论债权人代位权与债务人自行诉讼之并存陈爱武等（江苏南京 南京师范大学法学院，210097）内容提要 债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼乃分别独立之诉讼。债权人代位权的行使（仅通过诉讼）并不变更债的权属，原属债务人的实体权利不变；债权人代位权诉讼标的是程序性质的代位权关系，而债务人自行诉讼标的是实体债权关系；债务人是债权人代位权行使的案外人，债权人作为代位权诉讼的法定诉讼担当人，不替代也不消灭案外人的诉讼权利。因而，从权属性质、当事人地位、诉讼标的等实体和程序视角观察，债权人代位权不排斥债务人自行诉讼，两诉可以并存。关 键 词 债权人代位权 债务人自行诉讼 实体法 程序法债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人债权的权利。因为我国合同法将债权人代位权归于诉讼权利，因而，债权人代位权实质上就是债权人代位诉权。 合同法第73条规定：“因债务人怠于行使对第三人的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释又较详尽地对债权人代位权之诉作了解释。传统民法认为，债权人代位权可采诉讼外的请求方式行使。但为防止民事交往的混乱，仍应以如合同法规定的“通过诉讼”裁判方式为必要。 在司法实践中，常会出现债权人对次债务人行使代位诉权后，债务人又以自己名义对次债务人提起民事诉讼的现象。一般认为为代位之诉与债务人自行提起之诉不能并存。原因是，前后两诉标的是同一债务，债权人代位之诉等同于债务人自行诉讼，两诉无并存必要，也无适法依据。如两诉并存，则会产生相矛盾的裁判；并且对次债务人而言，必有多次应诉之烦，不符合民事诉讼公平、效率之要旨；即使自行诉讼的权属范围为债权人代位权权属之外，也无法排除产生相互矛盾裁判的可能性。相反观点认为，由于代位权行使范围一般以债权人的债权为限（合同法第73条第2款规定，代位权行使范围以债权人的债权为限），债权人代位诉讼与债务人自行诉讼的标的并不相同，因此，当代位权诉讼不能全部实现债务人对次债务人权益时，债务人当有再行以自己名义对次债务人起诉之权。故尔，代位权之诉与债务人自行诉讼可以有条件地并存。笔者以为，债务人对次债务人的债权，是独立的实体权利，该权属不应受到债权人代位权这一“诉权”行使的影响，且法律上并无因债权人代位权行使而对债务人债权进行限制或禁止行使之规定。债权人代位权与债务人自行诉讼乃分别独立之诉讼，两诉可以并存。一、债权人代位权作为债的保全措施，并不变更债的权属，原属债务人的实体权利不变债权人代位权是债的保全措施之一。债的保全是债权人依据一定的程序或方法，保全债务人的财产，防止其不当处分而损害债权，以防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的保障形式。债的保障方式是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律措施，一般包括债的担保制度、民事责任制度、债的保全制度。也有学者从广义上的债的担保形态来理解债的保障方式。 债的保全是民事责任制度和担保制度的继续和补充债的保全制度主要由债权人代位权和债权人撤销权构成。债权人撤销权是在债务人实施减少其财产和放弃其债权的积极行为时方能行使。它以撤销债务人与第三人的非法民事行为和请求恢复原状，即取回债务人财产为权利内容，因此，债权人撤销权是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，是附属于债权而存在的从权利。与债权人撤销权不同，债权人代位权则着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的权利而危及债权人权利实现时，该债权人可以自己的名义行使债务人对次债务人的债权。债权人代位权的价值仅在于：通过诉讼程式，保全作为承担民事责任基础的债务人财产的稳定，为预期的财产执行作好准备，从而达到保证债权实现目的。债权人代位权并不处分、变更债权人和债务人的实体权利，它不具有形成权的特征，也不是附属于债权的实体权利，而只是程序上的请求权。债权人代位权诉讼中，债的内容及债的权属关系均不变更。根据合同法以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释的原旨而言，设置债权人代位权及相关诉讼制度，并无变更债的实体法律关系的用意，而是通过代位权诉讼程式，希望达到保全债权人债权的目的。合同法第73条第二款规定“债权人行使代位权的费用，由债务人负担”，可以说明代位权诉讼无变更实体权利归属的立法动机。在合同法颁行之前，有关法律及司法解释对类似于债权人代位权之诉的规定，亦无处分实体权利之意图，如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”该规则之意图显然不在于变更当事人实体权利，而是保全诉讼当事人乃至执行过程中申请执行人的债权实现。可见，债权人代位权仅是法律规定的程式性权利，由债权人依据法律规定的条件和程序向法院提起诉讼或申请，一般认为，债权人代位权的行使条件有：须债务人债务履行迟延；行使债权人代位权的客体是债务人现有的到期债权；债务人怠于行使债权。在诉讼程序中,债权人和债务人的债权及通过代位从次债务人处获取的财产权属性质不变。因此，债权人在行使代位权诉讼同时，债务人对次债务人的债权关系依旧存在。这时如果债务人对次债务人自行发动诉求，当属适法。二、债权人代位权诉讼标的与债务人自行诉讼标的相异，债权人代位权效力不排斥债务人自行诉讼一般情形下，诉讼标的是引起争议的民事实体法律关系或当事人所主张的实体权利，而在代位权诉讼中，债权人诉讼的动机虽然是保障实体性债权的实现，但诉讼的直接目的仅是债权人代位实施债务人债权的程式请求权的获取，标的是债权人与次债务人之间具有程序性质的代位利益。这种“代位利益”表现为：债权人通过程序权利的行使，以自己的名义，借助国家机器以确证债务人对次债务人实体债权的存在，强化和加快这一实体权利归属于债务人的力度和速度，从而有效地保障债权人债权的实现。债权人代位权诉讼并不解决债务人与次债务人的实体性债权的实际归属问题。债务人与次债务人的实体法律关系只能成为债务人与次债务人的争议标的，争议的解决也只能通过债务人对次债务人的独立请求及诉讼进行。当然，如果债权人代位权诉讼已有效地实现了权利保障的程式问题，则债务人对次债务人的债权可能得以顺然地实现。债权人代位权诉讼标的非实体性质，再一次表明了代位权诉讼对债权人债权保全的特质。由此也表明了债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼是分别独立的诉讼，不能以债权人代位权诉讼替代债务人自行诉讼，也不能以债务人自行诉讼代替债权人代位权诉讼。因为债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼标的相异，由此决定着债权人代位权诉讼效力不得排斥债务人自行诉讼。在债权人代位权诉讼中，判决、裁决的内容虽然及于债务人、次债务人及债权人本人，但诉讼效力只对判决、裁决的内容的直接价值指向发生作用。由于代位权诉讼标的非实体性，因此，诉讼判决、裁决所解决的争议仅仅局限于债权人代位权能否实施，以及如何实施。其所产生的法律效力，仅制约债权人与次债务人，该法律效力的实现不等于债务人对次债务人的权益实现。如果债权人代位权诉讼胜诉，仅使债权人获得债权的有效保全，获取了对次债务人追索“属于债务人对次债务人的债权”的权利。判决的执行也必须遵循程序与实体分立的权利要求，对债权人代位权诉讼判决的执行，仅应局限于“债权人代位利益”的实现，具体的债权实现必当通过次债务人对债务人所欠债务的履行和债权人对债务人所获债权的领受程序。代位权诉讼判决生效后，债权人代位所获取的债权归于债务人以后，债权人可以该债务人获取的财产，满足债权人自己的债权，但如果债务人还有其他债权人，行使代位权的债权人与其他债权人处于平等的地位，并无优先受偿权利。因此，债权人代位权诉讼判决的内容虽然及于债务人，但判决的效力并不直接实现债权人实体权利，也不排斥债务人实体权利通过自行诉讼予以实现。所以，对于债务人而言，在债权人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务人仍然可以行使对次债务人的诉讼权利。当然，为了有效地保全债权人债权，法律上可对债务人诉权进行一定的限制，即：当债权人代位权诉讼开始后，债务人不得抛弃、免除、让与对次债务人的债权或进行其他足以使代位权行使失去效力的行为。三、债权人作为代位权的法定诉讼担当人，不能替代作为案外人的债务人之诉权诉讼担当是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当人的诉讼权利是根据法律的规定或相关权利人的意思表示获得。债权人代位权是基于法律规定而从具有实体权利的债务人那里获取，属于法定诉讼担当人。债权人与债务人、债务人与次债务人存在着实体上的利益关系，而债权人与次债务人则存在非实体性利害关系，债权人之所以能成为诉讼原告，缘于债务人怠于行使到期债权而损害债权人利益，使“利害关系人”即次债务人成为适格被告。代位权诉讼中的原被告虽为适格的当事人，但实体权利的转移与诉讼并无直接关联。诉讼担当程式给了债权人诉讼当事人的身份，强调的是对债权人权利的保全，而不能得出债权人因此获取实体权利的结论。与代位权诉讼中债权人原告地位相比，债务人的地位则比较特殊。依照日本、台湾等法律规定，如果债务人对债权人的代位权无异议，债务人可以作为诉讼第三人参加诉讼；如果债务人否认债权人代位权，债权人与债务人、次债务人之间就代位权这一争议标的形成必要共同诉讼，债权人可以将债务人列为共同被告。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第16条1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。”依此规定，债权人代位权诉讼，应以债权人为原告，次债务人为被告，债务人可作为诉讼第三人参加诉讼。其实，在债权人代位权诉讼中，债务人既不宜列为共同被告，也不能成为诉讼第三人。一是由于债权人代位之诉是专为债权人对次债务人在法定条件下设置的诉权，在代位权之诉中，原被告是法定的，不可逆法擅增当事人。即使债务人否认债权人代位权，债权人仍可依诉权原理以次债务人为被告进行诉讼。法院对代位权不确定的起诉，当可依职权驳回。在此情形下，债权人则可以债务人为被告行使实体债权追诉权。因此，在代位权诉讼中，将有争议的债务人列为共同被告，程式上缺乏合法依据。二是因为在代位诉讼中，债务人因其怠于行使债权而致债权人代位权出现，使其请求权已经受到限制。这种限制表现为：一旦代位权诉讼成立，债务人虽然能就代位权本身提出抗辩，但不能以债权人和次债务人为共同被告，行使所谓独立请求权第三人的权利；同时，因代位权诉讼标的非实体性质，案件处理结果与债务人实体权利也无直接瓜葛，因此，债务人既不能成为有独立请求权第三人，也不能成为无独立请求权第三人，而只能充当代位权诉讼的案外人。当然，债务人对次债务人的债的请求权并不因为其怠于行使债权而丧失，在债权人代位之诉外，债务人当有适法理由对次债务人发动诉求。如若债务人对次债务人诉讼在先，自然使债权人失去发动代位权诉讼条件，代位权诉讼本身便无立足理由。即使债权人代位之诉已经成立，对债务人以次债务人为被告的实体债权之诉讼，法院也不得以债务人起诉行为重叠或权利不适法为由驳回其诉讼。 值得注意的是，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第18条第2款，已实际上将债务人排斥于代位权诉讼之外。该条文规定：“债务人对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应裁定驳回债权人的起诉。”我们知道，提出异议者非案外人莫属，且债务人对债权人的债权提出异议属实体问题，而该解释对此适用裁定，表明了解释