个人对非公开发行的一点总结目前非公开发行在上市公司中有很大的市场， 无论是非公开发行募集资金还是发 行股份募集资产。而在非公开发行时，投资者最关注的核心利益点无非两个： 发 行价格和锁定期。为了避免利益输送问题，二者又是相互关联的：一般的规律是 发行价格越低，锁定期越长。目前主板/中小板市场与创业板市场对于非公开发行的规定略有不同。2014年7月创业板上市公司发行证券暂行管理办法 颁布后，对于创业板上市公司非公 开发行有了明确的规定，整体来看要比主板市场更为宽松。下面笔者来分别阐述 下主板/中小板与创业板各自的规定。以资产认购股份的首先明确的一点是，非公开发行可以分为以现金认购和以资产认购。 如果以资产认购且构成重大资产重组的（50%标准）同时募集配套资金不超过资产对价的100%的，报上市部（并购重组委）审核；其余报发行部审核。根据2014年12月发布关于修改 的相关问 题与解答，发行股份购买资产同时募集配套资金的， 视作一次核准，两次发行。 募集资金部分按现行的非公开发行有关规定办理。根据重大资产重组管理办法第四十五条规定：上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90%。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前 20个交易日、60个交易日或者120个交 易日的公司股票交易均价之一。本次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市 场参考价的选择依据。第四十六条规定：特定对象以资产认购股份的，认购方锁定期不短于12个月。若符合以下情形，36个月之内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益 的时间不足12个月。上市公司重大资产重组管理办法同时规制主板 /中小板与创业板，因此二者 在以资产认购股份方面的规定相同。二、以现金认购股份的1.主板/中小板目前对主板/中小板上市公司非公开发行股份募集资金做出规制的主要制度是上市公司发行证券管理办法和上市公司非公开发行股票实施细则。相关 的规定如下：上市公司发行证券管理办法第三十八条上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定；（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。上市公司非公开发行股票实施细则第九条发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。第十条发行对象属于本细则第九条规定以外的情形的，上市公司应当在取得发行核准批 文后，按照本细则的规定以竞价方式确定发行价格和发行对象。 发行对象认购的 股份自发行结束之日起12个月内不得转让。个人理解：（1）主板/中小板锁定期至少12个月。（2） 对于【控股股东、实际控制人及其控制的关联人】、 【发行后取得实际控 制权的投资者】、【战略投资者】锁定期 36个月；（对于战略投资者尤其是境 内战略投资者的认定，目前并没有明确的规定。一般认为，以锁价方式发行的或 为上市公司带来优质资产的投资者视作战略投资者。）（3） 对于其他情形（如财务投资者），采取询价方式发行，锁定期12个月。2.创业板相比较主板/中小板而言，创业板的定价机制和锁定期更为灵活。目前规制创业 板上市公司非公开发行的主要制度为创业板上市公司发行证券暂行管理办法，第十六条上市公司非公开发行股票确定发行价格和持股期限，应当符合下列规 定：（一）发行价格不低于发行期首日前一个交易日公司股票均价的，本次发行 股份自发行结束之日起可上市交易；（二）发行价格低于发行期首日前二十个交易日公司股票均价但不低于百分之九 十，或者发行价格低于发行期首日前一个交易日公司股票均价但不低于百分之九 十的，本次发行股份自发行结束之日起十二个月内不得上市交易；（三）上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联方以及董事会引入的境内外战略投资者，以不低于董事会作出本次非公开发行股票决议公告日前二十个 交易日或者前一个交易日公司股票均价的百分之九十认购的，本次发行股份自发行结束之日起三十六个月内不得上市交易。 上市公司非公开发行股票将导致上市 公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。个人理解：首先，暂行办法并未对非公开发行的发行底价做出明确规定。（但实务中仍然参考主板以不低于定价基准日的90%作为发行底价）。第十六条前两款的定价基准日为发行期首日。 由于发行期首日的股价是不确定的, 一般采用询价方式发行【实务中有确定发行对象后将发行期首日作为定价基准日 的，参照旋极信息的案例】第三款的定价基准日是董事会决议公告日，较多采用锁价发行，采取锁价发行的锁定期为36个月。此外，不同于主板的规定，在创业板中如果采用【以发行期首日作为基准日，控 股股东不参与询价但接受询价结果】的方式发行，如果发行价不低于基准日前1/20个交易的90%，控股股东锁定期为12个月，不必然锁定36个月。（参考 光线传媒的案例）。对新三板的总结最近做了不少新三板项目，新三板火爆的程度也是在意料之外， 趁这个机会把一 些主要法律问题总结一下，加深一下印象。（一）公司成立两年的计算方法A、存续两年是指存续两个完整的会计年度。B、根据中华人民共和国会计法（1999修订），会计年度自公历1月1日起至12 月3 1日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的， 存续时间可以 从有限责任公司成立之日起计算。 整体变更不应改变历史成本计价原则， 不应根 据资产评估结果进行账务调整， 应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为 股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。 （审计 报告的有效期 6 个月，特殊情况可以延长 1 个月）改制基准日 申报基准日（ 1 月 31 日、 2 月 28 日、3 月 31 日、4 月 30日、5 月31 日、6 月30 日、7 月31 日、8 月31 日、9 月30 日、11 月31 日、 12 月 30 日）（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本 折算差额和其他资本公积等） 盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳 税：（1）自然人股东资本公积转增股本暂时不征收个人所得税； （先将资本公积转增股本增资然后再 股改？）盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；2）法人股东资本公积转增股本时不缴纳企业所得税盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为， 但法人股东不需要缴纳 企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时， 法人股东需要补缴所得税的差额部分。（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让根据公司法第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额” 。公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本 = 实收资本。净资产低于实收资本的，需要（ 1 ）减资或者股东通过（ 2）溢价增资、（3）捐 赠（税务问题）的方式弥补。关于净资产折股方法， 除公司法第九十六条的规定， 相关法规并没有对净资产折 股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于 1 ：1 （1 元以上净资产折 1 股）。（四）国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题根据国务院 2006 年8 月 31 日发布的关于加强土地调控有关问题的通知 （国 发 200631 号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。2006 年 8 月 31 日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于国土 资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知 (国土资发 2009 101 号)的规定，按以下几种方式处理：(1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已 依法取得的国有划拨工业用地补办出让、 国有承租工业用地补办出让， 符合规划 并经依法批准，可以采取协议方式。(2)政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策 的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有 土地使用权， 以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。 拟安 置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求， 尽可 能在确定的工业集中区安排工业用地。因此，对于 2006 年8月31 日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招 拍挂方式，否则属于违法取得的。(五) 国有股权的鉴定企业国有资产法1、企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益2、国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资 本控股公司、国有资本参股公司。其他法律依据：企业国有产权转让管理暂行办法 、企业国有资产评估管理暂 行办法、事业单位国有资产管理暂行办法 、教育部直属高等学校、 直属单位 国有资产管理工作规程（暂行） 。（六）国有股投资的决策程序问题企业国有资产法第三十条规定： “国家出资企业合并、分立、改制、上市， 增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让 重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵 守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。 ”第 三十三条规定：“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事 项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者 董事会决定。”企业国有资产监督管理暂行条例第二十八条规定： “国有资产监督管理机构 可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、 国有独资公司进行国有资产授权 经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家 投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。 ”七）国有股投资与退出问题企业国有资产法注释：国有企业、 国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估， 非国有控股企 业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。评估备案 产权交易所交易企业国有资产评估管理暂行办法 应当评估而未评估的由国有资产监督管理机 构通报批评并责令改正， 必要时可依法向人民法院提起诉讼， 确认其相应的经济 行为无效。转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、 批准程序或者超越权限、 擅 自转让企业国有产权的， 以及未在产权交易机构中进行交易的， 国有资产监督管 理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动， 必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（八）无形资产出资问题A、无形资产是否属于职务成果或职务发明如果属于股东在公司任职的时候形成的， 无