司法制度讲义第一章 司法制度概述第一节 司法与司法制度的概念一、司法的概念和特征司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国国暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构法院。近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔治劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”在孟德斯鸠看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。孟德斯鸠在论法的精神中指出：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。”“如果同一个人或是同一个机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。当1787年被载人美国宪法后，分权学说即由学术层面进人现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法行政机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥；在日本，其检察机关虽独立设置，但仍受法务大臣的一般领导。我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命取得胜利后，孙中山借鉴西方的“三权分立”并结合中国的历史传统，实行“五权分立”，即立法、行政、司法、考试、监察五权分立，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法国、德国等欧洲国家相似。国民党时期基本上照搬了“五权分立”的政治体制。在前苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。前苏联、东欧各国的检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，而且包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否遵守和执行法律实行监督，且检察机关实行垂直领导，不受地方国家机关的干涉。前苏联解体以后，俄罗斯等独联体国家开始学习西方，在政治体制上搞三权分立，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权。至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同构成，但是审判权与检察权的内容发生了很大的变化。审判权的范围比过去扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并且对审判活动的监督权集中于最高法院和上级法院；检察权的范围比过去缩小，不再包括广泛的法律监督。新中国建立后，我们在政治体制上借鉴前苏联的经验，实行人民代表大会制度，不搞“三权分立”。在我国人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：1独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也能有效地保护法官。龚祥瑞教授认为：“司法独立至少有两层意思；司法机关在审判活动中独立于行政机关(即政府)，在美国并且独立于立法机关（即国会）；司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即司法人员不受民事起诉的豁免权(Judicial Immunity form Civil Actions)。”司法的独立性是法治的基本要求。2被动性。法律适用活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是。它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”3交涉性。法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；而不像行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。4终局性。终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。在我国，刑事案件经过公安机关侦查、人民检察院审查与提起公诉，最后由人民法院进行审理并依法作出裁判，确定被告人是否构成犯罪和是否给予刑罚处罚；民事案件和行政案件由原告起诉，人民法院经审理后依法作出裁判，对原被告双方的纠纷或争议加以解决。因此人民法院的审判活动最终解决各种社会纠纷或争议，无疑具有终局性的特点。人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后。认为证据不足，不符合起诉条件的和对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定；对于犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定。人民检察院的不起诉决定一经作出，立即生效，诉讼活动即告终结，因此也具有终局性。5普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。司法针对的是个别性案件，法官不能对法律的一般性原则进行宣判，只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。“在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，司法管辖的范围是包括外国人在内的所有人，是管辖范围最广泛的审判机关，任何人都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定，判予法律所规定的权利。在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。6民主性。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国的司法机关与其他国家机关一样实行民主集中制的原则。各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制，审判委员会讨论决定重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，实行少数服从多数的原则；各级人民检察院设立检察委员会，实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。同时，司法的民主性还集中表现在公民参与司法的人民陪审员制度和人民监督员制度上。我国三大诉讼法均规定，人民法院审判第一审案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭；人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。2003年，人民检察院开始设立人民监督员，人民检察院直接受理侦查的案件拟作出逮捕或不起诉决定的，均须提交人民监督员进行审议，接受其监督。由此可见，无论是司法机关的产生、决策体制，还是其具体的司法活动，都体现了人民性或民主性的特征。二、司法的功能司法是实施法律的一种方式，是一种判断性的活动，对于实现法律目的、发挥法律作用、保障法律权威、维持杜会秩序具有重要意义。司法在社会生活中承担着广泛的功能。我们可以从应然和实然两个层面理解司法的功能定位。就司法的应然功能而言，除法院组织法对司法职能的规定外，我们通常说的“定纷止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等，大都属于人们对司法功能的应然期待和理想要求。在这种应然的语境下，人们往往会误以为，立法权和行政权出现滥用和腐败并不可怕，只要司法能够公正独立高效权威地发挥其功能，权力腐败、违法犯罪、冤假错案、定纷止争等事关公平正义的诸多向题，最后似乎都可以通过司法得到解决。然而，就司法的实然功能而言，司法实际上能够发挥什么样的功能，在不同法律文化传统、不同司法体制、不同政治制度、不同经济发展水平的国家中，司法的实际功能是千差万别甚至是迥然而异的，司法的实然功能与应然功能之间是有相当差距的。在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的。在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。因此，我们应当从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的基本国情出发，探讨充分实现司法功能所需要的各种条件，实事求是地对司法做出功能定位，赋予它实际能够承担和实现的功能。从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支待等间接功能。1解决纠纷。解决纠纷是司法的主要功能，“在生存与竞争的社会，对立与纷争的发生乃无法避免的事实。若任由其以暴力解决、则人类将在丛林之弱肉强食中消灭殆尽。为求社会的久远，人类的和平共存，势必明确地解释及适用法，解决内部纷争，维持其统一的秩序”。于是乎，司法须走上前台担当主角，解决纠纷以维持社会秩序和正义。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就