1 / 21 行政法与行政诉讼法形成性考核册答案姓名：邓席山分校：珠海电大行政法与行政诉讼法作业1 结合所学知识，撰写小论文。（在下更题目中任选一题，字数不低于1000 字。本题100分。）1.结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用。答：行政法基本原则具有普遍性、基础性、自身的特殊性，它应能反应出行政法律规范区别于其他法律的本质特性。主要表现在：（1）行政法的基本原则是行政法规范制定的依据（2）当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下，行政机关可以直接适用行政法的基本原则，也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。行政法原则在实践中运用行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求，不得享有行政法规范以外的特权，超越法定权限的行为无效；违法行政行为依法应受到法律制裁，行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。程序法则通常是为保证行为程序公正，没有偏私，从而保障实体权利得以实现的法律规范。行政程序合法包含三方面的内容：（一）任何人不能成为审理自己案件的法官。执行这一原则的制度是回避制度。（二）行政机关在裁决行政纠纷时不能偏听偏信，应当给予当事人同等的辩论机会。（三）决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给其发表意见的机会。行政合法性原则的具体要求：行政合法性原则的前提条件是有法可依。行政合法性原则通常要求行政权依法律的规定存在，行政机关依法设立并应依法行使行政职权。具体讲，行政合法性原则应包括以下三个方面的要求：（一）任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在（二）任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，二者不能偏废。（三）任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律，还有国务院指定的行政法规，国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等。行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律。主要表现在：（一）法律不可能规范全部行政活动精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 21 页2 / 21 （二）法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。行政合理性原则的具体要求：行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则，其具体要求主要有：（一）行政行为的动因应符合法律的目的（二）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机（三）行政行为的内容应合乎情理。总之，行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。自由裁量权赋予行政机关更多的权力，因此应受到更多的限制。既要防止对自由裁量限制过严，使自由裁量变成羁束决定；又要防止对自由裁量的放任，使之变成专横行为，破坏行政法治。一般来说，具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的，共同形成对行政自由裁量的实质控制，使行政法治得以完善。在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证，但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。依据中华人民共和国治安管理法，嫖娼最高被处罚5000 元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000 元， 7000元、 6000元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“ 敲诈 ” 嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。象这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反中华人民共和国治安管理法。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据中华人民共和国治安管理法之规定可以实施拘留。当事人常反映“ 为什么只拘留我，不拘留对方？” 我们或许常做这样的解释，法律只是说“ 可以 ” 拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力。2.如何确定一个组织是否能成为行政主体？（须举例说明）答：行政主体” ，是指依法取得行政职权，能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的行政组织。法律上的行政主体具有以下几个特征：（1)行政主体是具有行政权力、实施行政活动的组织。并不是所有的组织都能成为行政主体，只有行使国家行政权力的组织才能成为行政主体。国家行政机关具有宪法、组织法规定的行政职权，它可以成为行政主体；企事业组织和社会团体非经法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权和实施行政行为，因而不具有行政主体资格。（2)行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织。能否以自己的名义实施管理是判定一个行政机关是否行政主体的标准。比如被委托的组织虽然在委托范围内也可以行使国家行政职权，实施某些行政行为，但它们不是以自己的名义实施的，而是以委托它的行政机关的名义实施的，因而被委托的组织不属于行政主体。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 21 页3 / 21 （3)行政主体必须是能够承担行政活动的法律后果的组织。一个组织是否是某项活动中的行政主体，重要的标准是看其是否承担行政活动所产生的责任，如果仅仅实施行政活动，但并不负担由此而产生的责任，那么，这个组织就不是行政主体。如某个社会团体接受行政机关的委托从事公务活动，但并不承担由此而产生的责任，责任由委托的行政机关承担，受委托的社会团体就不是行政主体，主体只能是委托的行政机关。再如行政机关的行政职权由公务员来行使，但公务员的职务行为，并不由其本身对外承担法律责任，在行政诉讼中公务员不能作为被告应诉。公务员实施的职务行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，由其所在机关为被告应诉。因而，公务员不是行政主体。（4)行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织提当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关，法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。成为行政主体的不限于行政机关。在行政法上，行政主体是以行政职权的享有者身份出现的，行政职权为行政机关所享有，因而，行政机关是最主要的行政主体，但行政机关对行政权并不构成独占。在许多情况下，非行政机关的社会团体也可能享有行政权，在行政法上具有行政主体身份。尤其是在现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多事情授权于非行政机关的社会组织实施，它们因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性，某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少，如卫生防疫站和食品卫生监督站都不是行政机关，经食品卫生法授权，它们就能行使食品卫生监督检查权和对违反食品卫生法的相对人的行政处罚权。法律、法规授权的组织主要有以下几种：（1)事业组织。事业组织是指为国家创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，不以盈利为目的的单位。（2)社会团体。社会团体虽然不是行政机关，不属于行政系统，但法律、法规往往授权它们行使某些行政职能，如各种行业协会，它们有依法律、法规的授权管理本行业的某些行政事务的权力。（3)基层群众性自治组织。基层群众性自治组织是指城市和农村按居民、村民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。（4）企业组织。企业组织主要是行政管理的对象，但在特定情况下，法律、法规也可授权其行使一定行政职权。（5）各种技术检验、鉴定机构。对一些需要运用专门知识、专门技能、专门设备进行检验鉴定的事务，法律、法规通常授权由一些有关的技术性机构办理。被授权组织的法律地位体现在以下三个方面：（1）被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。（2）被授权组织以自己的名义行政法律、法规所授职权，并承担相应法律后果。（3）被授权组织在执行其被授职权以外的自身职能时，不享有行政权，不具有行政主体的地位。我国在 1989 年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25 条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 21 页4 / 21 民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权发布行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。3.行政救济的途径有哪些？（须举例说明）行政救济的途径，是指相对人的合法权益受到行政损害时，请求救济的渠道，即通过何种渠道请求救济。对于权益的维护和保障，是行政救济的法律制度的宗旨。法国的行政救济途径主要包括：（1）议会救济。（ 2）行政救济。（ 3）调解专员救济。（4）诉讼救济。我国目前的行政救济途径主要有：（1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，请求救济。这种救济途径，相对人只能就行政违法、侵权的行政工作人员请求为之一定处理，如行政纪律处分，监察机关同样不能直接撤销、变更一个具体行政行为，也不能裁决予以赔偿，此种救济属于行政系统内部的救济。（2）立法救济。相对人就行政机关及其工作人员的行政侵权行为，向人民代表大会申诉，请求救济。但是权力机关对行政机关的监督，只限于重大决策和立法活动，是对抽象行政行为的监督，对具体行政行为的监督较少。对于行政机关的重大行政政策的失误或立法与宪法、法律抵触，可以撤销或改变，或责令行政机关承担相应的政治责任。对于具体行政行为违法或不当造成的损害，相对人一般只能采用其他救济途径，请求救济。（3）复议救济。复议救济相对于法院救济而言，可称作行政上的救济，法院救济可称为诉讼救济或司法救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。复议救济是功能较完备的救济途径，复议机关在查明事实、判明责任的基础上，可以撤销一个违法的具体行政行为，使其违法行为效力消灭，恢复相对人的合法权益；可以变更一个不当的行政行为，使相对人获得合理的权益或消除相对人所承担的不合理的义务，使具体行政行为对相对人的影响恢复正常；可以责令行政机关就损害后进行经济赔偿，使相对人的物质损失或精神损害获得补救。（4）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院对被诉具体行政行为进行审查，违法行驶为予以撤销，造成损害者判令赔偿的救济途径。法院可以运用诸多的救济手段，使相对人受到损害的权益得到恢复和补救。如判决撤销违法的行政行为，判决变更不当的行政行为，判令行政机关行政机关履行法定职责和判令行政机关予以赔偿等。应该指出的是，在行政救济中，还有一种很重要的行政赔偿救济，。但是，它在我国不是一种独立存在的救济途径，因为我国立法并未设立一种专门的赔偿救济机关，赔偿救济的取精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 21 页5 / 21 得，可以通过复议救济途径，也可以通过诉讼救济途径。因此，目前的赔偿救济只以一种救济手段而存在。行政法与行政诉讼法作业2 4.案例分析题（ 30 分）【案情摘要】1993 年 3 月 28 日，李某和关某一起去河边钓鱼，后二人回家。路上没走多远，李某改变主意，对关某说，不如到河边去摸鱼，关某同意，二人折回主河流处。在经过一片树林时，二人进入玩耍。玩耍中二人都吸了烟，并玩了弹火柴游戏。在走出树林时，关某见树林边有一队枯草，即划火柴将枯草点着。火苗迅速升起，并向树林里蔓延。二人急忙扑打，但因火势越烧越大，未能扑灭，二人惊慌离开现场跑回家。某市林业局依据中华人民共和国森林防火条例，授权某乡人民政府为原告，以李某与关某放火烧毁该乡果园村的树林50 亩，造成经济损失达4000 元为由，于 1993 年 4 月 3 日作出处罚决定：对关某罚款500 元，并令其赔偿经济损失2500 元，令李某赔偿经济损失1500 元。李某对处罚决定不服，向某市人民法院提起诉讼。【问题】运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？乡人民政府是行政行为的主体。依据中华人民共和国森林防火条例，授权乡人民政府，乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。乡人民政府依据中华人民共和国森林防火条例具有处罚的权力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律责任，是行政行为的主体。【案情摘要】精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 21 页6 / 21 1996 年 5 月 15 日，吴某从常德市到韶关办事。次日凌晨二时许，吴某到其住在韶关的姑姑家，其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼。黑夜中吴误将第5 幢楼认为是第4 幢楼，吴某上楼到王某家门口，便用其姑姑给的钥匙开王的房门，开了约三分钟，门打不开。正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒，以为有小偷，便拿了一把三角刮刀去开门。吴听到房内有动静后没出声，王开门后发现吴穿着大衣站在门口，手里拿着长条状物，（实为报纸）便用三角刮刀向吴刺去，致吴右肩受伤，被送医院治疗用去医疗费996 元，经韶关市公安局鉴定属轻微伤。在吴住院的第二天，王某前往医院看望，并向吴道歉。九公里派出所经调查、取证、询问当事人后，越5 月 25 日作出治安管理处罚裁决书，对刘殴伤他人的行为给予警告处罚，并裁决刘某赔偿吴某1000 元，负担医疗费996 元。刘某不服上述两项裁决，向韶关市公安局申请复议，韶关市公安局经复议，作出裁决维持九公里派出所的原裁决，王某仍不服，向韶关市某区人民法院提起诉讼。王某诉称，其行为并非故意殴打他人，吴某误开门也有过错，在当时特定环境下认为吴某是小偷而误伤，可以给予民事赔偿，而不应受到治安处罚，被告的行政处罚裁决不公正。被告九公里派出所辩称，王某持刀伤人，其行为违反了治安管理处罚条例的有关规定，应受到行政处罚。法院经审理认为，吴某在深夜错开原告的门，在听到屋内有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告在心理极度紧张的情况下用防身的工具刀误伤吴某，其行为虽造成吴某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成触犯治安管理处罚条例的客体，被告对此作出处罚欠妥，故此判决：撤销九公里派出所治安管理处罚书和赔偿损失、负担医药费用裁决书。【问题】运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 21 页7 / 21 本案中派出所具有行政法上的行政资格。派出所有警告的权力。派出所是以自己的名义作出警告处罚。派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上，派出所具有行政法的主体资格。【案情摘要】1994 年 9 月，田某考入北京科技大学，取得本科学籍。1996 年 2 月 29 日，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条并被发现。同年3 月 5 日，北京科技大学认定田某的行为是考试作弊，决定对田某按退学处理，并于4 月 10 日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田某宣布处分和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。田某继续在北京科技大学以在校学生的身份参加正常的学习及学校组织的其他各项活动，北京科技大学也每年都收取田某交纳的教育费，并为田某注册、发放大学生补助津贴、安排其参加毕业设计等。田某在北京科技大学4 年的学习中，成绩全部合格，并且还获得优秀毕业论文。 1998 年毕业之际，北京科技大学认为田某已被退学处理，其学籍已被取消，不具备高校大学生的毕业条件，拒绝给田某颁发毕业证、学位证、办理毕业派遣手续。田某不服并向海淀区人民法院提起行政诉讼，要求北京科技大学为其颁发毕业证、学位证一、办理派遣手续、赔偿经济损失3000 元及在校报上公开赔礼道歉。北京市海淀区人民法院于 1999 年 2 月 14 日作出一审判决：被告北京科技大学在30 日内向原告田某颁发毕业证、60 日内召集本校学位评定委员会审核田某的学士学位资格，30 日内办理派遣手续，驳回原告田某的其他诉讼请求。一审判决后，北京科技大学向北京市第一中级人民法院提出上诉，1999 年 4 月 26 日，北京市第一中级人民法院驳回北京科技大学的上诉，维持一审判决。问题： 1 北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？【问题】1北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 21 页8 / 21 2法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？3原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？答：北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的11 条规定，应属于行政诉讼案件。没有侵犯行政权。行政诉讼法第54 条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第3 条、第 4 条的规定，即应属于行政赔偿的范围。本案不发毕业证、学位证、派遣证，不属于行政赔偿范围，所以田某的赔偿请求被驳回。行政法与行政诉讼法作业3 一、填空题1 行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2 行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。3 按照行政机关所辖的区域范围不同，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。4 机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（公务行为），具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 21 页9 / 21 5 从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：（民主原则）（效率原则）。6 行政复议原则上采取（书面）审查的办法。7 公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（ 60）日内提出行政复议。8 行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。9 （行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。10 行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。11 当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人）。12 经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在（7）日内立案，并通知原告。13 人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是，（行政赔偿）诉讼可以适用调解。14 行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。二、选择题1 在行政法律关系双方当事人中（AB）。A 行政相对方是不可少的 B 必有一方是行政主体C 必有一方是国家行政机关 D 权利义务关系是平等的2 下列各项中，不具有行政主体资格的是（D）。A 乡镇人民政府 B 公安派出所精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 21 页10 / 21 C 街道办事处 D 公安局法制科3 下列各项中，不属于行政职权的是（D）。A 行政处罚权 B 行政复议权C 行政指导权 D 行政审判权4 甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50 元，这显然是 不公正的。这种行为属于（BD）。A 不同情况，相同处罚 B 同等情况，不同处罚。C 违法行为 D 违反公正的程序。5 李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里，（B）是行政赔偿义务机关。A 县办公室 B 县公安局C 县人民政府 D 县人事部门6 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。A 被告所在地B 原告所在地C 公安机关所在地 D 原告选择7 法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB）的诉讼地位。A 与被告相类似 B 与原告相类似C 核心 D 主导精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 21 页11 / 21 8 行政诉讼第三人包括（ ABD）。A 原告 B 被告C 代理人 D 第三人9 行政诉讼法律关系的主体主要有（BC）。A 人民法院 B 诉讼参加人C 诉讼参与人 D 人民检察院10 决定一经送达即发生法律效力，（A）。A 当事人对人民法院的决定一律不准上诉B 当事人不服时，有权在接到决定之日起10 日向上一级人民法院提起上诉。C 当事人不服时，有权在接到决定之日起7 日内向上一级人民法院提出上诉。D 当事人不服时，有权在接到决定之日起5 日内向上一级人民法院提起上诉。三、名词解释1 行政法律事实行政法律事实是指由行政法规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或者消灭的客观现象或者事实。2 资格许可资格许可是指行政主体应申请人的申请，经过一定的考核程序核发一定的证明文书，允许其享有某种资格或具备某种能力的许可。3 要式行政行为精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 21 页12 / 21 要式行政行为，指必须依据法定的方式进行或者必须具备法定的形式才能生效的行为。4 行政不当行政主体及其执行公务的人员，在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。四 简答题1 简述行政法的法源的形式（一）宪法宪法本身不是行政法，它是国家的根本大法，具有最高的法律效力，也是一切立法的依据。宪法还是行政法的效力渊源。（二）法律法律指国家中央立法机关制定的法律。在我国，中央立法机关是全国人大及其常务委员会，由全国人大或者全国人大常务委员会制定的规范性文件，就是法律。具体而言，作为行政法的渊源的法律有两种情况：一是整部法律都属于行政法；二是整法律中只有一部分属于行政法。（三）行政法规和部门规章行政法规是国务院制定的规范性文件的总称。部门规章，是国务院各部制定的规范性文件的总称。行政法规和部门规章，直接产生于行政管理过程中，具有很强的可操作性，成为行政法的最主要的渊源。（四）地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 21 页13 / 21 地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及经全国人大和全国人大常委会批准设立的经济特区的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律相抵触的情况下制定的规范性文件的总称。地方行政规章，是指省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规，所制定的规范性文件的总称。自治条例和单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会，依据宪法及民族区域自治法的规定，根据自治地方的特点和实际，所制定的规范性文件。地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例包含有大量的行政法规，因此也是行政法的重要的渊源。（五）与行政法有关的法律解释法律解释本身是对法律条文的含义的阐明、确定，一般与相应的法律具有同等的效力，也属于法律的范畴。与行政法有关的法律解释，因此也是行政法的一个渊源，但不是主要的。另外，我国缔结或加入的国际公约或条约，如涉及到行政管理方面的，也属于行政法的渊源。2 简述行政许可的特征行政许可具有以下的特征：（1）行政许可是依申请的行政行为；（2）行政许可的内容是国家一般禁止的活动；是对一般禁止活动的解禁。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 21 页14 / 21 （3）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为；（4）行政许可是一种外部行政行为；（5）行政许可是一种要式行政行为。3 简述一般行政监督的主要方式（1）报告工作；（2）执法监督检查；（3）审查批准；监督主体对监督对象的普遍行政行为、具体行政行为进行审阅核对并加以确实的行为。（4）备案，根据法律规定或上级行政机关的要求，监督对象将其制定的规章及其它规范性文件或某些重大行政行为的书面材料报上级行政机关供其了解情况的行为。（5）行政复议；通过行政相对人提起行政复议的方式，对下级或所属工作部门具体行政行为的合法性进行审查的一种监督方式。（6）惩戒：对于下级人民政府所属工作部门的违法行为，各级政府可视情节轻重作出不同的惩戒处分。五 论述题1 论述行政主体的特征行政主体具有以下的特征：（1）行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；（2）行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织；精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 21 页15 / 21 （3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。2 论述追偿制度与赔偿制度的关系追偿制度与国家赔偿制度是直接相关的。只有在国家成为赔偿责任主体的前提下，国家才可以行使追偿的权利。目前，世界各国都把追偿制度作为国家赔偿的一项重要制度确定下来。但追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的，而是国家赔偿制度同时发展的，而是国家赔偿制度发展完善的一个主要体现。理论的发展，对国家赔偿的实践起了良好的指导作用。从 19 世纪后期开始，世界上就有了关于国家赔偿的立法和判例。20 世纪 50 年代以后，开始承认行政主体对公务员的直接损害赔偿权，促进了行政追偿制度的发展，形成了国家直接赔偿公民的损失，然后再向有违法行为的公务员追还所支付的赔偿费用的三方关系，使得人民利益，公务员的利益、国家利益得到平衡、行政追偿制度便成为国家赔偿制度的一个组成部分。六案例分析2000 年 4 月 29 日，某县的一个考场内，开考约30 分钟后，监考老师发现一名来自公安系统的女考生拿出资料抄袭。监考老师向其提醒不能抄袭。该考生仍然继续抄袭，无奈监考老师收缴了其资料。但不久该考生又拿出一份资料抄袭，监考老师在几次提醒无效的情况下，没收了她的资料，并当场告诉她：“你这门考试以零分处理”，该考生并无异议。考虑到该考生只差两们就拿到所学专业的文凭。因此考后县自考办研究决定，只在要上报的考场情况登记表上登记该考生“夹带资料，并建议给予从轻处分”，所考科目为零分。该考生接到此处分决定后不服， 6 月 6 日，向县政府写了一份行政复议申请书，认为监考老师是诬告，成绩应算作合格。要求自考办公开赔礼道歉，并付其精神损害赔偿金。现政府经过调查认为，对高等教育自学考试应考者的舞弊行为及其他违反考试规则行为的处罚权应属省考委，县自考办对申请人作零分处理的决定无法定职权。根据此，县政府撤销现自考办的处理精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 21 页16 / 21 决定，上报市自考办作出决定：根据高等教育自学考试暂行条例和参考细则的有关规定，对该考生的应考应以零分计算，停考两年。该考生仍不服，7 月 21 日向市政府提请行政复议， 9 月 23 日，某市政府法制办经合议作出撤销某市自考办的决定。【案情摘要】【问题】结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？答：行政复议法第12 条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定处罚考生，考生可以向市人民政府申请行政复议，也可以向省自考委申请行政复议。行政法与行政诉讼法作业4 一填空题1 行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的（法定义务）。2 行政职务的产生主要有四种程序：（选任）（委任）（调任）（聘任）。3 行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。4 从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则）。5 行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。6 根据强制执行的对象分为（对财产）（行为）（人身）三种执行方式。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页，共 21 页17 / 21 7 行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。8 申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。9 行政赔偿责任的归责原则主要有：（过错责任）原则；（危险责任）原则；违法责任原则。二选择题1 下列属于行政行为的是（C）。A 某县民政局建设办公楼的行为B 某县民政局起诉建筑公司违约的行为C 某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为D 某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为2 行政法的调整对象是（ B）。A 行政关系 B 行政法律关系C 外部行政关系 D 行政管理关系3 下列四个选项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD）。A 法律 B 地方性法规C 行政法规 D 规章4（ABCD ）有权制定地方性法规。A 省、自治区、直辖市的人大和人大常委会B 经济特区市的人大和人大常委会精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 17 页，共 21 页18 / 21 C 省、自治区人民政府所在地的市的人大和人大常委会D 国务院批准的较大的市的人大和人大常委会5 行政诉讼撤销判决有（ A BD ）等几种形式。A 判决全部撤销 B 判决部分撤销C 判决撤销不合法的主体资格D 判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为6 当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间（A）。A 不停止裁定的执行 B 停止裁定的执行C 裁定执行与否由当事人决定 D 中止裁定的执行7 在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B）。A 委托诉讼代理人 B 撤诉C 申请回避 D 提出上诉8 经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，（B）是被告。A 原机关和复议机关 B 复议机关C 申请回避 D 提起上诉9 作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关，属于（A）。A 行政法律关系主体的变更 B 行政法律关系客体的变更C 行政法律关系内容的变更 D 行政法律关系的消灭10中华人民共和国治安管理处罚条例第44 条规定：“对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定”，属（ B）。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 18 页，共 21 页19 / 21 A 创制性立法 B 授权性立法C 实施条例立法 D 职权立法三 名词解释1 国家行政机关国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志，依照宪法和有关法律的规定，行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。2 行政许可行政许可，是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。3 行政处罚行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其它组织给予制裁的具体行政行为。4 行政诉讼行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关和法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁决的制度。四 简答题1 简述划分个人行为与机关行为的标准划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：(1)公务员的行为以所属机关名义作出的，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为；(2)公务员的行为是其职责范围内作精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 19 页，共 21 页20 / 21 出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定；(3)公务员的行为是执行机关的命令或委托，不管机关的命令或委托是否超越权限，属机关行为。2 简述被委托组织与被授权组织的区别被委托组织和被授权组织存在很大差别，被委托组织不具有行政主体资格，而被授权组织则有。具体区别如下：（1）性质不同。被委托组织不具有法律、法规的授权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的名义作出具体行政行为；而被授权的组织则享有法律、法规的授权，属于行政主体。（2）产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行使委托权的行政主体承担；被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。3 简述行政诉讼原告的法律特征（1）认为具体行政行为侵犯自己的合法权益或与具体行政行为有法律上的利害关系。（2）以自己的名义向人民法院起诉。（3）受人民法院裁判的约束。五 论述题1 试论行政行为的合法要件行政行为的合法要件就是行政行为能否产生法律效力的必要条件，又称为行政行为的效力要件。行政行为的合法要件一般包括以下几点：（）主体要件。行政行为的主体必须是有权行政机关或接受法定授权或依法委托的组织。（）职权要件。职权要件是指作出行政行为的行政主体，必须享有作出该行政行为的法定职权，并且必须在行政权限范围内。行政主体如果超出了自己的权限范围，其实施的行为是无效的。（）内容要件。这是指行政行为的内容必须合法。包括：行为有事实根据，证据确凿；正确适用法律、法规等规范性文精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 20 页，共 21 页21 / 21 件；行为的目的合法。（）程序要件。程序要件指行政主体作出行政行为的程序必须合法，符合法律法规规定的步骤、方式、方法、时限和顺序。2 论行政主体承担行政责任的方式答：行政总体承担行政责任方式是惩罚性行政责任和补救性行政责任。惩罚性行政责任包括：通报批评、行政处分、行政处罚；补救性行政责任包括：承认错误，赔礼道歉；恢复名誉，消除影响；履行职务；纠正不当；返还权益；恢复原状；行政赔偿。六案例分析【案情摘要】某甲一年前下岗后，在家门口经营一个烟酒副食门市部。一天早上某甲刚开门，工商所的一名工作人员王某进来，说是要买一条高级香烟，这人拿了烟，某甲让他付款，王某却执意不肯。为此，二人撕打了起来，最后双方都受伤，某甲伤的比较重。事后，工商所负责人主持调解，让王某付某甲烟款，医药费各自承担。他们让某甲在调解协议上签字，某甲认为工商所在偏袒王某就未签字。谁知这事一拖就是两个月，某甲去工商所，他们不是避而不见，就是说还没有协商好，某甲也不知道该如何办？【问题】结合所学知识分析本案中某甲是否可以工商所为被告提起行政诉讼？答：工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。精选学习资料 - 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