刑法不同学术观点大总结（根据蔡雅琪版本整理）目录一、死者的占有归属问题 2二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 3三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 4四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 5五、事前的故意的不同理论学说 6六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 9七、偶然防卫的不同理论学说 10八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 11九、关于着手的不同理论学说 12十、共犯的正犯化的不同类型 15一、死者的占有归属问题死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意 杀害他人后，当场取得他人财物； （2）行为人出于其他目 的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的 财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种 情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占 有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的 折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立 侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续 占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国， 即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包 括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物 罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义 的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认 定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上 述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡， 他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的 意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为， 既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死 者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相 对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占 有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之 只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人 的遗忘物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘 物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。对这一问题，命题人张明楷教授持第二种观点，其认为 国民能够接受对遗忘物的规范解释结论。故否认死者的占 有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象甲欲向国家工作人乙行贿，而将财物委托给乙转交，但 乙将该财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没 有因此而丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属 于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述 关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认 为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物 “据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序 的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产， 还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之 间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是 基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因 将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不 成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占 罪。对这一问题，命题人张明楷教授的态度是否定说。毕竟， 甲没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物。另一 方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家。 肯帝说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付 物的误解而形成的观点，因而存在疑问。此外，区分不法原 因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象例如，甲是盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代 为销售，乙知道该真相却依然将该财物据为己有或者将销售 后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受 托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财 物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委 托物侵占。否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯 甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在 任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委 托物侵占。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物， 乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙 将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵 占脱离占有物的行为被吸收，故仅以赃物犯罪论处。对这一问题，命题人张明楷教授的态度是否定说，主张 对侵占赃物的行为以赃物犯罪（即掩饰、隐瞒犯罪所得罪） 论处。如果乙不知道是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离 占有物（原所有权人的遗忘物）的犯罪。四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该 如何处理这里的绑架杀害未遂，是指杀人未遂，而非绑架罪未遂。 对此问题，存在三种解决方案：1、绑架杀人未遂的，依然适用刑法第 239 条“杀害被 绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，而且不适用刑 法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。2、绑架杀人未遂的，依然适用刑法第 239 条“杀害被 绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用刑法 总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。3、绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪 （未遂），实行数罪并罚。对此问题，命题人张明楷教授的观点是第 3种方案。第 1 种方案明显不妥。既然没有造成被害人死亡，就应当适用 刑法总则关于未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑 架杀人没有既遂，结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂 为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用 “杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”仅指 既遂而不包含未遂，或者说，对于故意伤害仅造成轻伤的情 形应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，那么，与之相 协调的处罚方法便是第 3种方案，即“故意杀害被绑架人” 是指故意杀人既遂。对于绑架杀人未遂的，应当以绑架罪和 故意杀人罪（未遂）实行数罪并罚。倘若认为，在杀害被绑 架人未遂时，适用“杀害被绑架人处无期徒刑或者死刑” 的规定，同时适用未遂犯的规定，而在故意伤害仅造成轻伤 的情形下却应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，则显 得不够协调。可见，第 2 种方案也是不可取的。第3 种方案不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未 遂应当判处死刑的，依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应 当判处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。而且，第3 种 方案有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的，应当 将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚，这样有利于鼓励绑 架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤 的，则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定， 中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节，而不致于适用死 刑。第3 种方案也与“杀害”一词的通常含义相符合。刑法 第 239 条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念 也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人”的规定。五、事前的故意的不同理论学说事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结 果，出于其他目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为 才导致预期结果发生的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施 暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为 了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺 死于水中。对此，刑法理论有多种处理意见：1、概括的故意说（单一行为说）认为，应概括地看行 为的全系列，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实 现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故 意犯。但这种学说在 19 世纪的德国就被否认。2、纯粹的因果经过错误说认为，应将第二个行为作为 介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当 因果关系的范围内，结果经过的错误并不重要，因此，能够 肯定故意杀人既遂。3、行为计划说认为，主张以行为人的计划为基准进行 判断。如果行为人有意图地实施第一个行为，就意味着其计 划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意 或消极容认的态度实施了第一个行为（如为了强奸而施加暴 行，以未必的故意使被害人“死亡”，在误认为妇女死亡的 情况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的发 生，故不再是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。4、未遂犯过失犯合并罪说认为，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了一个行为，而是实施了两个行为， 所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是 未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚。（也有学者 认为是想象竞合）5、原因中有故意的行为说认为，在原因行为成为结果 行为的原因的场合，采用类似原因自由行为的法理，对第一 个杀人行为进行责任非难，为对第二个行为的责任非难提供 根据。换言之，由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的 第二个行为，所以，对不实施第二个行为的期待，与对不实 施第一个行为的期待是相同的。6、相当因果关系说认为，应通过相当因果关系来解决 这一问题。如果第一个行为与结果具有相当因果关系，则应 认定为故意杀人罪既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂与 过失致人死亡罪的想象竞合。7、客观的归责说认为，如果第二个行为处于第一个行 为的客观归责可能性的范围内，就成立故意杀人既遂。如果 在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人罪未遂。故意只 要存在于行为时的杀害时点就足够了。因为在第一个行为制 造了杀害结果发生的危险，由此制造的状况的危险处于存续 期间，第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机关联 而产生的，危险实现关联也是应当肯定的。但是，第一个行 为制造的危险几乎平常化之后而实施第二个行为的（如行为 人射击的子弹没有击中，但被害人装出死亡的样子，行为误 信被害人死亡，将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实 现关联应被否定。此外，在基于中止的动机实施第二个行为， 但中止失败而发生结果的场合，危险实现关联被否定。对这一问题，命题人张明楷教授的观点是：因果关系的 错误并不阻却故意的成立，事前的故意属于客观的因果关系 的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行 为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而 且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死亡结果发生 的重大危险），介入行为人的第二个行为并不异常，应肯定 第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归属于第一 个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一 致，故应以故意犯罪既遂论处。六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说犯罪构成的提前实现，又称结果的提前发生，是指提前 实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药（前 一行为）熟睡后将其绞死（第二行为），但未待甲实施绞杀 行为时，乙由于安眠药过量而死亡。倘若认为甲在实施前一 行为时，还没有认识到该行为会致人死亡，因而不能认定甲 对死亡具有故意，就不能认定为故意杀人既遂，只能认定为 过失致人死亡。倘若甲在实施前一行为时没有过失，则只能 认定为意外事件。这一观点虽然具有一定的合理性，但难以 被人接受。对这一问题，命题人张明楷教授的观点是：既要考虑到 故意与结果的关联性，也要坚持行为与责任同时存在的原 则。易言之，要认定甲成立故意杀人既遂，就必须证明甲在 实施前一行为已经认识到了死亡结果。对此，可以从两个方 面展开说明：1、当行为人计划的两个行为都具有致人死亡的危险性 时，可以将两个行为作为一个整体来把握。因而可以认为， 行为人在实施前一行为时，对该行为与结果