免费法律咨询3分钟100咖复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网论我国离婚制度的立法与完善引言离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。古往今来， 人们对离婚问题提出了各种主张，离婚制度也不断地发生变化，立法者更是从法律方面不断地对其 进行完善和发展。一、我国的离婚制度人类的离婚制度大体经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主 义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长发展演变过程。我国的离婚制度从古代的“七出”到封建时代的“义绝”和“和离”的发展过程，笔者认为可以算作从专权离婚主义到限制离婚主义的发展演变过程。封建社会离婚制度的缓慢发展是同当时的 生产力发展水平、社会制度和封建伦理观念及人们的思想意识相适应的，即是由婚姻家庭的本质属性一社会属性所决定的，但从限制离婚主义取代专权离婚主义仍是一大进步，是历史发展必然趋势，体现了婚姻家庭的自然属性和社会属性的对立和统一。新中国成立之初，第一部婚姻法即提出婚姻自由的原则，短短50年，我国离婚制度即由过错离婚主义发展为无过错离婚主义，体现着社会的 快速进步和对人类对自由的迫切需求，亦体现着我国婚姻家庭制度的优越性和科学性。离婚制度随着时代的不同而不断完善与发展， 尤其是我国于1950年和1982年先后颁布的两部 中华人民共和国婚姻法以及 2001年4月，全国人大常委会通过了中华人民共和国婚姻法修文章来源：中顾法律网 正案，针对1980年中华人民共和国婚姻法的不足进行了修改，确立了无过错离婚主义的离 婚制度。1950年我国颁行的第一部婚姻法，在离婚制度上，该法继承了革命根据地离婚立法的优良传统，用三章的篇幅对离婚及其后果作了较为完整的规定。(1)在离婚方式上，对双方自愿离婚和男女一方要求离婚都作了规定。该法第17条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准许离婚”。(2)在离婚程序上，作出了三方面的规定：第一，男女双方自愿离婚的，区人民政府“查明确系双方自愿并对子女和财产 问题确有适当处理时”，才发给离婚证。第二，男女一方要求离婚的，先由区人民政府进行调解;调解无效时应即转报人民法院处理；人民法院对离婚案件也应首先进行调解；如调解无效时即行判 决。第三，对女方怀孕期间及分娩后一年内男方的离婚诉权加以限制；还规定现役革命军人的配偶提出离婚须得军人同意。(3)在离婚后的财产分割和生活照顾上，规定了三个方面的内容：第一， 离婚时，女方婚前财产归本人所有，其他家庭财产如何处理由双方协议，如协议不成，应根据财产的具体情况、照顾女方及子女利益、并按有利于发展生产的原则判决。第二，离婚时，原为夫妻共 同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还 ；如无此类财产或此类财产不足清偿时，由男方 清偿。第三，离婚后，如一方未再行结婚而生活困难，他方应给予帮助。(4)在离婚后的子女抚养问题上，规定哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女由何方抚养由双方协商，协商不成时，由人民法院根据子女的利益判决。 女方抚养的子女，男方负担必需生活教育费的全部 或一部;如女方及子女分得的财产足以维持子女的生活教育费时，男方可以不再负担此项费用。离免费法律咨询3分钟100咖复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网婚时关于子女生活教育费的协议或判决，不妨碍子女向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额 的合理请求。1980年婚姻法在总结1950年婚姻法成功经验的基础上，结合时代的需要，进一步进行了完善，其基本宗旨由反对封建的婚姻家庭制度转化到建立社会主义新型的婚姻家庭制度上来。这部仅有37条的法律用10条规定了离婚制度。在离婚形式上，继续实行协议离婚和判决离婚并行 的制度。在内容上把“感情确已破裂”作为人民法院裁判离婚的标准。 同时，对离婚后子女抚养教 育、共同财产分割、生活帮助等问题，也作了必要规范。这些规定，对发展我国的社会主义婚姻制度，全面贯彻婚姻自由原则，保护公民的合法离婚权益，具有十分重要的意义。但经过20年的实践，特别是面对改革开放后社会生活和家庭生活的巨大变化，在离婚立法上也暴露了一些不足。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第 21次会议通过了关于修改（中华 人民共和国婚姻法）的决定（以下简称修正案），针对1980年婚姻法中的不足之处：第一， 离婚标准过于概括、简单，不易操作；第二，在离婚时的财产分割上，规定得不尽全面，不能满足 家庭财产关系变化的需要；第三，没有规定特定情况下的离婚补偿和赔偿问题；第四，对离婚后的子 女抚养和监护问题规定过于简略等等，进行了修改。 此次修改在重婚、家庭暴力、无效婚姻和可撤 销婚姻、夫妻财产制度、离婚损害赔偿制度、探望权、法律责任和救助措施等方面有了很大的进步， 较原来的婚姻法更具有科学性、 实用性和可操作性。离婚自由是结婚自由的补充和完善， 是婚姻自 由原则的重要体现，是现行婚姻法的基本原则和指导思想，是我们审判务实必须坚持的基础理论。最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错文章来源：中顾法律网 而判决不准离婚。是对离婚自由原则的具体化和彻底化， 是我们审判务实必须坚持的技术规范。 夫 妻感情出现确已破裂情形的不因当事人存在过错而判决不准离婚，确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度。体现了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性。二、离婚制度中存在的问题虽然我国的离婚制度在不断的完善与发展， 但在社会经济日益发达的今天，社会生活和家庭生 活发生着巨大变化，新思潮、新理念的日益更迭，人们的婚姻观念发生了很大变化， 婚姻关系的稳 定性也受到来自各种因素的冲击和影响， 离婚制度便暴露出不足与问题。现行的离婚制度中主要存 在的以下问题：1、夫妻财产关系制度中的问题夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，它是2001年婚姻法修正案的重点之一。尽管夫妻财产制涉及的内容很多，但最核心的问题无非是哪些财产归夫妻双方共同 所有，哪些财产归夫妻一方个人所有。对此， 2001年婚姻法修正案的第十七条、第十八条、第十 九条作了如下规定2:第十七条夫妻共有财产夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、资金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四） 继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。第十八条夫妻一方的财产有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二） 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产 ；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应归一方的财产。第十九条夫妻财产约定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所 有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的, 适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻的一方对外所负的债务，第 人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 文章来源：中顾法律网 应该说，修正案的规定比1980年婚姻法的有关规定要具体、明确，有了较强的可操作性。但与此同时，应当看到，修正案的规定仍存在不足之处，这种不足主要表现在第十七条、第十八条的规定及其相互关系上。修正案的第十七条、第十八条都采取了列举的方式，对夫妻共同财产和夫妻 个人财产分别划定了范围，这种做法虽然从立法意图上是想让夫妻的共同财产和个人财产的范围更 加清楚，但在逻辑上却很难周延，因为各种列举都不可能穷尽生活中所有情况。如果说这一缺陷可 以用列举中最后一项的概括性规定第十七条（五）其他应当归共同所有的财产。第十八条（五）其他 应当归一方的财产来弥补的话，那么两条中的两个“其他”就会使共同财产和个人财产的范围更 加模糊，甚至矛盾。2、离婚诉讼中无过错方请求损害赔偿制度尚有漏洞婚姻法在第五章救助措施与法律责任中第 46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无 过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的免费法律咨询3分钟100咖复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方 ；第二 无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由 因其他事由导致离婚的口，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。2001年12月25日最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（一） 对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二: 承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在 提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（二），主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了婚姻法第46条存在的问题。但还有空缺，即：修正案并没有对婚内损害赔偿作出规定。由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责 任。这就出现了漏洞，即：婚内损害赔偿如何解决免费法律咨询3分钟100咖复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网在审判实践中，我们发现当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重 很低，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。4而且根据婚姻法，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民 事诉讼成为不可能。三、完善1、关于夫妻财产制度的完善，笔者认为应将其修改为：第十七条有下列情形之一的，为夫妻一方财产：（一）一方的婚前财产及其孳息；（二） 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产 ；（四） 一方专用的生