关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题摘 要 虽然最高人民法院有关司法解释中增设了行政诉讼中的确认无效判决，但不能据此认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，中国统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修正也正在提上议事日程。确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。关键词 无效行政行为 相对人抵抗权 确认无效诉讼 撤销诉讼2000年3月10日最高人民法院发布的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”行政诉讼若干问题解释在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，1那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。一、无效行政行为的确认标准与类型分析无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对此，大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。笔者认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。但是，“重大且明显说”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类无权行政行为。在许多国家的行政法中，越权是一个极为重要的概念。例如，根据英国法院的判例，越权包括：违反自然公正原则；程序上的越权；实质越权。一切行政违法均适用越权无效原则。法国行政法院判例陆续提出的越权之诉的理由有：无权限；形式的缺陷；权力滥用；违反法律。其中，行政机关超越其权限范围以外的活动侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限，称为无权限。在我国，行政诉讼法第54条第2项把超越职权列为与主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权和违反法定程序相并列的行政违法之一。由于该项规定并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果无效。但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别在不同的内涵。根据行政法学，行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权，有时还依法享有一定的自由裁量权。因此，无权行政行为通常是明显超越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关的专有职权。具体可以分为两种情形行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。如税务机关吊销一个经常偷漏税款的个体户的营业执照便是一例。行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权。例如，国家行政机关没有法律依据行使了行政强制执行权。因为在我国目前，行政执行的范围是由具体法律、法规列举规定的，所以要行使强制执行权必须有直接的法律依据，否则就只能申请人民法院强制执行。但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。2.违反一事不再理原则作出的行政行为依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，“行政行为的不可变更力，是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。”我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，“实质确定力，对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力，学理上称为一事不再理之原则，亦称不可变更力。”即使是有瑕疵的行政行为，也具有实质确定力。坚持行政行为甚至有瑕疵的行政行为的实质确定力，并非是为了保护违法行政，而是为了强调法安性，强调即使纠正违法也必须正当并具有法律依据。10由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。在实践中，行政主体违反一事不再理原则作出的无效行政行为有以下3种情形下级行政主体未经法定程序直接否定上级行政主体作出的行政行为。在行政管理中，基于上级行政主体与下级行政主体层级管辖权的划分，上下级行政主体之间不能相互越权，特别是下级行政主体不能越权行使本属上级行政主体的职权。例如，根据土地管理法第45条规定，征用耕地超过35公顷的，由国务院批准。据此，如果省级政府批准征用耕地35公顷以上的，即构成行政越权。这种上下级行政主体之间相互越权的行为，是违法的行政行为，但并不必然构成无效。但是，如果在上级行政主体已经作出行政行为的情况下，下级行政主体又作出一个新的行政行为，后一新的行政行为显然属于无效行政行为。行政主体针对同一事件作出两个相互矛盾的行政行为。在这种情况下，通常后一行政行为构成无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。11有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。行政主体作出的属于一事重罚的行政行为。行政处罚中的一事不再罚原则，是指对同一违法行为，不得以同一理由再次予以行政处罚。12按照这一界定，对于同一种违法行为能否重复进行行政处罚，实践中应区别以下两类不同情况：一是一个行为违反一个法律规范。在这类情况下，违法行为无论如何不应受到两次以上的处罚，特别是不应受到两个以上行政主体的处罚。即使法律规定两个以上行政主体均有权处罚，也应遵循先行管辖的原则，即所谓的“先罚有效，后罚无效”。二是一个行为违反数个法律规范。在此类情况下，不同的主管行政主体可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚。但根据过罚相当的原则，这种于法有据的重复处罚也应受到一定的限制。如果一个行政主体已经作了处罚，其他行政主体在处罚时应当充分考虑被处罚人受过处罚的情况，特别是不应给予相同种类的处罚。而在所有处罚种类中，实践中容易重复适用且对被处罚人影响较大的无疑是罚款，所以应当特别强调不能重复罚款。为此，行政处罚法第24条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于当事人的同一个违法行为，在一个行政主体已经给予罚款处罚的情况下，如果其他行政主体再次给予罚款处罚，再罚行为构成无效。3.行政主体违反正当程序原则作出的行政行为“正当程序”的理念和原则最早产生于英国，一般认为其源于1215年自由大宪章第39条的规定：“除依据国法外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚。”其实，自由大宪章的规定与英国古老的自然公正原则有着更为密切的渊源关系。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自已不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。13在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。14可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。15中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织的背景下，WTO规则已经给目前的“法定程序”制度带来巨大的冲击。WTO在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则性的规定。例如，TRIPS协