行政诉讼调解制度拘泥于传统的公权力不可处分等行政法学理论，现行行政诉讼法规定，“人民法 院审理行政案件，不适用调解”，这为目前我国行政诉讼不适用调解制度（行政赔偿案 件除外）的格局提供了法律依据。而司法实践中，诉讼调解差不多成为一种备受推崇的纠 纷解决机制，专门是在民事诉讼中，七成以上的案件都以调解方式结案。将行政诉讼局限 于法院裁判这唯独的解决机制，违抗行政诉讼法的立法目的，不利于法院“正确、及时审 理行政案件”。况且，法院在司法实践中往往规避这一硬性规定，先对纠纷进行“调解”， 促使当事人达成合意，再以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案。这实质 上是没有调解书的调解，是案外调解，导致产生过多的非正常撤诉案件，行政案件撤诉率 也因此高居不下。这最终导致专门多行政案件游离出司法审查的视野，削弱了司法权对行 政权的审查，不利于实现“爱护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的。行政诉讼法限制调解制度适用的规定面着临严肃的考查和挑战。当务之急，应当尽快 完善行政诉讼法，从法律上对诉讼调解加以规范，建立起有限制的行政诉讼调解制度。 本文依照学者对行政诉讼调解的研究，参照现行民事诉讼法及其它相关法律法规的规 定，结合行政诉讼审判的实践，期望对行政诉讼不适用调解的弊端进行分析，驳斥不适用 诉讼调解的理论，阐释行政诉讼适用调解必要性和可行性，并借鉴民事诉讼调解制度的设 计，结合行政诉讼的自身特点，提出我国设立行政诉讼调解制度的一些构想。一、行政诉讼调解的含义和特点（一）行政诉讼调解的含义诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持与和谐下，诉讼过程中的双方 当事人自愿、平等协商，从而达成合意、解决纠纷以终结诉讼的一系列诉讼活动。 诉讼 调解包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解和行政诉讼调解。综合诉讼调解与行政诉讼二者的 特点，本文认为行政诉讼调解能够大致界定为：在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关 和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人，在法院审判人员的主持下，基于自愿、 合法等原则，针对双方当事人争议的行政法上的权益义务，在被告行政机关的法定职权范 畴内进行和谐、商解，以达成合意，解决纠纷，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解是对民事诉讼调解和刑事诉讼调解的继承和进展，为行政案件当事人提 参见中华人民共和国行政诉讼法第 50 条之规定，下同。 参见江伟主编民事诉讼法，中国人民大学出版社， 2018 年版，第 222 页。 参见安晶论我国行政诉讼调解制度的构建，来源于万方硕博论文库，2018 年。略作修改。供了一种新的纠纷解决机制，能够迅捷地解决行政纠纷，及时纠正被诉具体行政行为，为 保证当事人（专门是行政相对人）的合法权益提供一条畅通的渠道。（二）行政诉讼调解的性质和特点行政诉讼调解实质上是行政主体为解决行政纠纷，把公法上的权益义务作为诉讼标的 与原告行政相对人进行协商以达成合意的过程。一方面，行政诉讼调解是一种诉讼行为， 其诉讼标的是公法上的权益和义务，行政调解书等同于法院裁判，能够作为法院强制执行 的依据；另一方面，双方合意有私权性质，是当事人以行政法上的权益义务关系作为标的 进行协商以达成合意的结果。因此行政诉讼调解具有双重性质，正如日本学者南博方所言， “行政诉讼调解是多方性法律行为，不仅是诉讼行为，也是双方契约行为。行政诉讼调解 大多是以公法上的事项为内容的调解，具有所谓公法契约的性质。”=行政诉讼调解与民事诉讼调解，既有共同之处又有所区别。其共同点在于：第一，双 方当事人都对自己的权益义务（涉及共同诉讼标的的部分）享有处分权，这是诉讼调解得 以进行的前提。第二，二者都必须符合自愿协商和合法原则。合意内容应当是当事人自愿 的结果，包括启动调解程序的自愿和对达成调解内容的自愿；合意的内容必须符合法律规 定，且不得侵害国家利益和公共利益。第三，二者差不多上一种诉讼活动，是法院行使国 家审判权的具体表现，有严格的法定程序。第四，调解书具有与法院判决相同的法律效力， 不仅能够终结诉讼程序，更是法院启动强制执行程序的法律依据。行政诉讼不同于民事诉讼，其最大的不同在于一方当事人恒为行政机关，因而行政诉 讼调解也有其自身的专门性。这具体表达在：其一，行政诉讼调解内容上的受限性。行政 诉讼的被告一方永久是行政机关，其所处分的权益是行政权，是国家公权力，必须被严格 限定在法定范畴之内。行政机关只能在其法定自由裁量权限范畴内同意调解，变更或撤销 被诉具体行政行为，不享有对任何行政案件都进行任意处分的权益。第二，行政诉讼调解 的当事人地位上的不平等性。行政诉讼的当事人一方是行政机关，另一方是一般自然人、 法人或其他组织，当事人双方的实力相差较大，具有天然的不平等性。因此，行政诉讼调 解的程序设计应当更加注重对行政相对人权益的爱护。第三，行政诉讼调解多涉及国家利 益和公共利益。行政诉讼的一方当事人是行政机关，行政纠纷是有关具体行政行为的纠纷， 以公法上的权益义务为内容，这多数牵涉到国家利益和公共利益。而民事诉讼调解与公法 不产生任何联系，只产生私法意义。第四，法院对行政诉讼调解的程序和内容的较强监督 性。行政诉讼调解中，法院除要尽量化解双方的行政纠纷外，还要对被诉具体行政行为进 行合法性审查，对诉讼调解的程序进行监督，对其内容进行审查确认，以为爱护处于弱势地位的行政相对人权益和公共利益。二、我国行政诉讼调解制度的现状（一）我国现行立法规定我国现行的行政诉讼法是1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过，并于1990年 10月1日起正式施行的中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉讼法）。其中 第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”所谓行政案件不适用调解，是指 法院在审理行政案件时，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经时期，也不能把调 解作为一种结案方式，而只能就具体行政行为是否符合事实、是否符合法律规定作出裁判。 也确实是说，该条规定包涵三层意思：第一，人民法院在审理行政案件的过程中，不能 为了解决纠纷而主动召集双方当事人进行调解；第二，不能把调解活动作为行政诉讼的一 个环节；第三，不能以调解方式结案。 该规定将行政案件完全挡在了诉讼调解的大门之 外。随后最高人民法院公布的相关司法说明，包括关于贯彻执行 中华人民共和国行政 诉讼法若干问题的意见（试行）、关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的 说明也都没有给予行政案件能够进行诉讼调解的任何机会。但行政诉讼法中也有例外规定。其中第67条第3款规定：“赔偿诉讼能够适用调 解。”可见，法院能够对行政诉讼中的行政赔偿案件进行调解，但这只是立法者考虑到行 政赔偿案件与民事案件的诸多相似之处而作出的专门规定，并未改变我国行政诉讼不适用 调解的差不多格局。（二）行政案件不适用诉讼调解的成因分析行政法学家罗豪才认为，“在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权益义务。 在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履 行的法定职责。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着舍弃 国家主权。在实体法上，相对方的合法权益，是宪法和法律爱护的权益，具体行政行为侵 害了这种受法律爱护的权益，假如让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。” 于安教授也对行政诉讼不适用调解的理由作过详细的说明，其他学者也曾对行政诉讼是 否适用调解制度阐述过不同的观点。事实上综合来看，关于行政诉讼不适用调解的理由能 够归纳为以下几个方面。 参见胡建森、赵大光行政诉讼法学，法律出版社，2004 年版，第 36 页。 参见奥尤坦浅析行政诉讼调解制度，载林区教学，2005 年第 3 期。 参见罗豪才行政法学，北京大学出版社，2000 年版，第 356 页。 参见于安行政诉讼法通论，重庆出版社，1998 年版，第 8687 页。1、公权力的不可处分性传统行政法学理论认为行政权是国家公权力，行政机关只有依法行使行政权的职责， 而没有任意处分行政权的权益。法律对行政机关如何作出具体行政行为已预先做出了规 定，行政机关只能依法执行，而不能随意变更或撤销 ,即行政机关不具有对行政权的处分 权。诉讼调解实质上确实是享有处分权的当事人双方在法院主持下进行协商，以各自牺牲 一部分权益（可能涉及公权力）为代价以求达成合意。因此，“调解是以当事人享有处分 权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体 必须依法行使，不存在调解的可能性。” 即行政诉讼调解被认为是行政机关用行政权与 行政相对人讨价还价的活动，有悖于传统行政法学理论，违抗依法行政的原则。2、公共利益不得损害行政机关做出的行政行为大多牵涉到国家利益和公共利益，法律承诺对具体行政行为 进行调解，就意味着承诺行政机关通过牺牲国家利益、公共利益来与行政相对人讨价还价。 出让公权力必定意味着国家利益、社会利益会被出卖，行政机关必定会损害公共利益以求 与行政相对人达成合意或求得相对人撤诉。因此，诉讼调解与公共利益不得损害的原则相 悖，不能用于行政诉讼。3、行政诉讼的合法性审查目的现行行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合 法进行审查。”行政诉讼实际上确实是以行政相对人提起诉讼的方式将行政权纳入司法权 审查的范畴，而行政诉讼的合法性审查原则则是对法院的司法审查权的制衡。既然法院只 对具体行政行为的合法性进行审查，那么被诉具体行政行为要么合法、要么违法，没有其 他可能。法院关于合法行政行为应当予以坚持，关于违法行政行为应当判决撤销，除了对 显示公平的行政处罚行为判决变更外，没有能够调解的余地，因此全然没有对行政诉讼进 行调解的必要。此外，诉讼调解无法查明具体行政行为是否合法，不能达成法院对被诉具体行政行为 进行合法性审查的目的，起不到监督行政机关依法行政的作用。4、爱护行政相对人权益的需要行政诉讼之初衷确实是利用司法权来限制强大的行政权以监督行政机关依法行政，爱 护行政相对人的权益。行政机关把握着国家行政权，行政相对人与行政机关相比始终处于 弱势地位。假如承诺行政诉讼适用调解，行政机关难免会将其在行政治理中的权势运用至 诉讼调解中来，使用威逼、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，行政相对人可能迫于压力不得不违心地同意不利于自己的调解方案，行政诉讼法爱护行政相对人权益的 初衷将会落空。三、行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性分析行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”起初这么规 定,是担忧行政机关利用诉讼调解压制原告,或者拿公共利益作交易。然而，立法上的排斥 并没有排除实践中的应用，在行政审判实践中大量案件是原、被告在法院的默许乃至动员 下通过“和谐”解决的,禁止调解的规定名存实亡。中国政法大学马怀德教授主持拟定的 行政诉讼法修改建议稿中第95条也规定“人民法院在不违反法律、不违抗公共利益或 不侵害他人合法权益的前提下，能够对行政案件进行调解”。11最高人民法院关于行政诉 讼撤诉若干问题的规定尽管没有使用“调解”或“和谐”的字眼，但普遍被理论界和司 法实际部门认为是默认调解、和解存在并试图加以规范的一个正式规定。12行政诉讼法 限制诉讼调解适用这一规定正面着临严肃的考查和挑战。因此 ,似应取消前述规定,承诺诉 讼调解。下面对行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性进行分析。（一）必要性1、行政诉讼撒诉率高居不下为规避行政诉讼法关于行政案件不适用调解制度的规定，大部分法院“调解”过 的行政案件差不多上以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案的。多数撤诉 案件差不多上在法院主持下，被告行政机关改变了原具体行政行为或者双方当事人达成其 他合