浅析反不正当竞争法的缺陷及其完善论文摘要作为我国反不正当竞争法律制度开始建立标志的反不正当竞争法，已经出台6年多了。行政执法的实践表明，反不正当竞争法对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用，但是其中暴露出一些问题，如缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差；对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力；行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要；法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为；相关法律竞合、冲突现象普遍，造成反不正当竞争法的适用困难；行政干预大，有法难依等。应采取如增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法范围；扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权；加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度；进一步排除地方保护主义的干扰等措施加以完善。关键词：反不正当竞争法问题 对策1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了中华人民共和国反不正当竞争法，并于1993年12月1日开始施行。十年来，该法对于保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，起到了积极的促进作用。然而，随着我国社会主义市场经济的快速发展、我国加入WTO、融入全球经济一体化，以及层出不穷的新的不正当竞争行为，该法表现出的问题日益突出，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，对不正当竞争行为查处力度不够等，最终给具体的行政执法工作带来诸多不便，同时也无法维护正常的市场竞争秩序，促进经济的发展，这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。 一、反不正当竞争法存在的问题 缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差 这部法律明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为就不能被视为不正当竞争。然而，由于人们的认识能力有限，特别是人们不可能预见到未来出现的所有不正当竞争行为，为了能够及时阻止这样的行为，法律上就应当有一个一般性的规定，或者称为总则性的条款。即便法律对某种不正当竞争行为明确做出禁止性规定的情况下，法院仍然可以使用总则性条款来处理案件。这即是说，总则性条款既可起到“兜底”的功能，弥补其他条款的不足之处；又具有和其他条款“竞合”的功能，即它们和具体行为的条款不是相互排斥的。1、该法对不正当竞争行为概括不完整 该法忽视了不正当竞争行为的本质特征，对实际执法工作约束较大，对实践中出现许多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制。比如传销活动就应被定为不正当竞争行为。传销是指行为人在商业交易中，由本人或通过其他人从事的以许诺给予好处的方式促使非商人购买商品或者服务的行为。传销的特点是，参加人得付出一定的代价，以取得推销商品或者服务或者介绍他人参加传销活动的权利，并由此获得佣金或者其他经济利益。这种靠“套人头”，及依靠那种“你不花一分钱，却能享受高额回报”的蛊惑人心的宣传的经营方式当然违背了市场公平竞争的原则，是不正当竞争行为。 2、该法对行为主体的概括不完整 该法设定的行为主体是“经营者”，不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。 3、对禁止性行为的规定过于原则，概念含糊，不易掌握 如对“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，实践中难以操作。再如，对“商品的质量”以外的企业信誉、能力、交易条件等作虚假宣传的，以及对商品有关的信息应告知而不告知等引人误解的宣传行为不能涵盖。而在实践中，企业信誉等无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。 对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力 反法对诸如恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人的企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生误认；利用有奖活动从事不正当竞争；以对比广告影射、诋毁竞争对手；利用网络技术在互联网、电子商务中从事不正当竞争；利用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户等行为；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题；以及强买强卖行为、交易条件、交易行为的欺诈行为等等缺乏调控力。 行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。反不正当竞争法规定了监督检查部门在调查取证中的询问、查询、复制、检查等权力，但未明确授予查封、扣押财产等强制措施权。这种行政处罚权与行政强制执行权相分离，使工商部门在做出行政处罚决定之后，不具备强制执行的权力，在很大程度上削弱了工商机关执法的严肃性、权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为。法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为反不正当竞争法虽对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作了禁止性规定，却无行政制裁手段，没有设定相应的罚则。对行为人、利害关系人及证明人拒绝提供资料没有设定其应当承担的行政责任；同时，部分条款罚款金额难以计算，计罚标准不科学，处罚幅度不合理，且一些罚则的自由裁量权过大，处罚下限过高，罚额幅度大给准确执罚带来难度。相关法律竞合、冲突现象普遍，造成反法的适用困难反不正当竞争法第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解反法的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：建筑法规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；价格法规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；招标投标法规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与反不正当竞争法相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于反不正当竞争法没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了反法的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。行政干预大，有法难依一是地方保护主义制约和阻滞了反不正当竞争法的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。二、完善反不正当竞争法的对策随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。加快反法的修订进度。要从明确执法主体、统一执法职能、改变多头执法的状况入手，解决法律依据的欠缺问题；要对现行涉及反不正当竞争行为相关的法规进行全面清理，废除反法中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题，以此建立科学统一、独立执法的反不正当竞争行为法律体系。同时，要进一步加快司法和行政解释出台的进度，从被动答复到主动制订，及时完善反法现有的配套规章和出台对应的实施细则，以此细化反法的实用操作条款。 应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围 法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而着称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了反不正当竞争法作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由反不正当竞争法来管。如我国反不正当竞争法第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。反不正当竞争法本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是商标法的调整对象，也不是反不正当竞争法的适用范围，影响了反不正当竞争法的法律效力的发挥。 为了弥补反不正当竞争法的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照行政处罚法第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善反不正当竞争法时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。 扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用反不正当竞争法，而最大限度地适用具有强制措施的投机倒把行政行为处罚暂行条例。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把反不正当竞争法比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。 为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如商业银行法第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人