认请融资租赁业务的金融性质尽快理顺并强化对融资租赁业的监管体制 融资租赁法起草组顾问小组顾问 裘企阳融资租赁是我国在八十年代初从国外引进的一种交易方式，是存在于我国经济生活中的一种经济活动。我国现有金融租赁公司12家，正在开展业务的10家，现有外商投资租赁公司31家，正在开展业务的11家。2003年我国的租赁融资额合计为175亿元。作为租赁的一个类别，融资租赁具有同任何其它租赁相同的特征，即，这是一种以收取租金为对价而转让不消耗的、可相对独立地发挥功能的有体物的占有、使用和收益权的交易。不转让标的物的处分权这一点，是它同买卖的区别；标的物不是货币这一点，是它同借贷的区别。融资租赁同其它租赁的区别在于，就交易形式而言，合同法第二百一十二条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百三十七条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”区别很明显。融资租赁合同项下的租赁物不是出租人既有的，而是按照承租人设定的具体条件而向承租人指定的出卖人购买的。就经济实质而言，企业会计准则租赁第5条规定“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。”区别也很明显。企业以融资租赁方式取得租赁物时，其所承担的风险和可取得的报酬，是同自行分期付款购买该标的物的后果基本上相同的。融资租赁同其它租赁的上述区别，使得两者分属不同的行业。在我国政府正式签署的中国入世议定书附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单中，F其它商业服务Other business services包括，广告服务、管理咨询服务、技术测试和分析服务、与农业、林业、狩猎和渔业有关的服务、相关科学技术咨询服务、近海石油服务、地质、地球物理和其他科学勘探服务、地下勘测服务、陆上石油服务、摄影服务、包装服务、会议服务、笔译和口译服务、维修服务、办公机械和设备（包括计算机）维修服务以及租赁服务Rental and leasing services。而7.金融服务Financial services则包括A.所有保险及其相关服务和B.银行及其他金融服务（不包括保险和证券）。下面规定：“银行服务如下所列：a.接收公众存款和其他应付公众资金；b.一切类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资；c.金融租赁Financial leasing；d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；e.担保和承诺；f.自行或代客外汇交易。”从上述归类可见，我国的合同法所称的租赁合同和租赁会计准则所称的经营租赁，在国际上都归为租赁服务,其中既有Rental services,又有 Leasing services 中的Operating leasing services，它们都是其它商业服务Other business services的一个类别。而金融租赁，则是金融服务Financial services的一个类别。顺便提及，“融资租赁”和“金融租赁”是同义词，是Financial leasing的两种不同的中文译名。例如，在金融租赁公司管理办法中，凡是提到业务时，所出现的都是“融资租赁”或“融资性租赁”的字样。就我国自己的法规而言，1998年7月13日发布施行的国务院第号令非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的第三条规定，“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。” 第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。”可见，在这里，金融租赁也是被归为金融业务的。有一种说法认为，中国人民银行（现在归银监会）审批设立的金融租赁公司所从事的是金融业务，而原来的外经贸部、现在的商务部所审批设立的外商投资租赁公司所从事的业务则不是金融业务，而是一般商贸业务。因为，中华人民共和国银行业监督管理法第二条称，“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定”，并没有说外商投资融资租赁公司是非银行金融机构，更没有说要加以监管。这种说法貌似有理，其实是很经不得推敲的。首先要问，金融租赁公司管理办法第二条规定，“本办法所称金融租赁公司是指经中国人民银行批准以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构”，外商投资租赁公司审批管理暂行办法第三条规定，“本办法所称外商投资租赁公司是指经中国对外经济贸易合作部批准设立的、从事融资租赁业务的租赁公司（以下简称融资租赁公司）和从事除融资租赁业务外租赁业务的租赁公司（以下简称其它租赁公司）”，两者的主营业务到底有什么差别？为什么对在主营业务上完全相同的两类租赁公司，在业务性质和机构性质上却作出完全不同的界定呢。或曰，因为这边有外资成分，所以不同。这也站不住脚。难道那边就没有外资成分？金融租赁公司管理办法是明明白白地在第十七条中规定“金融租赁公司可以吸收外资入股”的。另外还有一种观点认为，金融租赁公司之所以要被监管，是因为它们还能够经营其它的银行类业务，而商务部审批设立的融资租赁公司则只从事融资租赁和其它租赁，不涉及其它的银行类业务，所以不应该作为金融机构来监管。然而，这种说法也是很片面的。依据金融租赁公司管理办法第二条的规定，对金融租赁公司实施监管，是因为它们以经营融资租赁业务为主，而不是因为它们或许还能够经营其它的银行类业务。事实上，许多金融租赁公司迄今并未被批准经营其它的银行类业务，但是它们却并未因此而不是非银行金融机构和不受监管；其次，对于主营同类业务的公司由不同的政府部门按不同的规章审批设立和监管，应该说是有其客观的历史原因的。只是时至今日，这种不统一的多头管理现象是不是该结束了？而以审批监管部门不同这一历史遗留问题为由，而否定外商投资融资租赁公司所主营的融资租赁业务的金融业务性质，就更没有道理了。否认商务部已经或将要审批设立的租赁公司所从事的业务是金融业的人们还有一条理由，是说它们所从事的是“厂商租赁”。对此必须予以澄清。“厂商租赁”不是融资租赁或其它租赁的任何类别。它只是对交易动机（即，厂商利用融资租赁这种手段促销其产品）的一种描述。任何厂商，如果以自己的产品为货物同对方订立买卖合同，则它此时是出卖人；如果以自己的产品为租赁物同对方订立融资租赁合同或其它租赁合同，则它此时是出租人。总之，它不可能在同一笔交易中既是出卖人又是出租人。而就融资租赁而言，则必须有一个买卖环节。可见，这时厂商所扮演的，只能是出卖人的角色。没有理由认为，任何厂商只要以自己的产品为租赁物，就可以以出租人的身份同客户订立融资租赁合同，而无须首先申请设立从事融资租赁业务的受监管的租赁公司。至于出租人是它的有融资租赁资质的子公司，还是别的租赁公司，都无关紧要。任何融资租赁都导致作为租赁物的厂商产品的销售。任何融资租赁又都是金融类业务，都会带来金融风险，都需要监管。这一点不会由于有厂商促销的动机而改变。因为，对于承租人来说，融资租赁的融资功能并未因此而失去。还有一点必须指出，我们常常说，融资租赁在经济实质上类似于分期付款销售。这是指对承租人的作用而言的。对厂商则绝非如此。利用融资租赁，它可以立即回笼资金；采用分期付款销售，它的资金将不能及时回笼。如果某个厂商能够承受资金的被占用，它采用分期付款销售就是了，又何必找融资租赁这个麻烦呢？关于融资租赁是不是金融业务的争论，涉及到是否要对从事此类业务的机构进行监管及如何监管的大问题。从中华人民共和国银行业监督法的颁布施行以及该办法的监管对象包括金融租赁公司这一立法动向来看，对主营融资租赁业务的金融租赁公司监管，是我国的国策，是防范金融风险的需要。但是，现在存在着另一种舆论导向和政策取向，即，在尽量淡化和模糊融资租赁的金融业务属性的同时，大力宣扬融资租赁在国外不受监管的说法，主张我国在这一点上同国际接轨。我们认为，这种说法的要害在于完全忽视了我国是一个发展中国家，我国的信用体系还很薄弱，法制也远未完善这一客观事实。在经济的市场化程度还比较低的情况下，简单照搬发达国家的一些作法，显然不是实事求是的科学态度。关于这个问题，国际知名租赁专家Amembal和Gilyeart在他们合著的国际租赁一书的第四章监督中称，“现代融资租赁的确是一种金融活动”，“对于在新兴市场中租赁行业是否应该被管制这一点，没有单一的答案。在租赁公司的尽可能保持不受约束的要求，和政府要给他们认为是金融服务业的一个部分的行业以安全保护的愿望这两者之间，最佳的平衡方法是，“先发证，后监督。”“租赁是否被管制以及管制的程度，往往取决于所适用的融资租赁的定义。由于经营租赁更象传统的出租，所以对这种产品的管制没有意义。传统出租始终是没有管制的。简单融资租赁之所以需要管制，是因为它在功能上等同于贷款，而后者是一种一向都被管制的金融工具。”可见，对融资租赁实施监管，并非是我国的应该予以否定和取消的“土政策”，反而倒是国际租赁权威的共识。就对融资租赁实施监管而言，我们认为，至少要包括两大课题。一是监管什么？二是由谁监管？ 我们认为，粗略地说，监管的内容应该包括市场准入，即许可证颁发、最低资本的设定、对从事融资租赁业务的机构的（至少是那些涉及审慎性标准的）业绩的评价、报告、审计和处罚。所谓“许可证颁发”，是指除非法律另有规定，否则未经监管部门审查合格因而领到许可证的任何机构，均不得从事融资租赁业务。所谓审慎性标准，主要是：对单个客户的风险暴露程度、关联交易、不良资产率、准备金/储备金的提取和资本充足率，等等。在许可证颁发和最低资本的设定方面，依据现行规章，存在着一个明显不合理的现象，即，只要有外资成分，则依据外商投资租赁公司审批管理暂行办法，最低注册为2,000万美元即可申请设立融资租赁公司。而如果没有外资成分，要从事融资租赁就只能依据金融租赁公司管理办法到银监会去申请，其最低注册资本为5亿元。内外很不平等。这一现象应该尽快扭转。换句话说，在承认外商投资租赁公司审批管理暂行办法的最低注册资本规定的合理性的前提下，即使只有内资，只要最低注册资本达到同2,000万美元等额的人民币（例如1.7亿元），就应该也可以申请设立融资租赁公司。而且我们还认为，根据所获准经营的除融资租赁而外的其它金融类业务的不同，而设定不同的最低注册资本，是合理的。至于由谁监管，则我们认为，目前的多头监管的不正常局面应该尽快改变。从融资租赁法的起草工作主要由商务部承担的这一安排来看，立法部门似乎是出于对融资租赁业务是商贸业务的考虑，而让商务部来牵头。这正符合于我们在媒体上见到的如下观点：“租赁公司只是一般贸易企业，不是金融机构，银行或者投资机构对其风险控制不是按照金融机构的（资本充足率）划分，而是按照非金融机构划分的，因此提供资金的规模不会超过租赁公司总资产的70%，不会产生所谓金融风险。”顺着这一思路，则今后对融资租赁业的监管似乎应该统一到商务部去才更为顺理成章。但是，上述观点是完全站不住脚的。请看外商投资租赁公司审批管理暂行办法 第十七条规定，“为防范风险，保障经营安全，融资租赁公司包括担保余额在内的风险资产不得超过资本总额的10倍。”换句话说，你融资租赁公司如果有1元钱的资本，就可以有不超过9元钱的负债，资本充足率不低于10%即可。试问，一般贸易企业可以这样吗？这难道不是金融机构的特征吗？何况，由于租金的拖欠，为了打发外商投资租赁公司的境外债权人，我国政府