2016 年司法考试系统强化班讲义法理学第一章 法的本体第一节 法的概念（一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系 。（不符合道德 的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？）实证主义非实证主义子类别分析主义法学法社会学和法现实主义传统自然法理论现代的超越自然法与实证 主义之争的所谓第三条道 路定义要 素以权威性制定 为首要定义要 素以社会实效 为首要定义 要素以内容的正确性作 为法的概念的唯一 要素以内容的正确性、权威性 制定与社会实效同时作为 定义要素核心主 张法与道德本质上不存在必然联 系，严格区分“法律实际上是 什么”和“法律应当是什么”， 恶法亦法法与道德相互联接。恶法非法。共同点善的实在法（国法）都是法【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88）A. 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概 念上的必然联系B. 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C. 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D. 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学 派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来二）法与道德的关系在法思想史上的争论古代近现代一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首 要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而 对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整 则往往心存疑虑。近现代后，法学家们一般都倾向于 强调法律调整的突出作用，法治国 成为普遍的政治主张。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极 高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能 将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多 甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认和体现道德时大 多注意二者重合的限度，倾向于只 将最低限度的道徳要求转化为法 律义务，注意明确法与道德的调整 界限。【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2）A. 自然法学派认为，实在法不是法律B. 分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C. 中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律D. 近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法三）法与道德的区别法道德生成方式建构性：人为形成的非建构性：自然演进生成内容权利和义务主要强调义务行为标准确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原 贝y,标准模糊，易生歧意存在形态一兀性：法以一兀化的形态存 在，具有统一性和普适性多元性：道德评价是个体化的、主观的，因 此导致道德的多元、多层次性调整方式侧重外在行为关注内在动机运作机制程序性：提供制度性协商和对 话的机制非程序性：不存在以父涉为本质的程序强制方式外在强制：有组织的国家强制内在强制：主要凭靠内在良知认冋和责难解决方式可诉性不具有可诉性真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4）A. 法律具有既重权利又重义务的“两面性”道德具有只重义务的“一面性”B. 道德的强制是一种精神上的强制C. 马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的D. 法律所反映的道德是抽象的【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55）A. 法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性B. 按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系C. 法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性D. 违反法律程序的行为并不一定违反道德第二节 法的本质（一）法的本质马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。1、正式性（国家 性、官方性）国家按照法定程序制定或认可由国家强制力保证实施由正式的官方文件加以表现2、阶级性（阶级意志性）法体现的是统治阶级的整体意志和共冋意志，而非统治阶级内部各党派 集团及每个成员意志的简单相加。并非所有法都具有阶级性并非所有法都只体现统治阶级的意志。3、物质制约性法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。名言】马克思“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质 学说？（02-1-81）A. 国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现B. 历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映C. 法的本质根源于物质的生活关系D. 法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1）A. 法在本质上是社会成员公共意志的体现B. 法既执行政治职能，也执行社会公共职能C. 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D. 法不受客观规律的影响二）“国法”国法的内涵即“国家的法律”，指特定国家现行有效的法。国法的地位任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题 的出发点和前提。国法的外延（1）国豕专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（12-1-54）A. “国法”是国家法的另一种说法B. “国法”仅指国家立法机关创制的法律C. 只有“国法”才有强制性D. 无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法第三节 法的特征一)法是调整人的行为的一种社会规范1、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则；社会规范技术规范自然法则调整人与人之间的关系调整人与 自然的关系调整自然 与自然之 间的关系适用情 况：不是人 们的选择 问题，一定 的条件具 备，必然出 现一定的 结果。法律规范习惯、道德、宗教、政策等其他社会规范(1) 由国家公 共权力机构制 定或认可；(2) 由国家强 制力保证实 施；(3) 是行为规 范，只调整行 为。(1) 不体现国家意志；特别是道德、习俗、礼仪 等是在长期的社会演变过程中自发形成的；(2) 没有国家强制力作为后盾：建立在人们的信 仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统 的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作 用；(3) 不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、 观念的基础。(二) 普遍(有效)性普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力普遍性调整对象具有不特定性反复适用性【真题】最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级 法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分 别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、数额特别巨大的标准。依据法理学的有关 原理，下列正确的表述是：(07-1-92)A. 该规定没有体现法的普遍性特征B. 该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C. 该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D. 该规定说明：政治对法律没有影响（三）国家强制性和程序性1、一般而言，法是最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。 所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括 符合实体法和程序法两个方面的要求。2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思 考、处理和解决问题。【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这 一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）A. 法律具有保证自己得以实现的力量B. 法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征C. 按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量D. 自然力本质上属于法的强制力之组成部分（四）法是可诉的规范体系，具有可诉性法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院 和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。【独角兽网校特别提醒】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性的判断标志1、有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；2、有争议解决；3、权利救济。【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）A. 下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效B. 公民和法人可以利用法律维护自己的权利C. “ 一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中D. 道德规范上升为法律规范第四节 法的作用（一）规范作用（针对单个人）1、指引：对本人的行为具有引导作用。指引 作用个别性指引：一个具体的指示规范性指引：一般的规则确定的指引：设置法律义务不确定的指引（选择的指引）：宣告法律权利2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记 者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于 酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的 安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确 规定，高经理起草了一份酒后代驾服务规则，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义 务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和 公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011-1-89）A. 法的指引作用B. 法的评价作用C. 法的预测作用D. 法的强制作用【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选 择的指引？（02-1-32）A. 宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B. 合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C. 刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D. 民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖 金或者其他奖励（二）社会作用（针对整个社会）1、政治职能：通常说的阶级统治的职能2、社会职能：执行社会公共事务的职能【判断】解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用（）（三）法的局限性：批评“法律万能论”（1）法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会