流浪动物损害责任的个案解析韩强【专题名称】民商法学【专题号】D412【复印期号】2013年12期【原文出处】法商研究（武汉）2013年4期第2127页【英文标题】A Case Study of Liability for Stray Animals【作者简介】韩强，华东政法大学法律学院副教授、法学博士上海200042【内容提要】流浪动物应认定为野生动物，因此不在中华人民共和国侵权责任法第10章“饲养动物损害责任”调整范围之内。投食喂养流浪动物者不属于中华人民共和国侵权责任法第78条规定的饲养人或者管理人。除非投食喂养者能够预见到其投食喂养行为会危害他人安全，否则，投食喂养行为也不产生中华人民共和国侵权责任法第 6 条规定的一般过错侵权责任。在住宅小区等公共场所内的流浪动物负有管理责任的主体是该公共场所管理人，如其未尽到安全保障义务，应根据中华人民共和国侵权责任法第37条的规定承担过错责任。法院在作出判决时应以请求权基础为基本的思维方法结合法 律规范的构成要件和法律效果进行论证说理。【关键词】损害责任/流浪动物/饲养动物/公共场所管理人/安全保障义务/请求权基础2012年初，新闻媒体披露了一起引发社会广泛关注的案件。家住北京某小区的乔某定 期对小区内的流浪猫投食喂养。后来，一只受到乔某投食喂养的流浪猫与肖某饲养的大型犬 发生冲突，肖某在制止冲突过程中被流浪猫抓伤。肖某诉至人民法院，请求损害赔偿。该案 经北京市丰台区人民法院一审判决、北京市第二中级人民法院二审判决定案。终审判决 书一经公布，旋即引起舆论广泛关注。流浪动物在我国城乡各地随处可见，其伤人事件也不 时见诸报端。法律特别是作为权利救济法的侵权责任法能否应对，如何应对，需要法律人认 真思考。有鉴于此，笔者拟对北京市第二中级人民法院判决书涉及的中华人民共和国侵权 责任法（以下简称侵权责任法）相关条文的适用问题从解释论的角度进行分析，并就该 判决书所体现的法律思维和法律推理问题提出自己的见解，以求教于方家。一、动物损害责任与侵权责任法第10章的适用范围动物损害责任历史悠久。罗马法上已有关于动物损害赔偿的规定。十二表法第8 表第6条就规定：“四足动物损害他人的，由其所有人把它投偿于被害人，或赔偿估定的损 失。”这一规定也被后来的优士丁尼法学阶梯所继受。降至近代，各主要民法典都对 动物损害责任作出了规定。比较有代表性的如法国民法典第1385条规定了“动物所有 人或者使用人责任”，德国民法典第833条和第834条分别规定了“动物占有人”和“动 物看管人”的损害责任，日本民法典第718条也规定了 “动物占有人”的损害责任。在 民法理论上，动物损害责任被归入所谓“准侵权行为”，即责任人对他人的行为负责，或对 其所有/占有的物造成的损害负责，比较典型有雇主责任、监护人责任、物件保有人责任等。 动物损害责任乃是责任人对动物自主动作致人损害所应承担的责任。既然动物损害责任 是准侵权责任，那么作为一种例外规定，其适用范围应加以严格限定。如上文所述，德国 民法典第833条就将责任主体限定为“动物占有人”，这就意味着动物损害责任的适用范 围仅限于受人控制支配的动物，而不包括野生动物。侵权责任法第10章规定“饲养 动物损害责任”，其立法意旨与德国民法典如出一辙。既然野生动物致害不适用侵权责任法第10章的规定，那么就应首先厘清野生动物 和饲养动物。我国虽然颁布了中华人民共和国野生动物保护法，但并未对野生动物作出 定义。而其他法律对饲养动物也同样没有进行定义。考察饲养动物的文义，其应指处于人工 喂养并照管之下的动物。鉴于饲养与喂养有关，于是便产生了一个问题：受到人类喂养的流 浪动物是否属于饲养动物？流浪动物的本义应指那些无人所有也无人管理的动物，它们虽多 生存于城镇人口密集之处，但独立觅食、自然繁衍，在性质上应属于野生动物。流浪动物虽 然也可能偶受人类投食喂养，但其野生状态并不因此改变。如果野生动物独立造成损害，则 不能适用侵权责任法第10章的有关规定，甚至不能适用侵权责任法的任何规定， 而应属于由受害人自担风险的意外事件。二、作为动物占有人的饲养人和管理人具体到本案中，乔某定期投食喂养的流浪猫是否属于饲养动物以及乔某是否构成侵权 责任法第78条规定的饲养人或者管理人是争议的焦点。在法律上如何界定饲养和管理较 为困难，盖其并非通常的法律术语。(一)关于管理人关于管理人的含义，似可借鉴德国民法典第834条的规定，即“以合同为动物占有 人承担动物看管的实施的人”应承担动物损害的侵权责任。可见，饲养动物的管理人承担管 理义务的基础是饲养人与管理人之间的合同，该合同关系可以是保管合同、委托合同、租赁 合同、借用合同或者其他合同。在我国，根据参与立法的人士的解释，管理人应指实际控 制和管束动物的人，管理人对动物不享有所有权，而只是根据某种法律关系直接占有和控制 动物。因此，侵权责任法第78条的管理人应为依合同约定承担动物管理义务之人。 至于承担法定的动物管理义务的人是否承担侵权责任,只能取决于法律的特别规定。根据中 华人民共和国合同法第367条的规定，如果饲养人与管理人之间订立以动物为标的物的保 管合同，则合同成立以交付为要件。如此一来，管理人通常也是动物占有人。除根据合同关系或法律规定承担管理义务之外，乔某对流浪猫的投食喂养是否构成无因 管理？如构成无因管理，则乔某也可被认定为管理人。对此，答案显然是否定的。根据中 华人民共和国民法通则第93条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避 免他人利益受损失进行管理或者服务的行为。在理论上，认定无因管理首先要求管理人具有 为他人管理的意思，即管理人明知其所管理的是他人事务且有为他人管理的意思。在本案 中，如果乔某自愿喂养的是邻居走失的动物，则有可能构成无因管理。但乔某在投食喂养流 浪猫时并无为他人管理的意思。流浪猫本系无主物，不存在因无因管理行为而受益之人。既 然投食喂养流浪猫无法构成无因管理之债，那么乔某就不应该承担管理人的各项注意义务。 也许有人会指出，虽然投食喂养流浪猫不能构成无因管理，但乔某毕竟没有喂养流浪猫之 法定义务或约定义务，其自愿喂养行为与无因管理有相似之处，则在其投食喂养过程中可否 类推适用无因管理之规定，要求乔某尽到与无因管理人一样的注意义务。笔者对此持保留态 度。类推适用，本为法律漏洞之填补方法。只有在确定存在法律漏洞的情况下，才应由法官 决定以类推适用的方法解决法律规范阙如的问题。因此，投食喂养流浪动物可否类推适用无 因管理，首先要确定针对此类行为是否存在法律漏洞。依公认的法律方法论，法律漏洞系指 法的不圆满性，针对开放的漏洞，通常以类推适用的方式解决o (11)侵权责任法无论在 其一般侵权责任中还是在其特殊侵权责任中都没有对投食喂养流浪动物的责任问题作出规 定。要确定这一欠缺是否构成法律漏洞，关键在于这一欠缺是否会造成法律调整范围的不周 延，即本应调整的对象未加调整。按照目前侵权责任法的规范体系，饲养动物损害责任 由第10章专门调整，野生动物单独致害无须调整，人与野生动物结合导致损害的问题如果 构成一般侵权责任的，可由第6条以下之相关规范加以调整，如不构成一般侵权的也无须讨 论其责任问题。由此可见，侵权责任法在投食喂养流浪动物的问题上并不存在法律漏洞， 有关动物损害责任的法律规范基本上是周延的，无须类推适用无因管理的规定。反倒是在解 释侵权责任法第78条规定的管理人范围时，是仅仅将其局限于根据合同关系承担管理 义务之人还是扩张解释为包括无因管理人，仍有疑问。依笔者之见，如果无因管理人在管理 他人饲养动物过程中发生致损事件，不应适用侵权责任法第78条的规定。原因在于无 因管理人本无管理义务可言，且在管理过程中以尽到善良管理人注意为限，应以过错为其归 责原则，否则将造成无因管理人负担过重之弊病。(二)关于饲养人至于动物的饲养人如何界定则颇有争议。根据本案一审判决书的认定，乔某长期对流浪 猫进行饲养，导致流浪猫在乔某居住地及附近出现。乔某作为流浪猫的饲养人，应当对流浪 猫进行管理。(12)但这一理由被二审判决书推翻。二审判决书并不认为乔某是流浪猫的饲养 人。二审判决书将饲养人解释为作为所有人的保有人，管理人解释为所有人以外的保有人。 判决书指出，认定保有人应综合考虑两项标准：(1)为了自己的利益而使用动物；(2)对动物 的决定权。(13)应该说，二审判决书就饲养人认定标准的论述非常精彩，具有很强的说服力， 体现了法官的良好法学素养。其实，关于如何界定饲养人，困惑由来已久。德国民法典 第833条规定的责任主体是“Tierha lt er”，其既可被译为“动物占有人”，也可被译为“动 物饲养人”。按照德国民法学家拉伦茨和卡纳里斯的观点，在确定饲养人这一概念时，仍应 遵循危险责任的基本观点(危险情况的促成/控制、利益的取得)。(14)据此，对于饲养人来 说，重要的标准就是动物处于何人的控制力之下，并且对动物的照管和动物的生存的花费是 服务于何人的利益。(15)瑞士债务法第56条也采相同立场，其规定的责任主体也是动 物占有人(Tierhalter),其认定标准是对动物的支配和利用关系。(16)法国最高法院也持相 同立场。(17)由此可见，法官对饲养人的界定标准完全可以用更为准确的民法概念来进行替 换，这一概念就是占有人。如前文所述，德国民法典、日本民法典、瑞士债务法 以及我国台湾地区“民法”都规定动物占有人承担侵权责任。相较于含义不甚确定的饲养人， 占有及占有人在民法上都有公认的定义。依民法通说，构成占有应具备两项基本要素：占有 的意思和管领的事实。(18)根据这一定义，我们可以认定乔某并非流浪猫的占有人。其理由 如下：首先，乔某虽经常对小区内的流浪猫投食喂养，但并无将其占有的意思，其喂养行为 仅仅出于行为人特定的内心确信一一行善、爱心或其他。同时，乔某的投食喂养行为也没有 使其取得对流浪猫的管领控制。所谓管领控制系指对物在事实上的支配力，即占有人凭借其 私力自由支配有体物。(19)在本案中，乔某并未对流浪猫的生存空间、生存方式取得决定性 的支配力。事实上，虽经乔某投食喂养，但流浪猫依然来去自由、我行我素。其实，仔细分 析本案二审判决书的文本，我们发现法官所持的理由也基本上印证了占有的这一经典定义。既然以占有人来界定饲养人、以合同关系来界定管理人(当然也是占有人)更为合理，那 么乔某就既不是流浪猫的饲养人，也不是其管理人。既然流浪猫不是饲养动物，那么由其引 发的损害就不能适用侵权责任法第78条以下之相关规定。三、投食喂养流浪动物行为的侵权责任法审视虽然二审判决书也不认为乔某是侵权责任法第78条所规定的饲养人和管理人，但 关于乔某责任的论述并未结束。法官在二审判决书中继续写道：“乔某的投喂行为既不同于 对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对 于公众共同利益的一种不合理的干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果关系。”(20) 判决书的这一段论述极为重要。毕竟，侵权责任法第78条作为特殊侵权责任采无 过错责任原则。乔某不适用特殊的无过错责任，但这并不能当然排除承担过错责任的可能。 二审判决书肯定了乔某投食喂养流浪猫的行为具有过错。正是这一判断引发公众广泛质疑。(21) 笔者也认为，这一判断值得商榷。过错是一般侵权责任的核心构成要件，侵权责任法第6条第1款便是过错责任的基 本法律规范。虽然侵权责任法第6条第1款规定了过错这一普通侵权责任的构成要件， 但并未对如何界定过错作出指引，这就必须依赖学理研究和判例的类型化归纳。一般认为， 认定过错的标准有主观和客观两套标准。认定过错的主观