案例1 共同海损、倒签提单及实际承运人 7 x8 , bk! Q5 M. y我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签订购买52500吨化肥的CFR合同。A公司开出信用证规定，装船期限为1996年1月1日至1月10日，由于B公司租来运货的“雄狮号”在开往某外国港口途中遇到飓风，结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。“雄狮号”于1 月21日驶离装运港。A公司这批货物投保了水渍险。1996年1月30日“雄狮号”途经达达尼尔海峡时起火，造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装货港口的延迟，使该船到达目的地时赶上了化肥价格下跌，A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降，给A公司造成很大损失。请根据上述事例。问题 ! V4 x% x+ Q4 f2 p$ W# Z) v6 Q: t（1）途中烧毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担？为什么？O N. q( X& Q（2）途中湿毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担？为什么？3 z2 _8 v3 Z- K1 u/ M（3）A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失？为什么？5 u$ ?% 2 b4 D1 X. R（4）承运人可否向托运人B公司追偿责任？为什么？正确答案& e7 6 m3 L( |/ c9 n0 （1）属单独海损，应由保险公司承担损失。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担；而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含单独海损，因此由保险公司承担。; ?; T/ M% W/ 4 g(2) 属共同海损，应由A公司与船公司分别承担。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了化肥的湿毁。 O: ; J7 l4 4 U1 e(3) 可以。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责。9 I# D8 U X# w8 * o+ ; (4) 可以。因B公司是最终的责任人。$ D a% t5 m7 q8 v H7 D. O考点集成& j& A$ . 4 C1 q% u! r1 p, Z5 g共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。6 u8 J9 B2 B$ j7 C9 T单独海损，是指由于自然灾害、意外事故或不可抗力所直接造成的船舶或货物的损害。% C: P* J1 v/ p0 y倒签提单，旨在货物装船后签发的日期早于货物实际装船日期为签发日期的提单。提单签发日期是货物装船日期的证明。签发此种提单，尤其当倒签时间过长时，有可能推断承运人没有使船舶进快速到，因而承担货物运输延误的责任。3 |8 M; 0 P2 t实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。承运人应对实际承运人，以及在受雇或者受委托范围内行事的实际承运人的受雇人和代理人的行为负责。案例2 保函与保险人的除外责任 + J, # # B6 B L& s2 m9 M4 y我国A公司与日本B公司订购彩电800台。合同规定，彩电价格为每台600美元CIF大连，1994年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船，装船时外包装有严重破损，B公司向船公司出具了货物品质的保函。船长应B公司的请求，出具了清洁提单。B公司据此从银行取得了货款。货物到达大连港后，A公司发现，电视机外包装箱有严重破损，电视机亦受到损坏，遂向船方提出索赔。船公司出示了B公司提供的保函，认为该事应由B公司负责，并建议A公司凭手中的保单向保险公司索赔。0 Z+ q- 6 - m0 f K. d/ 问题6 g8 jJ7 G2 A: |& ; f0 V（1）船公司是否应承担责任？为什么？7 l8 4 * R: . z4 % B$ N（2）B公司是否应承担责任？为什么？ j8 s3 Q( Q1 o- ; b$ H（3）保险公司如何对待A公司的索赔？; w& j6 6 f4 E: T1 R* , X（4）A公司的损失如何得到补偿？ I* m7 / p) o6 n8 U正确答案+ m, w4 * _# d* e（1）船公司应承担责任。以保函换取清洁提单的，船公司不能以保函不得对抗第三人。汉堡规则承认了不清洁提单保函的效力，基于合约的相对性，保函不得对抗第三人。我国对不清洁提单保函没有立法规定，在司法实践中有承认其效力的判例。. G3 * j% ! g （2）B公司应承担责任。B 公司交货不符合合同约定，包装不当。货物装船时外包装有严重破损，说明B公司交货不合格，未能适当包装。, L3 Kt- X. * y （3）保险公司不负责赔偿。海商法第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：（一）航行迟延、交货迟延或者行市变化；（二）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包装不当。”- L( _5 V, I# z3 d （4）A公司可向船公司索赔。因为船公司出具了清洁提单，有义务将表面状况良好的货物交给收货人。船公司没有如实签发提单，提单持有人仅凭单据记载提货，承运人应根据提单的记载向提货人交货。JB% L8 U# O考点集成9 P l+ $ u m7 F保函的效力，托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而向承运人提供的保函，在托运人与承运人之间有效。但是，当提单转让至包括收货人在内的任何第三人时，此保函无效。如承运人或代起行事的人接受托运人的保函，构成对信赖提单中所记载的货物情况的第三者进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间已属无效。4 U8 0 d! m( i3 t) 卖方如果提交了包装不良的货物，可能出具保函向承运人换取清洁提单。这种保函的效力在不同的条约、不同的国内法和不同的司法实践中效力不尽相同。汉堡规则第一次在一定范围内承认了保函的效力，规定托运人（卖方）为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人和承运人之间有效。如果保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。我国海商法中没有关于保函的规定，司法实践中则参照了汉堡规则的规定，主要可以概括为三点内容：善意保函有效；恶意保函无效；有效的保函也不能对抗第三人。遇到以保函换取清洁提单的问题，首先要注意它的法律背景，即适用何国法律或者适用何种公约，如果题目中没有明确，在答题时最好自己指明，适用上述的原则。- 4 N# j6 4 n0 g. m* V3 s保险人的除外责任，海商法第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：（一）航行迟延、交货迟延或者行市变化；（二）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包装不当。”案例3 信用证独立原则+ l* X# K1 Im; X t) m1990年我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。* ! C; y/ 问题# h( |$ X6 Z E. A（1）银行是否应追回已付货款，为什么？7 + F) i U7 t5 M! Z（2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？3 W2 . t( e, a; A（3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理此案？依据是什么？3 K: # N/ B* Y, Z（4）我公司应如何保护自己的利益？2 J4 x4 D& Z/ E3 j2 a正确答案 l+ j/ k4 G* p& D; v （1）银行不应追回已付货款。由于信用证独立，银行不管合同的实际履行情况，也不管货物的实际情况。只要单证一致，银行即应无条件付款。+ p- i$ u% t4 m8 g! t* s& | （2）我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下，开证申请人必须偿付，不得以任何理由拒付。 s5 r$ j. n; S （3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚，如果是我公司与外国公司的纠纷，则应仲裁，而我公司起诉银行则不适用仲裁。* i- R W K: U, G8 M（4）我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任，因此只能向外国公司索赔。% d! T0 A$ s* B, e$ I3 I5 C考点集成2 i& R3 5 G% h: D7 g% e N在信用证机制中，银行提供了独立的信用，只要卖方提交的单据与信用证的要求相符，就承担独立于买方的付款责任。银行在审单时必须坚持“单单一致、单证一致”的原则。“单单一致”是指卖方提交的单据之间相互一致，“单证一致”是指所有的单据与信用证之间相互一致。值得注意的是，银行不是货物买卖的专家，因此这种单证的审查只是一种表面上的、形式上的审查。信用证一旦开出，独立于买卖合同、独立于货物状况、独立于双方的履约状况，也不管单据的真伪。案例4 信用证付款方式中单证一致原则 3 A/ d1 cZ& L$ Q外国一家贸易公司与我国一家进出口公司订立合同，购买化肥500吨。合同规定，1994年1月30日前开出信用证，2月5日前装船。1月28日买方开来信用证，有效期至2月10日。由于卖方按期装船发生困难，故电请买方将装船期延至2月17日并将信用证有效期延长至2月20日，买方回电表示同意，但未通知开证银行。2月17日货物装船后，卖方到银行议付时，遭到拒绝。6 l: P( u0 * P( z8 a2 v/ B问题; e; p7 u) 2 # S& r（1）银行是否有权拒付货款？为什么？: N$ F2 x5 o; B _8 Kn（2）作为卖方律师，应当如何处理此事？: f0 $ V/ w- b* l正确答案6 X6 t( h8 X# m& j G# Z2 : A（1）银行有权拒绝议付。: J3 . , a/ Y?. V（2）作为卖方律师，当银行拒付时，可依据修改后的合同条款，直接要求买方履行付款义务。: 8 P0 i* I( cW3 f L. a$ b t考点集成7 C3 H9 v% V& G1 f信用证虽是根据买卖合同开出的，但一经开出就成为独立于买卖合同的法律关系。银行只受原信用证条款约束，而不受买卖双方之间合同的约束。合同条款改变，信用证条款未改变，银行就只按原信用证条款办事。买卖双方达成修改信用证的协议并未通知银行并得到银行同意，银行可以拒付。案例5 共同海损与单独海损的区分3 C) k# e2 G6 ?7 u一条载货船从青岛港出发驶往日本，在航行途中货船起火，大火蔓延到机舱。船长为了船货的共同安全，命令采取紧急措施，往舱中灌水灭火。火扑灭后，由于主机受损，无法继续航行。船长雇用拖轮将货船拖回青岛修理，检修后重新将货物运往日本。事后经调查，此