第一章 商法的历史发展第一节 西方国家商法的产生和发展一、古代西方国家商法（一）古代西方国家商法的内容 一般认为，古代商法是指中世纪以前的商法，即指公元 10 世纪以前在人类历史上存在 的商业惯例和商事习惯法。在古代东方文明中，对商法内容规定较多的是公元前 1750 年颁 布的汉姆拉比法典 ，该法典对有关借贷利息、仓储、代理等商事问题作了规定，但是这 种规定是零散的。1、古希腊商法 在古希腊，由于地理优势，环地中海的一些城邦国家，例如雅典、克林斯等地的海商 贸易的非常繁荣。 贸易的发展， 促进了调整贸易法律规定的产生， 古希腊人制定的 罗得法 被认为是古代商法的最初形式。 其中有些关于商事方面的规定， 特别是海商方面内容的规定， 为以后海损和海上保险及海商信用制度奠定了基础。2、古罗马法商法 罗马法是古代商法中反映私有制商品生产和商品交换最完备、最典型的法律。罗马法 后期万民法中关于代理、 冒险借贷、 海运赔偿等规定构成了早期商法的基本内容。 罗马法确 立了若干商事原则：第一，企业组织方面，出现了无限责任和有限责任两种企业组织形式。 第二，对不正当竞争的限制。第三，对商事活动的安全规定了一些特殊责任。 第四，在金融和银行领域中，罗马商法也确立了一些重要的制度。 第五，罗马法在商品买卖方面也有一些重要规定，促进了买卖行为的发展。（二）古代西方国家商法的特点 古代西方国家商法的特点是：1、在法律形式上古代商事法律没有形成独立的法律体系，以逐渐形成的商事惯例为主。即使有一些成文法规定， 也是对一些商事惯例的认可。 古代商法在客观上无法与近现代商法 相比拟。2、商法的在内容上主要是以调整对集市的管理为主，例如对交易行为、主体和交易对 象、以及相关的债权债务为主。3、古代商事习惯和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。在古代西方国家，为数 不多的商事规则主要表现为海上贸易活动， 因此，有关的商事规则主要表现为国际性的商事 规则，国内商事规则不多。4、商法中的海商法内容较发达。 由于海上贸易的发达， 因此， 海商法的内容相对发达。二、中世纪的商法（一）中世纪商法的产生和发展 欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。中世纪商事法主要是指公元 11 年至 16 世纪在 欧洲，特别是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸， 波罗的海和北海沿岸的一些城邦中的商人法。欧洲中世纪，除了海上商事活动的迅速发展之外，陆地商事活动亦得到迅速发展。在 欧洲中世纪， 不同国家的商人为了交换自己的货物， 他们往往进行定期的集市活动。 因此产 生了人们称之为商人共同法的商法。（二）影响中世纪商人法发展的基本要素1、中世纪商人法的形成，商人团体起了重要作用。商人基尔特（merchant guild ）团体为维护自身利益， 依据其争取的自治权和裁判权制定了大量的商事自治法规， 并在此基础 上形成了商人法（ law of merchant ）。2、中世纪商人法的发展，商人法院的建立起了重要作用。随着城市的兴起和商人团体 的发展，在城市中普遍建立起了特别法院商人法院。3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法影响很大。4、中世纪商法的发展与人们观念的转变有密切的关系。（三）中世纪商法的主要特点1、中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场，其大部分规则仅适用于商人之 间，在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间。2、中世纪商法主要表现为商事制定法和商事习惯法。在法律渊源上，以城市法、海商 法、商业行会规约、商业法院裁判、商事习惯为主要渊源。3、商法既表现为国内法，也表现为国际法。4、教会法在调整商事关系方面起到一定的作用。三、近现代商法（一）近代商法的发展 近代商法，即欧洲早期的商事成文法。近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。中世纪末，特别是 16 世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家封建割据势力 逐渐衰落， 中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃， 统一的民族国家逐步形成。 早期的自治 城邦也已不复存在。 随着国家机器的日益强化， 国家干预商事事务， 商事习惯法逐渐被国家 的商事立法所取代。（二）近代商法的主要内容1、国家制定商法最早始于法国。 1673 年，法国国王路易十四分别颁发了陆上商事条 例。该条例被后世学者认为是近代法国商事立法的起源，主要包括商人、票据、破产、商 事裁判、管辖等。 1861 年又颁布了法国海事条例 ，其内容共计五编，分别规定了海上裁 判所、海原机穿云、还是契约、港口警察、海上渔猎。2、德国从 18 世纪起也以商人习惯法为依据，开始制定成文商事法。德国当时的成文法 主要有：普鲁士海商法 、普鲁士票据法 、普鲁士保险法等。欧洲各国早期的商事成文法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认其内容明显带有浓 厚的商人法或属于人法的特征。四、现代商法19 世纪以后，随着欧洲资产阶级革命的成功，为保护资本主义商品经济关系，推动商 事活动，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。（一）法国的商事立法1673 年 颁布了商事条例 、 1681年颁布了海事条例 、1804 年颁布法国民法典 1807 年通过了法国商法典 ，对商事条例和海事条例进行了大量的继承。1、内容：分为四篇：商法总则、海商、破产、商事法院2、模式：采用客观主义立法模式，以商行为观念为立法基础，只要行为的性质属于商 行为，就适用商法。3、贡献：但其意义十分巨大。第一，它是近现代商法典的开端。第二，它开创了民商 分立的立法先例。 19 世纪以来，先后有 40 多个国家颁行商法典 。第三，改商人法为商 事行为法， 开创了商事行为主义即客观主义立法例。 首次打破了中世纪商人法只适用商人阶 层的特权而使商法具有普遍性，具有划时代的意义。4、影响与局限：卢森堡、比利时、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其、阿根廷、 乌拉圭、墨西哥、秘鲁等，形成了以法国为代表的法国法系。但是存在局限性：公法私法不 分、实体法和程序法不分、重海商轻陆商（二）德国的商事立法1861年普通商法典 、1897 年颁布了德国商法典 ，并于 1900年与德国民法典 同时生效。1、内容。 1861 年德国普通商法典是以普鲁士普通法为基础制定的，其内容除 总则外，分为商人、公司、隐名合伙及共算商事合伙、商事行为、海商5 编，未将票据、破产及商事诉讼列入其中。 该法典被称为德国旧商法典。 德国新的商法典是在对旧法典进行多 次修订后于 1897 年制定出来的。该法分为商人、商事公司与隐名合伙、商事行为、海商 4 编。作为商法重要组成部分的票据法、保险法、及破产法等并未规定在德国商法典内， 而是以单行法的形式另行颁行，且有限责任公司法于 1892 年才制定。德国商法典体 现了较好的立法技术。2、模式：采用主观主义立法模式，以商人观念为立法基础，只要同一行为，商人为之， 就适用商法。 非商人为之则使用民法或其他的规定。 德国法上的商人 （凡是经营商业的人均 为商人）不同于商人法中的商人（一个阶层或阶级）3、贡献：首次打破了中世纪商人法只适用商人阶层的特权而使商法具有普遍性，具有 划时代的意义。4、影响：奥地利、瑞典、挪威、丹麦、等，形成了以德国为代表的德国法系。（三）日本的商事立法1、1899 年的旧商法典。 日本在明治维新后， 进行了大规模的近代法典的编篡工作。 1890 年公布“旧商法典” ， 1899 年该法典获得了议会通过，该法典有通则、海商法、破产三编， 共计 1064 条。此后日本又制定了许多单行商法。2、现行商法典。现行日本商法典是1999 年对 1899 年法典修订而成的。第一编总则；第二编公司；第三编商行为；第四编海商法。3、日本的商法典的立法原则属于折衷主义。日本是许多国际商事条约的签字国，在制 定国内法时注意与国际公约和惯例相协调。 其商事法律的适用顺序依次为： 商事条约、 商事 特别法、商法典、商习惯法、民事特别法、民法典和民事习惯法。（四）英美商法1、英美商法概述。英美法系，不存在民法的概念，也不存在商法的概念，既无所谓的 民法典，也无所谓的商法典。英美国家， 其商事立法以习惯法和判例法为渊源，称为普通法 或不成文法，同时辅之以衡平法。 19 世纪以来，制定了系列的商事单行法，以适应商业的 发展，并作为判例法的补充。2 、英国商法。英国是实行判例法制度的国家，只有实质商法而不存在形式意义的商法。 因此， 在英国对商法历来没有一个统一的概念。 自 19世纪以来， 制定了一系列商事单行法， 如公司法、合伙法、破产法、票据法等。但商事判例法仍然是商法的最主要的渊源。制定法 仅仅是对判例的一种补充。 判例法在英和整个英美法系中居于至高无上的地位。 例外的只有 公司制度和票据制度。英国商法内容主要有：票据法、载货证券法、合伙法、货物销售法、 商船法、破产法、海上保险法、有限合伙法，海上货物运输法、空中运输法、公司法等。3 、美国商法。一些非官方机构，如美国法学会、美国律师协会、系列的统一法律，如统 一流通票据法、买卖法、载货证券法、信托收据法、股份转让法、统一商法典、统一商事公 司法（示范公司法）等等。（1）统一商法典由美国法学会和全国州法统一委员会制定： 内容涉及：总则、买卖、租赁、流通票据、银行存款、资金转让、信用证、大宗转让和大宗 买卖、仓单、提单以及其他单证、投资证券、担保交易等。（2）示范公司法的内容包括：总则、目的与权力、名称、办公场所及代理、股份与 分配、董事与管理人员、资产处理、公司设立与公司章程、解散、记录与公司表册等等。美国的联邦立法：（ 3）联邦证券法： 1933证券法、1934证券交易法 、1935公用企业控股公司法 、 1939信托合同法 、1940投资公司法 、1940投资顾问法 、1940证券投资者保护法 。第二节 我国商法的历史沿革一、 1949 年前中国的商事立法（一）清朝末年的商事立法 我国商事立法始于清朝未年。 1908 年，清政府颁布大清商律，在体例上仿日本商法， 内容上则多采用德国商法。 1914年，民国政府颁行 中华民国商律 。同年公布 公司条例 、 商人通例 。1917 年又采取民商合一制， 将商法总则中的内容编订于民法典中， 1919 年颁 布票据法 、海商法、保险法，1937 年颁行商业登记法 。由此形成了旧中国民商 法典合一与单行商法补充的体例。（二）民国时期的商事立法 到了民国时期，中国商法得到了进一步的发展。在民国初年，将清商律略加修改 后进行实施。到了 1929 年，国民党政府决定实行民商合一，同时制定了公司法 、海商 法、票据法、保险法 。二、 1949 年后的中国商事立法（一）我国目前采用民商合一体制新中国建立以后， 由于历史和经济体制的原因， 我国始终未制定统一的商事基本法， 实 质意义的商法也长期处于非系统化状态。 改革开放以后， 特别是市场经济体制目标确立以后， 我国颁行了一系列商事单行法，既有商事主体（组织）法，也有商事行为法。我国目前采用民商合一体制。 多数学者也主张宜采民商合一体制， 主要理由有： 因我国 历史关系， 商人本非特殊阶层； 因社会发展进步， 民商合一为世界立法趋势；在法律面前人 人平等， 不宜因职业而分别立法； 商事行为有时难以界定； 商人与非商人之间的关系难以完 全适用商法。由此，有的学者主张： （1）在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行订 立商事单行法规的体制； （ 2）在法律适用上，应遵守民法的一般适用与补充适用、商事法的 适用先于民法、商事法的效力优于民法