龙源期刊网 http:/www.qikan.com.cn自贸区如何转变政府职能注：本文章经过黄 欣及王景斌老师的指导。作者：姜培培 来源：法制博览 2014 年第 10 期作者简介：姜培培（ 1990-），女，山东临沂人，华东师范大学法律系在读研究生，研究 方向：宪法与行政法。华东师范大学，上海 200241【摘要】国务院于 2013 年 8 月批准上海设立自贸区，中央将自贸区作为一块试验田，进 行各类经济改革，尤其是行政审批制度的改革以推进政府职能转变。本文自自贸区设立至今， 对区内政策法规跟踪研究，从多个方面剖析了区内的制度创新，并分析了行政审批与政府职能 之间的联系。基于以上分析，对自贸区改革给予中肯的评价。【关键词】自贸区；行政审批；政府职能；创新；负面清单2013 年 8 月 22 日经国务院正式批准设立了中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸 区）， “范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场 综合保税区等4个海关特殊监管区域，总面积为 2878平方公里。”繁荣的实体经济、改革冒 险精神加上市民的高素质等使上海成为中国改革的一块沃土。自贸区是新形势下推进改革开放的重大举措，建立的重点是通过经济改革实现贸易自由 化。在行政领域，贸易自由就是消除政府人为设置的屏障以充分释放竞争，经济领域里的“屏障”很多都是政府设立的审批。因此自贸区改革的一项重要任务就是通过行政审批制度的改革 与创新推动政府职能的转变。行政审批在我国是一个极其复杂的现象，自90年代开始对于行政审批与行政许可的关系开始成为行政法学界的研究热点，学者们看法不一。由于 “行政审批 ”的使用较广泛，因此本文 采用 “行政审批 ”这一说法。2001 年国务院行政审批制度改革工作领导小组公布的关于印发的通知中对于行政审 批别的概念做了界定：行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者 其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民 事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。目前，行政审批的形式多样、名称不一， 主要有审批、核准、备案、审核四中形式，一般包含批准、否定和备案三种行为。行政审批制 度改革即规范行政审批的设定与运行， “完整意义上行政审批制度改革至少包括清理行政审批 事项、科学配置行政审批权、优化审批流程、创新审批方式四项基本内容。”龙源期刊网 http:/www.qikan.com.cn自 2001 年国务院成立行政审批改革工作领导小组以来，审批制度改革成为政府管理体制 变革的中心，中央牵头推进的审批改革进行了7 轮，共计取消和调整的审批项目数为2589项，其实质是政府放松管制、放权与社会的过程。但是 “改革大多采用合并（即将两个或两个 以上的审批项目合并为一个审批项目）、取消和改变管理方式等形式相关改革举措并未真正撼动行政审批的既有格局和利益”，实践中仍然存在多头审批、手续繁杂、重审批轻监督等问题。究其原因， “利益”已经地方化、部门化甚至个人化。从利益根本上推进审批改革，政 府必须转变职能，以审批改革倒逼政府管理体制的改革。那么究竟什么是政府职能？ “政府职能是行政体制的核心内容。它揭示了政府的基本方向 和基本作用，即回答了政府 ,应该做什么，不应该做什么 ?的问题。 ”政府与市场的关系是确定 政府职能的核心。确切的说就是 “掌握权力资源的政府与运转经济资源的市场协调一致，是合 理确定政府职能的核心问题。 ”党的十八大提出要 “深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发 展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。中央明确提出了审批制度改革和政府职能转变的方向。这是全国范围内的部署，也是自贸区内改革的向导。政府职能转变的核心 是深化行政管理体制改革，根据总体方案的规定，改革主要涉及改革创新政府管理方式、 建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式等。宋世明认为“深化行政审批制度改革则是推进政府职能转变的突破口 ”，自贸区内具体的行政审批制度改革如下：一、转变审批管理模式上海自贸区改革的一大亮点是负面清单的出台，这是政府职能转变的一大探索。自贸区外 其他地区，外商投资必须参照外商投资产业指导目录，目录明确了鼓励类、限制类和禁止 类的投资项目，正面清单要求所有的外商投资和商业投资只能在规定的范围内活动。这种管理 模式直接导致效率低下，另一方面审批的灰色地带太大，容易产生寻租现象，滋生腐败。1994 年生效的北美自由贸易区（ NAFTA ）被认为是最早采用负面清单的自由贸易区 （FTA ）之一，之后各国家纷纷效仿。负面清单又称消极清单、否定列表，是一个国家禁止外 资进入或限定外资比例的行业清单。清单列明国家不予外商投资准入或有限制要求的领域，对 于未规定领域即 “法无禁止即合法 ”。负面清单管理简化了外资准入的审批管理，同时扩大开 放。准入资格的公开透明，对于建立法治政府、吸引外资等都起到积极作用。自贸区负面清单按照国民经济行业分类及代码（ 2011年版）分类编制，包括 18 个行 业门类，分别是农、林、牧、渔，采矿、制造，电力、热力、燃气及水生产和供应业、建筑业 等。这 18个行业的准入受到了不同程度的限制，如自贸区内禁止外资进入互联网上网服务营 业场所；允许外商投资综合水利枢纽的建设，但须中方控股等。试验区采取“有限开放，有限自由”的政策。清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案 制，由上海市负责办理。单从开放程度上看，正面清单与负面清单没有孰优孰劣。当前负面清单争议较大的一大原因是其与现行的外商投资产业指导目录内容完全相同。有些人直言自贸区内进行的改革面对的是中国大环境下的僵化体制，其推进必然艰难、效果也未必理想。那么负面清单真的就 是政府 “作秀 ”吗？笔者认为对于负面清单应当公正的评价。一方面，中国首次采用负面清单的管理模式，自贸区没有经验可循。即使国外理论与实践 发展可为中国提供参考，但也不能照搬国外，自贸区这块小区域内采取这种管理模式也必然与 区外存在冲突，很多问题都要中国逐步探索。负面清单的指定需要多个职能部门协调，最重要 的是明确自己的职责范围，这对于很多部门来说就已经是个挑战。负面清单的制定很有难度， 上海也在探索中。一方面， 如何管控改革风险的难度或许不亚于改革本身，使得改革也格外慎重”。扩大开放必然也会带来不可预料的风险，当前的负面清单相对保守，这是自贸区在改革初期的摸 索，外界应当对持包容和耐心的态度。经过 2013 年的实践经验后，以后负面清单会更开放、 更符合自贸区的实际运行。另一方面，扩大开放只是负面清单的一个方面，更为重要的是带来政府管理方式的转变。 正面清单管理模式下存在很多灰色区域，负面清单明确了政府管什么。正面清单的管理模式 下，政府注重事前监管，在市场主体的准入上严格把关，主要采用审批形式。事前监管从市场 交易的源头入手，保障交易的安全，但是严格的市场准入制度排除了很多交易主体在外，很大 程度上抑制了市场活力。负面清单创新了政府管理模式，从事前的准入监管转而注重事中、事 后的监管和企业自律，这对于监管方提出了更高的要求。负面清单不仅创新了政府监管模式， 更提高了政府运行效率。市场主体广泛参与经济贸易，保障了自贸区内贸易的自由。另外中国（上海）自由贸易试验区服务业扩大开放措施（以下简称开放措施）规定了 对金融、航运、商贸、专业、文化、社会服务业六大领域扩大开放，覆盖了银行业务、融资租 赁等 18项专业，这些专业的开放不仅包括区外禁止区内允许外资进入，也包括区外门槛较高 区内门槛降低。如自贸区内允许外资企业从事游戏游艺设备的生产和销售，这表明国内长达 13 年的游戏禁令在区内解除了。二、工商登记改革政府设立审批的目的，是通过审批手段实现社会的公共管理，向社会提供公共产品。自贸 区在审批领域通过减少审批项目扩大经济开放，通过降低准入门槛激发市场活力，以达到政府 管理与市场自主运行的完美契合。自贸区内企业试行注册资本认缴登记制，企业注册无需经历复杂的审批过程。自贸区内自 成立到目前为止，已经有 6000 多家企业登记注册，并且并无注册资本虚高的情况出现。自14年 3 月 1 日起，全国范围内也开始推广注册资本认缴制度。