北京律政司法培训学校 民事诉讼法编2008律政专题配题答案及解析第一专题 基本原则1、【答案】B【解析】考点同等原则国民待遇 所谓同等原则，是指在民事诉讼当中，外国当事人和我国当事人居于平等的诉讼地位，享有同等的诉讼权利义务。本题中英国甲公司与我国乙公司一样，可以行使辩论权、处分权、提供证据权等，也承担相应的诉讼义务，正是同等原则的体现。2、【答案】ABD【解析】考点处分原则民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”除了当事人之外，具体行使处分权的主体还有当事人的法定代理人以及经过特别授权的委托诉讼代理人。当事人行使处分权的对象包括自己依法享有的实体权利和诉讼权利。当事人对实体权利的处分主要体现在：当事人在起诉时可以自由确定请求司法保护的范围和选择保护的方法；诉讼开始以后，原告可以放弃、变更、撤回和追加诉讼请求，被告可以全部或者部分承认原告的诉讼请求；在执行未执行完毕以前，双方可以自行和解等等，当事人对实体权利的处分一般通过对诉讼权利的处分来实现。当事人对诉讼权利的处分主要体现在：在诉讼中，原告可以撤诉，被告可以提出反诉；当事人有权申请回避，有权委托诉讼代理人；一审结束后，当事人有权决定是否上诉或者就生效裁判申请再审，有权申请强制执行等。应当指出，处分权适用于民事诉讼的全过程。不论审判程序，还是执行程序，当事人都可以行使自己的处分权。需要注意的是，当事人行使处分权不得超越法律规定的范围，若其行为损害了国家的、社会的和他人的合法民事权益，此种处分就是无效的。此外，当事人的处分必须经过人民法院的审查，超越法律范围的处分不能产生当事人预期的法律效果。由此，选项C的表述就是不正确的，因为当事人不能只根据自己的需要而没有限制的行使处分权。其他的选择表述正确。3、【答案】D【解析】考点二审中达成调解协议制作调解书后原判决的处理（民诉法155）关于二审程序中调解的适用：二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书依法送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。4、【答案】ABC【解析】考点诉讼中的调解和和解（调解规定）调解规定第4条：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。但是，人民法院不得根据和解协议制作判决书，判决必须在案件审理结束后，依法作出。所以A选项表述错误，应当选；D选项表述正确，不应当选。第9条规定：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。所以，选项B表述错误，应当选。根据我国民事诉讼法第90条的规定，在以下几种情况下，人民法院可以不制作调解书，将协议记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。调解规定第13条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。所以C选项表述错误，应当选。5、【答案】AB【解析】考点调解的适用根据调解规定第1条：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。调解规定第2条规定：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。此外，执行程序是对已经判决确认权利的实现，只允许当事人和解，不允许法院调解。因此，正确答案为AB。6、【答案】CD【解析】考点 人民法院可以不制作民事调解书的案件根据我国民事诉讼法第90条的规定，在以下几种情况下，人民法院可以不制作调解书，将协议记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。所以，D选项应当选。对于C选项，虽然原告和被告达成了赔偿协议，但是，原告申请撤诉，此时，法院应当做的是判断准予或不准予原告撤诉，而不是作出调解书的。所以C选择也应当选。7、【答案】C、D【解析】考点处分权的内容是否准许撤诉，要由人民法院裁定。所以，当事人申请撤诉虽然是在行使他的处分权，但必须受制于法院审判权的制约，即必须接受法院的审查，由人民法院裁定准予或不准撤诉。因此，A选项错误。对于期间耽误的补救，要满足以下条件：1、法定情形：因不可抗拒的事由或其他正当理由，如突生重病住院抢救等。注意：必须是耽误期限，如果本来期限已过，发生上述事由也就不构成对期限的耽误。2、当事人申请补救3、必须在障碍消除后的10日内提出4、人民法院作出是否准许的决定由此看出，耽误期间的顺延与否，决定权还是在法院手中。因此，B选项错误。调解必须遵守的原则是自愿与合法原则，即是否接受调解完全取决与当事人的自愿，法院不能以强迫当事人接受调解。因此，C选项正确。D选项，应选。上诉与否由当事人自主决定，他可以上诉，也可以决定不上诉。也就是说，当事人上诉只受法律规定的制约（如必须在法定上诉期内提出上诉，又比如只能针对可以上诉的法律文书提出上诉等等），而不受法院制约。因此，D选择也是正确的。8、【答案】A【解析】考点上诉案件的调解意见第182条-第185条根据上引司法解释条文的规定，在二审程序中，人民法院如果查明必须参加诉讼的当事人没有参加一审程序，可以根据当事人自愿的原则进行调解。调解不成的，发回重审，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。所以，正确答案是A选项。9、【答案】ACD【解析】考点法院调解最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定根据调解规定第1条的规定：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。所以，A选项是正确的。根据调解规定第2条的规定：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。所以，选项B是错误的，不应当选。根据调解规定第9条的规定：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。所以，选项C也是正确的，应当选。根据调解规定第4条的规定：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。由此可见，选项D也是正确的。10、【答案】ABCD【解析】考点调解规定12条根据调解规定第12条的规定：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。由此可见，选项A、B、C、D均为正确的选项，都应当选。第二专题 诉1、【答案】D【解析】考点诉讼标的诉讼标的，又称诉的标的，是指当事人之间发生争执要求人民法院作出裁判的民事法律关系，是诉的客体，也是法院裁判的对象。必须牢记，诉讼标的是抽象的法律关系。识别诉讼标的，关键要把握诉讼标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别。诉讼标的与诉讼标的物之间的区别：a诉讼标的是指当事人之间争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，而诉讼标的物是指该民事权利义务关系所具体指向的对象，通常表现为一定的金钱、财物或者行为；b诉讼标的存在于任何一种诉讼中，而有的确认之诉和变更之诉不存在诉讼标的物，因为它们都是以调整抽象的法律关系为目的起诉，这些诉讼是围绕法律关系本身而言的。诉讼标的与诉讼请求之间的区别：a诉讼标的是当事人争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，而诉讼请求是当事人基于法律关系向法院提出的具体要求；b诉讼标的在诉讼过程中不能发生变化，而当事人在诉讼过程中可以放弃、变更、追加或撤回诉讼请求。所以，很显然，本题的正确答案是D选项。2、【答案】B【解析】考点反诉的条件1、反诉概述反诉是指在已经开始的诉讼程序（本诉）的进行中，本诉的被告针对本诉原告向人民法院提出独立的反请求。合格的反诉提出后，法院会将其与本诉合并审理。提起反诉要具备以下条件：（1）由本诉的被告针对本诉的原告提出，这有两个含义：只能由本诉的被告提出，其他人不能提出，即反诉的原告只能是本诉的被告。只能针对本诉的原告，即以本诉的原告为反诉的被告。（2）须反诉与本诉之间有牵连关系。即反诉与本诉的诉讼标的是同一的或有牵连的，或所依据的事实和法律具有牵连性。提起反诉的目的是在于要抵消或吞并本诉原告的诉讼请求。（3）须在本诉进行中提出，按原来的相关规定，反诉可在法院受理本诉后，法庭辩论终结前提出。但根据民诉证据规定第34条的规定，应当在举证期限届满前提出。二审中，虽然本诉被告也可以提出反诉，但是二审法院只能调解，调解不成，告知当事人另行起诉。这已不是原本意义上的反诉。（4）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉须有管辖权。这里对反诉的管辖权需要注意：根据牵连管辖，依据关于在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第2条，人民法院可能获得对原本无管辖权的案件的管辖权。但是，如果当事人之间纠纷存在协议管辖或专属管辖的情形，本诉法院不得基于牵连管辖取得管辖权，因而也就不能受理反诉。（5）须适用同一诉讼程序。主要是由于我国的一审程序有普通程序和简易程序之分，如果本诉适用了简易程序，而反诉应当适用普通程序，则不能提起反诉。由此可见，只有餐饮公司提出的请求一满足反诉的条件，构成反诉，其提出的请求二不符合反诉的条件，因此，不构成反诉。3、【答案】B【解析】考点二审中反诉的处理解析同上题。二审中，虽然本诉被告也可以提出反诉，但是二审法院只能调解，调解不成，告知当事人另行起诉。因此，选项B为正确答案。4、【答案】B【解析】考点诉讼请求回答这道题的关键在于对诉讼标的，诉讼请求，诉的理由，以及原因事实的理解。诉讼标的，又称诉的标的，是指当事人之间发生争执要求人民法院作出裁判的民事法律关系，是诉的客体，也是法院裁判的对象。必须牢记，诉讼标的是抽象的法律关系。诉讼标的与诉讼标的物之间的区别：a诉讼标的是指当事人之间争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，而诉讼标的物是指该民事权利义务关系所具体指向的对象，通常表现为一定的金钱、财物或者行为；b诉讼标的存在于任何一种诉讼中，而有的确认之诉和变更之诉不存在诉讼标的物，因为它们都是以调整抽象的法律关系为目的起诉，这些诉讼是围绕法律关系本身而言的。诉讼标的与诉讼请求之间的区别：a诉讼标的是当事人争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，而诉讼请求是当事人基于法律关系向法院提出的具体要求