施施 工工 合合 同同 管管 理理施工合同订立和履行中法律问题提示施工合同订立和履行中法律问题提示 1 施工合同管理，涉及施工合同订立及履约过程中所有的工作内容，而且这个题目对于业主、监理、承包人而言，是有不同的侧重，对于工程师、经济师、律师而言也会有不同的工作重点，作为律师，我试图以法律思维去解读这个题目，但鉴于时间的关系，我在合同管理的大框架下，主要从承包人的角度，侧重于提出一些常见的法律问题与大家做个交流。 我把施工合同管理，简化为：订约管理和订约管理和履约管理履约管理2订订 约约 管管 理理 和和 履履 约约 管管 理理第一部分第一部分 订约管理订约管理一、施工合同示范文本介绍一、施工合同示范文本介绍二、施工合同内容概括二、施工合同内容概括 三、对几个关键条款在确定时应注意的问三、对几个关键条款在确定时应注意的问题作出提示题作出提示四、签订施工合同的签章要求四、签订施工合同的签章要求3一、施工合同示范文本介绍一、施工合同示范文本介绍 国家建设部、国家工商行政管理局根据有关建设工程的法律、法规，结合我国建设工程施工的实际情况，并借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条件，于1999年12月24日发布了建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201）。 4施工合同文本施工合同文本由由协议书协议书、通用条款通用条款、专用条专用条款款、附件附件组成。组成。 （1）协议书 协议书是发包人与承包人就建设工程施工中最重要的事项协商一致订立的纲领性文件。（2）通用条款 通用条款是对承、发包双方的权利和义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作出修改、补充或取消外，其余条款双方都必须履行。5（3）专用条款 考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包人、发包人各自的能力、施工现场的环境也不相同，通用条款不能完全适用于各个具体工程，因此配之以专用条款对其作必要的修改和补充，使通用条款和专用条款共同成为双方统一意愿的体现。专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用条款进行修改。 （4）附件（哪三个附件） 附件则是对施工合同当事人的权利、义务的进一步明确，使施工合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。对于附件，我们容易忽略的是：加盖印章。加盖印章。6二、施工合同内容概括二、施工合同内容概括有关控制费用的条款 有关控制进度的条款 有关控制质量、安全的条款 7有关控制费用的条款包括：价款及调整、工程变更、工程量计算、工程款（进度款）结算与支付、索赔程序、保险、不可抗力界定与损失分担等内容及其违约 有关控制进度的条款包括：工期、进度计划提交与审批、工期延误、进度检查等内容及其违约有关控制质量、安全的条款包括：甲供、乙供材料设备进场验收、甲方随时检验权利、隐蔽工程和中间验收、竣工验收、保修、安全措施及责任等内容及其违约8三、对几个关键条款在确定时应注三、对几个关键条款在确定时应注意的问题作出提示：意的问题作出提示：（一）、关于发包人与承包人的确定（一）、关于发包人与承包人的确定 1、承包方对发包方主要应了解两方面内容：主体资格，即建设相关手续是否齐全。 （一）是否获取了建筑工程用地批准手续； （二）在城市规划区的建筑工程，是否取得规划许可证； （三）需要拆迁的，其拆迁进度是否符合施工要求； （四）是否有满足施工需要的施工图纸及技术资料；履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。92、发包人对承包方主要了解的内容有： 资质情况； 施工能力：人员、技术与设备；社会信誉； 财务情况。履约保证金制度就是对承包人实际财务情况的硬性考察。上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。有垫资压力的分包特别应注意10（二）、关于合同价款及调整条款（二）、关于合同价款及调整条款1、施工合同价款种类、施工合同价款种类固定价格合同固定价格合同 可调价格合同可调价格合同成本加酬金合同成本加酬金合同2、固定价格合同的注意事项、固定价格合同的注意事项 11通用条款约定的价款种类有固定价格、可调价格、成本加酬金三种，我们明确约定一种写入本款。固定价格合同固定价格合同，即双方约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法在专用条款内约定； 可调价格合同可调价格合同，即合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；成本加酬金合同成本加酬金合同，即合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。 122、固定价格合同的注意事项、固定价格合同的注意事项（1）、把风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外费用调整方法约定清楚，风险范围可以约定为“除不可抗力外的一切风险”， 风险范围以外费用调整方法可约定为“包含在合同总价（或单价）中”，如果未作上述约定，对于发包方未必有利。（2）还应注意在合同中穷尽表述工程范围，特别是非招投标项目和分包项目。因为约定的固定价格是相对于约定的工程内容的，如果约定的工程内容有遗漏而承包方又实际施工了，那就会导致承包方以合同外工程主张遗漏的工程款。 13对于此类合同的承包方而言，应注意对于此类合同的承包方而言，应注意：投标时应吃透设计意图，疑惑处应要求招标人明示，清单报价时，应与施工图纸认真核对。对于承包商而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图纸说明，以免遗漏报价内容。采用工程量清单招标，且业主声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议。 14（三）、关于工程进度款条款（三）、关于工程进度款条款 1、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。 2、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算及其它结算方式。 3、分包时，应特别注意进度款支付与业主给我们的支付时间和金额的衔接 、应特别注意，要约定甲方未按约定支付进度款的违约责任，特别要约定逾期多少天未付进度款乙方可停工、解除合同。 15在甲方进度款没有跟上时，施工单位对于能否停工和解除合同，有时会出现进退两难的尴尬情形。通用条款仅约定甲方未按期支付进度款，致使工程无法继续施工时，乙方可以停工、解除合同。这样的约定尚需对何为“无法继续施工”作出解释，可操作性大打折扣。因此，建议约定甲方逾期多少天未付进度款乙方可停工、解除合同，以便及时避免自己损失的扩大。16四、签订施工合同的签章要求四、签订施工合同的签章要求有些施工合同只在协议书末页签章，而遗漏了专用条款和附件的签章 未加盖骑缝章未在图纸及其说明上签章确认 17第二部分第二部分 履约管理履约管理对应施工合同的内容，履约管理主要分对应施工合同的内容，履约管理主要分为：对费用的控制和管理、对进度的控为：对费用的控制和管理、对进度的控制和管理以及对质量、安全的控制和管制和管理以及对质量、安全的控制和管理三大块。理三大块。在这里，仅就关键的费用控制、管理中在这里，仅就关键的费用控制、管理中的工程变更、施工索赔及竣工决算做一的工程变更、施工索赔及竣工决算做一些交流。些交流。18一、工程变更（一）定义：工程建设项目施工过程中出现了与签订合同时的预计条件不一致的情况，而需要改变原定工程建设项目施工承包范围内的某些工作内容，基于这种需要实际改变这些工作内容的行为和结果称为工程变更。（二）、工程变更的合同管理措施：工程签证管理。 工程签证是建设工程施工合同履行过程中针对工程变更所形成的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的有效组成部分。互相书面确认的工程签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的具有约束力的凭据19（三）、现场签证存在的问题主要有以下几个方面： （）应当签证的未签证。（）应当签证的未签证。有一些签证，如零星工程、零星用工等，发生的时候就应当及时办理。有很多业主在施工过程中随意性较强，施工中经常改动一些部位，既无设计变更，也不办现场签证，到结算时往往发生补签证困难，引起纠纷（）不规范的签证。（）不规范的签证。现场签证一般情况下需要业主、监理、施工单位三方共同签字、盖章才能生效。缺少任何一方都属于不规范的签证，不能作为结算的依据。 （）违反规定的签证。（）违反规定的签证。 有些业主没有配备专业工程投资控制人员，不了解工程造价方面的有关规定，个别施工单位就采取欺骗的手段，获得一些违反规定的签证。这类的签证也是不能被认可的。 20（四）、现场签证应注意的问题1现场签证必须是书面形式，手续要齐全。2现场签证内容应明确，项目要清楚，数量要准 确，单价要合理。3现场签证要及时，在施工中随发生随进行签证，应当做到一次一签证，一事一签证，及时处理。4甲、乙双方代表应认真对待现场签证工作，提高责任感，遇到问题双方协商解决，及时签证，及时处理。 21二、施工索赔二、施工索赔（一）、定义（一）、定义 （二）、施工索赔的原因（二）、施工索赔的原因（1）发包方违约行为）发包方违约行为（2）发生了不可抗力事件）发生了不可抗力事件 （3）监理工程师及业主代表的不正当行为）监理工程师及业主代表的不正当行为（4）合同的变更）合同的变更22索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任且实际发生的损失，向对方提出给予补偿或赔偿的权利。 索赔的含义一般包括以下几个方面： 、一方违约使另一方蒙受损失，受损方向另一方提出赔偿损失的要求； 、发生了应由发包方承担责任的特殊风险事件或遇到了不利的自然条件等情况，使承包方蒙受了较大损失而向发包方提出补偿损失的要求；、承包方本应当获得正当利益，但由于没有及时得到监理工程师的确认和发包方应给予的支持，而以正式函件的方式向发包方索要。 23（二）、施工索赔的原因（二）、施工索赔的原因（1）发包方违约行为）发包方违约行为发包方未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；未及时进行图纸会审和设计交底；拖延合同规定的责任，如拖延图纸的批准，拖延隐蔽工程的验收，拖延对承包方问题的答复，造成施工延误；未按合同约定支付工程款；要求赶工或延长工期；发包方提前占用部分永久性工程，造成对施工不利的影响。 24（2）发生了不可抗力事件）发生了不可抗力事件不可抗力作为人力不可抗拒的力量，包括自然现象和社会现象两种。自然现象包括地震、台风、洪水等；社会现象包括战争、社会动乱、暴乱等。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：a工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包方承担；b造成的双方人员伤亡，由所属单位负责，并承担相应的费用；c造成承包方的机械设备损失及停工损失，由承包方承担；d停工期间，承包方应监理工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包方承担； e工程所需清理、修复费用，由发包方承担； f延误的工期相应顺延。其中发包方责任即可成为承包方的索赔对象。 25（3）监理工程师及业主代表的不正当行为）监理工程师及业主代表的不正当行为 监理工程师及业主代表是接受发包方委托进行工作的。从施工合同的角度看，其不正当行为给承包方造成的损失应当由发包方承担。其不正当行为包括： 委派具体管理人员未提前通知承包方，即未按合同约定提前通知承包方，对施工造成不利影响；发出的指令有误，影响了正常的施工；对承包方的施工组织进行不合理的干预，影响施工的正常进行；因协调不力或无法进行合理协调，导致承包方的施工受到其他承包方的干扰。由于不同承包方之间无合同关系，因此应向发包方提出索赔要求。26（4）合同的变更）合同的变更由于合同的变更，可能会导致不能按施工合同中的约定正常履行，如设计变更、追加或取消某些工作、施工方法变更及合同的其他条件变更等。 当然，合同的变更并不一定导致索赔的发生。 27（三）、施工索赔的证据（三）、施工索赔的证据（1）证明材料 （2）现场的同期记录28（1）证明材料 承包方提供的证据可以包括下列证明材料： 合同文件，包括招标文件、中标书、投标书、合同文本等； 工程量清单、工程预算书和图纸、标准、规范以及其他有关技术资料、技术要求； 施工组织设计和具体的施工进度安排； 合同履行过程中来往函件、各种纪要、协议；工程照片、气象资料、工程检查验收报告和各种鉴定报告； 施工中送停电、气、水和道路开通、封闭的记录和证明； 官方的物价指数、工资指数、各种财物凭证； 建筑材料、机械设备的采购、订货、运输、进场、使用凭证； 国家的法律、法规、部门的规章等； 其他有关资料。29（2）现场的同期记录从索赔事件发生之日起，承包方就应当做好现场条件和施工情况的同期记录。记录的内容包括事件发生的时间、对事件的调查记录、对事件的损失进行的调查和计算等。做好现场的同期记录是承包方的义务，也是作为索赔的证据资料。 30（四）、施工索赔的程序施工索赔的程序（1）提出索赔意向（2）报送索赔资料（3）监理工程师答复（4）监理工程师逾期答复后果（5）持续索赔（五）、承包方成功索赔的关键在于加（五）、承包方成功索赔的关键在于加强档案管理强档案管理31当出现索赔事件时，根据通用条款第36条的规定，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔：（1）提出索赔意向凡发生不属于承包方责任的事件导致竣工日期拖延或成本增加时，承包方一方面按监理工程师的指示继续精心施工，在索赔事件发生后28天内向监理工程师发出索赔意向通知。（2）报送索赔资料发出索赔意向通知后28天内向监理工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。索赔报告应当包括承包方的索赔要求和支持这个索赔要求的有关证据。证据应当详细和全面真实，但不能因收集证据而影响索赔通知书的按时发出，因为通知发出后，施工企业还有补充证据的权利。32（3）监理工程师答复监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。（4）监理工程师逾期答复后果监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。33（5）持续索赔当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内向监理工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）条的规定相同。承包方接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包方不同意，则会导致合同的争议，就应通过协商、调解、“或裁或诉”方法解决。 34（五）、承包方成功索赔的关键在于加强档案管（五）、承包方成功索赔的关键在于加强档案管理理承包商的合理索赔需要提交标准系统化的索赔报告，而索赔报告除了清晰明确陈述己方索赔权利，准确合理计算索赔要求外，充分有力的证据是必不可少的。而索赔证据的积累正是与平日的合同档案管理分不开，由此可见完善有序的档案管理是实现成功索赔的关键。另外，完善的档案管理也可以帮助承包商及时敏锐的发现索赔机会，避免己方合理的索赔权力丧失。（注：合同并非仅指施工合同）还包括合同履行过程中的留下的各种文件）35三、竣工结算三、竣工结算 最高人民法院颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）财政部、建设部共同颁布的建设工程价款结算办法（以下简称办法） 36关注点之一关注点之一：按照解释解释第第20条规定，如果承、发包人施工合同中明确约定：“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，那么就从约定处理。也就是说，如果发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，承包方提出按照竣工结算文件结算工程价款的请求，就会获得法院的支持。 37关注点之二：关注点之二：对于单项工程竣工后的结算，办法办法第第14条条规定了承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，还明确规定了发包人应根据竣工结算报告金额的不同，在相应的时间内完成结算报告的审查并提出审查意见。在上述规定的或合同约定的期限内，如果发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，没有按办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，也没有给予确认或者提出修改意见，则视同发包人认可承包人递交的竣工结算报告。38 三大操作难题及其解决办法三大操作难题及其解决办法 一难：发包人不签收咋办？一难：发包人不签收咋办？发包人审查结算报告和结算资料的期限，其起算都是以承包人向发包人提交结算报告的时间为准。因此，有没有证据证明已经向发包人提交结算报告就成为判断发包人是否在决算问题上违约的先决条件。如果发包人拒绝签收怎么办？最好办法一是公证送达一是公证送达。借助公证处的公信力，证明结算资料已经送达给发包人；二是留置送达二是留置送达，即在公证人员的监督下，将结算资料直接留给发包人，视为已经送达。还有就是律师见证律师见证。通俗地讲，所谓律师见证就是请律师陪同我们去送交结算报告，然后请律师就整个过程出具律师见证书这就是证据。39二难：必须保证竣工结算资料的完整性二难：必须保证竣工结算资料的完整性。根据办法的规定，承包人必须提供竣工结算报告及完整的结算资料。如结算资料不完整，可能成为发包人审而不结的理由。因此，如何整理并提供完整的结算资料成为承包人必须重视的问题，签证资料和合同文件的保存是否完整、结算资料是否完备也显得尤为重要。解决的办法还是解决的办法还是要加强合同档案管理。要加强合同档案管理。40三难：三难：解释第二十条的适用前提是合同有“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”这样的明确约定，如何才如何才能让发包方同意如此约定？能让发包方同意如此约定？办法是建设部颁发的部门规章，合同法规定只有全国人大的法律和国务院的行政法规才可以对抗当事人的合同约定，办法办法第第14条有强制执行力吗？这第三个难恐怕还条有强制执行力吗？这第三个难恐怕还真是个大难题！真是个大难题！41