发布单位】最高人民法院、最高人民检察院发布文号】法发200913号发布日期】2009-03-20生效日期】2009-03-20最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（法发200913 号）为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工 作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意 见：一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪 行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受 到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是 自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为 自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分 子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未 掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯 罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事 实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位 自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道 的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当 认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对 该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材 料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程 度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表 现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。二、关于立功的认定和处理立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直 接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其 他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦 破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪 事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于 其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认 定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据 以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意 见书、起诉书或者判决书等。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手 段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规 定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人 员利用职务便利提供的。犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动， 或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以 上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯 罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。 但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依 法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程 度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的 法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻 处罚的幅度。三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处 罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关 掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅 掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对 于定案证据的收集有重要作用的。四、关于赃款赃物追缴等情形的处理贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。 受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。 犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时 应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子 所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减， 但可以作为酌情从轻处罚的情节。“两高”有关部门负责人就关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见答记者问2009-03-20 09:50:07最高人民法院、最高人民检察院于近日联合发布了关于办理职务犯罪案件认定自首、 立功等量刑情节若干问题的意见（以下简称意见），就职务犯罪案件办理当中自首、立 功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见。这 是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分 子的方针而制定的一个重要司法文件。为帮助广大读者准确理解和掌握意见的基本精神 和主要内容，最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就相关问题回答了记者的提问。问：制定意见的背景和意义是什么？ 答：近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。经 调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多 方面原因。其中，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比 如，在被纪检监察机关采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意 见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自 首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当 数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度，在社会上也 产生了一些负面影响。意见规定的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处 理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些 量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件 刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保 依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处。问：您刚才提到的“明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用”，可 能是我们理解和把握意见规定的一条主线。那么，在自首这一法定量刑情节的认定和处 理问题上，是如何具体体现的？答：的确是这样。具体到自首的认定和处理问题，主要有以下几个方面的体现： 一是明确纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首认定条件。对于纪检监察机关采 取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，实践部门存在不同看法。我们认为，自动投 案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。在纪 检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。据此，意见明 确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯 罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，鉴于纪检监 察机关办案的特殊性，意见对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪 分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣 布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当强调指出，犯罪 事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机 关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，同时意见 还进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案 的，应当视为自动投案。”二是细化“准自首”的认定情形。根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和最高人 民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释有关规定的基础上，意见规 定了两种没有自动投案的准自首的具体情形，即：犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行， 与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在 此范围外犯罪分子交代同种罪行的。三是明确单位自首的认定条件。鉴于职务犯罪案件，特别是贿赂犯罪案件中较多地存在 单位犯罪情形，实践中对于单位能否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见，故意 见对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。准确理解本款规定，关键在于把握四个要点： （1）单位可以成立自首；（2）区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代 表的是单位还是个人；（3）单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行 为条件；（4）个人自首的效果不能及于单位。四是强调认定自首的事实根据。鉴于职务犯罪案件办案主体的复杂性，为加强各办案机 关的协作配合，确保自首认定的规范性和严肃性，意见规定，“对于具有自首情节的犯罪 分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”五是就自首情节的具体运用提出原则性意见。对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、 减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，需视犯罪行为和自首行为两个方面的具体情 况而定。为确保宽之有度，宽之有据，意见对影响刑罚裁量的相关因素作了细化规定， 即：（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；（2）自动投案的动机、阶段、客 观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。问：除自首外，立功的认定和处理问题在意见中也占了很大篇幅，显然这也是意 见所要重点解决的一个问题。能不能对其中相关规定作一简要说明？答：本条规定主要明确了五方面问题的处理意见，分别是：立功的认定要件、立功的认 定程序、据以立功的材料的来源要求、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的 运用原则。一是规范立功的认定条件。意见规定，以下三种情形不能认定为立功表现：（1）非 犯罪分子本人实施的行为；（2）没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为；（3）犯罪分子提供 的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的。二是严格立功的认定程序。“查证属实”是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件 往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为确保立功认定的严肃性，意见规定， 审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件 定性处罚相关的法律文书。三是从公正要求出发，对据以立功