户端3：直接侵权又由于网络上的复制行为存在时间和空间上的连续性，划分直接侵权和间接侵权的标准也日益模糊， 像这种兼具直接和间接侵权客户端2这样的例子在网络侵权中所占比例是最大的，也是难以用单一的法律 标准来界定的，在具体执法中也引发了“执法难”的问题。看来，我们需要另寻其它标准。笔者主张：在 判定一项网络侵权行为时，直接侵权和间接侵权只有在非常有限的空间内才具有意义。关键应考虑到两点： 是否合理使用，是否为商业目的。或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权 人，孰为间接侵权人，因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则；在少数情况下，应适用过错责任 原则（即以上说称的四种侵权主体：ISP、ICP、IAP、网络终端客户），如有的学者主张：“对于侵权损害赔 偿应遵循过错责任原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任 特别是赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支的规定，是根据TRIPS协议增加的， 它突破了我国民法通则所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。” 4大多数场合下 适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。像上面提 到的例子已大大超出了传统侵权行为的界限，因此，对于这类侵权行为需要我们具备全新的视角，法官在 裁定具体案件时，应该允许有自由裁量的空间，条例的出台，为类似的疑难案件提供了更多可靠的法律 依据，但任何一项法律都难免有不足之出，这就要求我国司法机关在判决类似疑难案件时需要适时地结合 国际公约的惯行作法予以法律上的规制”综上所述，信息网络传播权侵权行为的构成要件区分为两种情况，即直接侵权和间接侵权情形下的构 成要件”首先，直接侵权的构成要件是：（1）有侵权行为的存在（这是任何一项网络侵权行为所必备的要件）；（2）有损害 事实的存在；直接侵权因不存在“深层次的链接”，侵权行为人直接实施了对他人“专有权利”侵犯的行为， 因此，损害事实是相当明显的；（3）有因果关系，因是直接侵权，因此对其认定采取无过错责任标准，侵 权行为人和损害事实间的因果关系明显；（4）有无过错上，直接侵权采取的是无过错责任，因此，无需考 虑到行为人在主观上是否具有过错。第二种情况即是间接侵权，间接侵权的构成要件是：（1）有侵权行为 的存在；（2）损害事实常常发生“延误”，即在一时间内并没有产生实际的损失，而可能在不久的将来带来 损害，这种例子的典型是百度等搜索引擎服务者（IAP）,在其音乐搜索页面上提供的Top200歌手等等榜单， 这种间接侵权所带来的危害是“潜伏”性的；（3）主观上具有过错，目前我国司法机关的审判实践对四大 类型的信息网络侵权行为的主体（ISP、ICP、IAP、网络终端客户）多是采取过错责任原则，这也是自条 例出台后，我国司法机关在审判技术环节上的进步；（4）间接侵权超出了传统的“侵权人”一“被侵权 网络作品”的单向模式，同时也超了传统因果关系的限制，这需要我们对具体情况加以具体分析。三、信息网络传播权侵权行为的认定标准（一）是否进入侵犯“专有权利”的范围之内信息网络传播权不仅仅是一项财产性质的权利，而且还是一项专有权利。著作权法赋予权利人以专 有权利，许多作品的尾部都标有“版权为原作者所有，未经作者同意，不得转载”的字样，那么，未经作 者同意的转载行为当然就是对权利人版权的侵犯了，因为这已进入作者“专有权利”的范围之中。专有权 利一词与直接侵权紧密相关。直接侵权的具体表现为：未经他人授权、许可而直接进行复制、链接等行为， 从而对他人的权利造成侵害。关于网络版权侵权具体的表现：丛立先列举了以下十种网络版权侵权的表现形式：5（1）未经作品权利人许可，擅自发表其作品；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；（4）歪曲、篡改他人作品；（5）剽窃他人作品；（6）未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影 等方式将作品用于网络传播；（7）将他人作品用于网络传播，未按规定支付报酬；（8）侵犯版权邻接权的行为；（9）规避或者破坏保护作品版权的技术措施；（10）破坏作品的权利管理信息。从以上10种列举的情况中可以看出：第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）是典型的对版权人“专 有权利”的侵犯。通说认为：著作权法关于普通侵权行为的规定，同样可以适用于数字环境中。以上 10种情况实际上是著作权法第四十六条列举的十一种情况在数字环境下的具体表现。“专有权利标准”适用于区分直接侵权和间接侵权，如同前面提到过的，郑成思教授认为：知识产权侵 权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步 如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原 则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑过错责任原则”。6在这里，郑 成思教授区分了直接侵权和间接侵权两种情况，并分别予以适用无过错责任和过错责任原则。另外，王迁 在其论文论“网络传播行为”的界定及其侵权认定（上）中也指出：“如果一种行为根本不在某种“专 有权利”的控制范围之内，则他人实施这一行为不可能对其构成直接侵权。”