合同法 （第五版）第一章民法典体系中的合同与合同法在我国民法典体系下,合同是法律行为的一种,也是最重要的双方法律行为。合同虽然是一种协议,但并不是所有的协议都是合同。只有那些目的在于设立平等主体之间的民事权利、义务的协议,才是民法典上的合同。因此,需要对协议进行具体的分析,方可认定其是否为合同。预约本身不是要约或者要约邀请,而是一种真正的合同。违约也要承担违约责任。合同不 仅是私法上权利、义务的重要来源,同时,也为保护私人交易及最有效地利用资源提供了有效的保障。为了对合同有更进一步的理解与掌握,应当对合同以不同的标准、从不同的视角进行分类,并指出分类的法律意义。提要提要第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造一、我国民法典下合同法的构造 对于民法的概念可从形式意义与实质意义两方面加以理解。 (一一)合同法的构造合同法的构造我国自1999年开始就有独立的合同法。先前的单行民事立法各自独立、自成体系，给民法典的编纂带来了极大的困难，合同法实际上是游离于民法典之外的。(二二)合同与法律行为的关系合同与法律行为的关系合同是一种重要的双方法律行为。第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造一、我国民法典下合同法的构造(三三)合同法与债法的关系合同法与债法的关系我国的合同编并不是传统民法典中的纯粹的合同法律规范。民法典合同编的基本规则不能理解为仅仅适用于产生债的合同，其规则可以适用于物权、婚姻、继承以及特别法上的合意。(四四)合同与准合同合同与准合同合同是意思自治的产物，准合同不是合同。按照传统民法的一般理解，准合同包括无因管理和不当得利。第一节 我国民法典下合同法的基本构造二、合同法的概念二、合同法的概念我国 民法典合同编第 463条规定：“本编调整因合同产生的民事关系。”如果按照这一规定，我国的合同法当然应该界定为:“合同法是调整因合同产生的民事关系的法律规范的总称。”但事实上，我国民法典第463条的这一界定是不准确的：因为在合同编中，还有准合同的规范，而准合同规范的对象却不是因合同产生的民事关系。另外，我国民法典的合同编中有很多传统民法的债的内容，这些也不能说是因合同产生的民事关系。因此，我国民法典中关于合同法 （合同法律规范）的概念应该界定为：我国合同法律规范是规定债的一般规则及调整除侵权行为之外的债的关系的法律规范。第二节 合同的概念一、我国民法典上合同的概念一、我国民法典上合同的概念 民法典第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。” (一)合同是一种“协议”(二)合同的目的在于设立、变更、终止民事法律关系(三)合同权力要受到广告多因素制约(四)合同具有相对性第二节 合同的概念二、合同与相关概念的区别二、合同与相关概念的区别 (一一)合同与决议的区别合同与决议的区别 合同是所有当事人之间的 “合意”；决议一般是按照“多数决”作出的。(二二)合同与法律行为的区别合同与法律行为的区别两者的差别仅仅是 “行为”与 “协议”的区别，其他在实质上都是一样的。(三三)合同与契约的区别合同与契约的区别我国学理和立法对契约和合同不为区别而为同义的使用。(四四)合同与准合同的区别合同与准合同的区别第二节 合同的概念三、合同概念的边缘界定三、合同概念的边缘界定合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思 （合意）追求某种具有民法意义的后果 （权利义务）。但是，在不容易判断时，应当以 “合意”为主，还是以实际存在权利义务为主？在具体的规范性标准上，德国的学理与判例有两种不同的观点：主观标准与客观标准。主观标准认为，区分一种行为是法律行为（合同）抑或非法律行为（非合同）应当以当事人的意思为标准。而客观标准则认为，在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作出实际的思考，只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务或者一方当事人受到了损害时，法律约束问题才具有重要意义。第三节 比较法上的合同概念一、罗马法上的契约概念一、罗马法上的契约概念在大陆法系，民法的许多原则均源于罗马法，契约也不例外。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。在私法上,不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念。第三节 比较法上的合同概念二、法国法上的合同概念二、法国法上的合同概念法国民法典规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据或原因。第三节 比较法上的合同概念三、德国法上的合同概念三、德国法上的合同概念法国民法典在对契约下定义时，使用了 “合意”这一术语，而德国民法典将契约 归入法律行为的范畴之中，视为法律行为的一种，放在总则编第三章第三节中。第三节 比较法上的合同概念四、英美法系中关于契约的一般概念四、英美法系中关于契约的一般概念就英美法系国家来说,流行较早的是威廉布莱克斯通在其1756年出版的英国法律释义中对合同所作的定义：合同是 “按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”，该定义中包括了两个最基本的要素：对价与协议。美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对合同所下的定义普遍被人们所接受。在该案中，法院认为：“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。”这一概念可以说是在英美法系国家较有权威并被人们所普遍接受的。第四节 合同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位一、比较法上的合同制度的私法地位契约制度在私法体系中的地位，在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系，因其有法典化的传统，故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的 “债编”中，作为债发生的原因之一，学理上多称为“契约之债”而没有单独的契约法。英美法系国家的合同制度与大陆法系国家就有很大的差别：因其没有如大陆法系的法典化体系，也没有关于“债”的一般概念和制度，因此，合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。第四节 合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国司法体系中的地位二、合同制度在我国司法体系中的地位(一一)合同制度在我国民法典中的地位和作用合同制度在我国民法典中的地位和作用以下两个主要的原因导致了我国合同制度在民法典中的定位比较困难：(1)在民法典中没有 “债法总则”；(2)在民法典中合同制度独立成编。(二二)合同制度在我国私法体系中的地位合同制度在我国私法体系中的地位民法典中的合同制度不仅仅在民法典中作为基础规则的发源地，而且也能够为特别法上的 合意甚至债提供一般规则，成为这些特别法的发源基础。第五节 合同在人民生活和经济发展中的作用一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据法律行为中最主要的是双方法律行为，也即契约。在私法领域中，允许当事人根据契约自由的原则设定自己的权利义务，因此，契约就成了私法上权利义务的最重要依据。二、保护交易进而促进实现私法上的目标二、保护交易进而促进实现私法上的目标英国历史法学家梅因认为契约法领域的扩大和强行法领域的缩小是一个重要的标志。我国合同法 （民法典合同编）的目的也是保护合同当事人的合理预期，促进私主体（民商事主体）目的的实现。第五节 合同在人民生活和经济发展中的作用三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置，实现资源的最有效的利用。四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事物作出合理的安排四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事物作出合理的安排在某种意义上说，合同本身就是计划，它使私法主体能够主动与积极地对自己的事物作出合理的安排和计划。 “契约必须履 行”是实现私人 “计划经济”的重要途径，是对私人对未来事务安排的保护，进而是使市场经济有序运行的保障。第六节 合同的分类一、双务合同与单务合同一、双务合同与单务合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是依照当事人双方是否互负义务为标准而作的分类。单务合同是指一方当事人负担义务 而他方当事人不负担义务的合同。双务合同是当事人双方互负义务的合同。 (二二)分类的意义分类的意义将合同分为双务合同和单务合同的意义主要体现在以下几个方面:1、在合同的生效方面2、在合同的履行方面3、在合同变更或者撤销方面第六节 合同的分类二、物权契约和债权契约二、物权契约和债权契约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以合意的内容以及效果为标准所作的分类：如果合同当事人合意的内容是关于物权变动，并且其效果意思也是直接旨在发生物权变动的，该合同即为物权合同；如果双方的合意内容仅仅是关于对相对人的请求权，并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的，便是债权合同。 (二二)分类的意义分类的意义1、有利于保护非违约方2、有利于民法典的构建第六节 合同的分类三、诺成合同和要物合同三、诺成合同和要物合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约的成立于当事人的意思表示外是否尚需要交付标的物为标准所作的划分。诺成契约是指当事人意思表示一致契约即告成立的契约，无须为实物的交付；要物契约是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物的契约。 (二二)分类的意义分类的意义1、二者成立的要件不同2、二者成立的时间不同第六节 合同的分类四、有名合同与无名合同四、有名合同与无名合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约类型是否在民法典或者特别法中被赋予一定的名称并且有独立的法律规范规定为标准而作的分类。有名契约又称典型契约，是指法律对这类契约赋予一定的名称并且对这一类型设有专门的规范规定的合同，如买卖合同。无名契约又称非典型契约，是指法律未对其类型特别加以规范规定也未赋予其特定名称，而是由当事人自由创设的契约，如在我国普遍存在的饮食合同、服务合同等。第六节 合同的分类四、有名合同与无名合同四、有名合同与无名合同 (二二)分类的意义分类的意义有名合同首先适用法律为其专门制定的规则，只有在自己的规则没有规定时，才适用合同编的一般规则及民法典的其他规则。在无名合同，因为法律并没有赋予其自己的特别规则，只能适用 民法典合同编及民法典其他各编的一般规则。第六节 合同的分类五、有偿契约与无偿契约五、有偿契约与无偿契约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以当事人之间有无对价的给付为标准而作的分类。有偿契约是指当事人双方为取得利益而须支付对价的契约。无偿契约则是当事人从对方取得利益而无须支付对价的契约。 (二二)分类的意义分类的意义1、对有偿契约的调整如法律无特别规定时，适用买卖契约的规定；无偿契约则不然，其债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任 (特殊情况例外)。2、当事人所负的过失责任的程度不同。3、限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不能订立有偿契约，但可订立无负担的无偿契约，接受他人给付的利益。第六节 合同的分类六、要式契约与不要式契约六、要式契约与不要式契约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约的成立是否要求履行一定的形式和手续所作的分类：法律要求必须具备一定的形式和手续的契约为要式契约；法律不要求必须具备一定的形式和手续的契约为不要式契约。 (二二)分类的意义分类的意义对契约进行这种分类的意义在于区别形式对不同类型契约的效力。第六节 合同的分类七、即时清结的合同和不即时清结的合同七、即时清结的合同和不即时清结的合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以给付是否具有连续性为标准所作的分类。即时清结的合同又称一次性给付的合同，如果合同规定的当事人的给付能够一次性完成的（尽管有时候分期完成，但其完成不具备连续不断的特点），即为即时清结的合同。如果合同规定的当事人一方应为的给付在一定期间内连续完成的（不可能一次性完成），则为连续给付的合同，如租赁合同、雇佣合同等。 (二二)分类的意义分类的意义合同因无效或撤销而引起的法律后果不同。第六节 合同的分类九、本约与预约九、本约与预约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念分类的标准是合同的目的，即是否具有为将来签订合同而缔约的目的。预约是为将来订立合同而签订的合同，即当事人约定将来签订合同。被约定签订的合同为本约。 (二二)分类的意义分类的意义当事人违约后的具体违约责任和救济手段不同。第六节 合同的分类十、涉他合同与非涉他合同十、涉他合同与非涉他合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这种分类的标准是合同是否涉及第三人。如果合同的效力涉及第三人，则为涉他合同；如果合同的效力仅仅及于当事人而不涉及第三人，为非涉他合同。 (二二)分类的意义分类的意义这种分类主要涉及第三人的权利义务如何确定的问题。第六节 合同的分类十一、射幸合同与实定合同十一、射幸合同与实定合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以合同的效果在缔约时是否确定为标准而进行的分类。实定合同是指合同的法律效果在缔约时就已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。(二二)分类的意义分类的意义实定合同与射幸合同的区分意义在于：能否以 “显失公平而受到损害”为由请求撤销合同。第六节 合同的分类十二、主合同与从合同十二、主合同与从合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念分类的标准是合同是否能够独立存在。能够独立存在的或者说独立存在具有价值的，为主合同。从属于主合同并为主合同服务的，为从合同。(二二)分类的意义分类的意义这种分类的意义在于：确定合同之间的相互效力。第二章契约自由及其在现代合同法上的地位契约自由是合同法的生命与灵魂，只有把握契约自由原则，才能更好地理解合同法。契约自由有其存在的理论基础、经济基础、政治基础与制度基础。但现代合同法上，这些基础在不同程度上被改变了，特别是法律及国家对合同自由的积极干预，使得合同自由原则受到了极大的动摇，因此，有人说这是契约自由原则的衰落。如何看待契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位，是一个重大的命题。提要提要第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义 (一一)契约是当事人相互同意的结果契约是当事人相互同意的结果1、契约以不要式为原则，而以要式为例外2、对意思表示的瑕疵给予法律救济3、探究当事人的真实意思为契约解释的唯一原则第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义 (二二)契约是当事人自由选择的结果契约是当事人自由选择的结果契约自由的这一方面的含义，应包括以下具体内容：1、是否缔约的自由2、与谁缔结契约的自由3、决定契约内容的自由4、当事人选择契约形式的自由第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义 (三三)契约神圣契约神圣契约神圣应当是契约自由的一个侧面，即如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。(四四)契约的相对性契约的相对性契约的相对性是指：既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。第一节 契约自由的含义二、契约自由原则的理论依据二、契约自由原则的理论依据契约自由原则的理论依据主要是个人主义哲学和经济自由主义。 (一一)个人主义哲学个人主义哲学合同之所以产生权利和义务，是根源于个人的意思。人之所以负担义务，唯一的原因是出于其愿意：在个人自己的意愿内负担义务，同样也是尊重个人的自由。 (二二)经济自由主义经济自由主义从尊重个人自由的角度看，契约是产生权利的最佳根据。首先，让个人的意志自由地发挥作用，必定会实现公正。其次，个人意思自由发挥作用，可以确保社会经济平衡与总体繁荣。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一一 、契约自由原则衰落的显著表现、契约自由原则衰落的显著表现对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的干预，而所谓的契约自由原则的衰落，也主要体现在这两个方面：(一一)立法上的限制与干预立法上的限制与干预1、劳动法领域2、保护消费者立法(1)对消费者与经营者缔约能力的矫正；(2)对格式合同的立法干预；(3)关于强制缔约义务的立法；(4)形式主义的出现与蔓延；(5)契约义务的扩张。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一一 、契约自由原则衰落的显著表现、契约自由原则衰落的显著表现(二二)司法上的限制与干预司法上的限制与干预1、诚实信用原则2、情事变更原则3、对契约内容的客观的解释原则第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位二、契约自由原则衰落的根本原因二、契约自由原则衰落的根本原因(一)主体抽象平等的非现实性 (二)契约自由理论所假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失 (三)政治价值观念的变化 (四)法律对交易结果的积极干预第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位三、对契约自由进行限制中的问题与思考三、对契约自由进行限制中的问题与思考在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在 走向其反面。对契约自由进行规制以实现实质正义，已成为人们的共识。但是，也应当看到，对契约自由的规制，也使契约自由发生了另外一些令人思考的问题。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利 义务的绝对性的支配后，在现代契约法上的地位如何?第三章合同的成立及其程式合同的订立实际上是一个讨价还价的过程，用法律术语来说，就是一个要约、反要约、承诺的过程。那么，要约与承诺具备什么条件才能生效、何时生效以及要约瑕疵对合同有什么影响，就是必须研究的问题。另外，在合同的缔结过程中，可能因为许多原因而导致合同不成立、无效或者被撤销，这时当事人显然没有合同责任，但却应当承担缔约过失责任。缔约过失责任是合同法上的另外一种责任，也是一种经常适用而又被忽视的责任。提要提要第一节 合同的成立及其程式的概述如果将契约关系的成立看作一个行为的话，那么于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起，契约即告成立。如果将契约的订立看作一个过程的话，则包括契约订立的各个步骤，即是一个从协商到一致的过程。这个过程就是一个包括要约、承诺，甚至包括反要约在内的较为复杂的过程。我国民法典第471条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。也说明，在我国订立合同的一般程式就是要约承诺的方式，还有其他特别的方式，如招标投标、拍卖等。第二节 合同成立的第一步要约一、要约的一般含义一、要约的一般含义根据我国民法典第472条的规定，我国合同编关于要约的概念应该是：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。要约含有以下意义：首先，要约是一种进行交易的动议或称建议，是契约订立的起点。其次，要约人必须含有合同成立所需要的必要条款且表示接受自己要约的约束。第二节 合同成立的第一步要约二、有效要约的法律构成二、有效要约的法律构成从我国民法典第472条的规定以及其他国家的契约理论和立法来看，一项要约要发生法律上的效力，应当具备下列要件：(一)要约必须具有订立契约的意图(二)要约中含有契约成立的基本要素(三)要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意(四)要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出第二节 合同成立的第一步要约三、要约与要约邀请三、要约与要约邀请并非任何一个与缔结契约有关的意思表示均为要约，有时意思表示人只是唤起相对人的缔约意识，即由相对人向自己发出要约，并有意识地将承诺权，即是否最终成立契约的决定权留给自己。这就是所谓的要约邀请。(一)广告(二)悬赏广告(三)拍卖公告(四)公司出售股票的招股书、债券募集办法、基金招募说明书第二节 合同成立的第一步要约三、要约与要约邀请三、要约与要约邀请(五)超级市场货架上的商品(六)带有标价的商品陈列(七)自动售货机的设置(八)招标投标行为(九)商品价目表的寄送(十)现物要约(十一)公共服务行业第二节 合同成立的第一步要约四、要约的形式四、要约的形式要约的形式与合同的形式有密切的关系。在契约自由原则下，合同的形式应由当事人自由决定，可为书面，也可为口头。相应地，要约的形式既可为书面，也可为口头。但若法律对某些合同的形式有特别要求的，要约一般应采用书面形式。第二节 合同成立的第一步要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(一一)要约的生效时间要约的生效时间关于要约何时生效，大致有四种学说：表达说；发出说； 到达说；了解说。关于何为送达，有以下几种观点：送达必须以相对人对要约这一意思占有为条件；送达应以受领人对意思表示具有事实上的处分权为准；认为只要表意人向受领人发出意思表示，以致受领人可以在通常的情况下知悉意思表示的内容，并且依据受领人自己采取的措施或根据交易上的习惯，表意人也可以期待受领人知悉意思表示的内容，要约即视为送达；意思表示的送达是指意思表示已经送达受领人的支配范围，受领人具有知悉的可能性，并且在通常情况下可以期待其知悉。第二节 合同成立的第一步要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(二二)要约的效力要约的效力要约的效力即是对当事人的约束力，它主要表现在两个方面：一是对要约人的约束力，二是对受要约人的约束力。所谓对要约人的约束力，是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否反悔，能否对 要约的内容予以变更、撤销的问题。要约对于受要约人原则上说无任何拘束力，因为拘束力仅是指义务而言，而对权利不能称 为拘束力。第二节 合同成立的第一步要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(三三)要约效力的存续期间要约效力的存续期间要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间，或称受要约人承诺的期间。这一期间 对要约人和受要约人均有法律意义：对于要约人来说，超过此期间的，不再受要约的约束；受要约人非在此期间内的承诺不生契约成立的效力，即失去承诺的权利。如果当事人约定了要约效力的存续期间的，应从其约定，至于以口头约定抑或以书面约定，在所不问。如果当事人未约定要约效力存续期间的，应在合理的期间内有效。对合理期间如何确定，许多国家法律对此均有规定。第二节 合同成立的第一步要约六、要约的撤回六、要约的撤回无论是大陆法系还是英美法系国家的法律，均承认要约是可以撤回的。允许要约人撤回其要约，是尊重要约人的意志自由和利益的体现。因为撤回是在要约生效之前而撤销是在要约生效之后，所以各国立法及许多国际公约均分 别予以规定，以示二者之不同。我国民法典也遵循这一体例，将要约的撤回与撤销分开规定。第二节 合同成立的第一步要约七、要约的撤销七、要约的撤销所谓要约的撤销，是指在要约发生效力后，要约人取消要约的行为。我国民法典于第476条、第477条规定：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：(1)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。第二节 合同成立的第一步要约八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响对于自然人来说，要约人在发出要约后死亡或者丧失民事行为能力的，对已经发出的要约 具有什么样的影响？我国民法典对此无明确的规定，但可以作出与德国学理相同的解释。对于法人来说，如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散的，自然不能再对其承 诺，但尚未清算或者未清算完毕的，相对人因此而受到的损失，可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的，相对人仍然可以向清算人 (破产管理人)承诺，但是即使合同成立，按照破产法的一般规定，清算人 (破产管理人)仍然可以单方决定解除或者继续履行合同。第二节 合同成立的第一步要约九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力，德国民法典第131条规定：向无行为能力人作出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的，亦同。但是，如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意时，意思表示在到达限制行为能力人时生效。第二节 合同成立的第一步要约十、要约效力的终止十、要约效力的终止我国民法典第478条对要约的失效作了明确的规定：有下列情形之一的，要约失效:：1、要约被拒绝；2、要约被依法撤销；3、承诺期限届满,受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三节 契约成立的决定性阶段承诺一、承诺的概念一、承诺的概念承诺是对要约的完全接受，是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件(一)作出承诺的人必须是受要约人(二)承诺应当在要约规定的期限内作出(三)承诺的内容应与要约的内容相吻合(四)承诺应向要约人作出第三节 契约成立的决定性阶段承诺三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力对于未在要约规定的期限内作出的承诺（即逾期承诺），我国民法典第486条规定： “受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”至于迟到的承诺，我国民法典第487条也规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。第三节 契约成立的决定性阶段承诺四、沉默在何种情况下构成承诺四、沉默在何种情况下构成承诺由于要约使受要约人产生承诺的权利，而不能给其增加任何义务，故受要约人没有必须作 出承诺或拒绝要约的义务。故受要约人的沉默就可作两种推定：一是表示同意接受，二是以消极的态度拒绝接受。正是因为这种不确定性，故各国法均认为沉默不构成承诺。不过从学理上说，在下列情况下，沉默也构成承诺：(1)受要约人事先声明沉默构成承诺的；(2)根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺；(3)对于适用格式合同的当事人没有拒绝要约的，视为承诺。第三节 契约成立的决定性阶段承诺五、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺五、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺在我国应当认为，受要约人死亡或者丧失行为能力后，要约失效。六、承诺生效的时间六、承诺生效的时间在承诺的生效时间问题上，我国民法典采用与联合国国际货物销售合同公约一致的原则受信主义原则，即承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但这一原则的例外是，当承诺非以通知为必要时，行为发生之时即是承诺生效的时间。第三节 契约成立的决定性阶段承诺七、合同成立的时间与地点七、合同成立的时间与地点(一)合同成立的时间(二)合同成立的地点八、承诺的撤回八、承诺的撤回在承诺的生效时间问题上，我国民法典采用与联合国国际货物销售合同公约一致的原则受信主义原则，即承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但这一原则的例外是，当承诺非以通知为必要时，行为发生之时即是承诺生效的时间。第三节 契约成立的决定性阶段承诺九、合同确认书及其法律效力九、合同确认书及其法律效力(一一)合同确认书的概念与功能合同确认书的概念与功能合同确认书是指对合同内容或者合同是否成立进行明确的书面文件。(二二)确认书的适用范围确认书的适用范围1、主体范围：由于我国民法典合同编不一般地区分商人与非商人,所以,合同确认书的适 用也不应当只适用于商人。2、作用范围：我国民法典第491条第1款规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”第四节 契约成立的性质和要件一、契约成立的性质一、契约成立的性质从契约订立的目的和过程看，是当事人为满足私人的目标而欲达到一定的法律效果的合意。契约的成立完全是个人之间的事情，是每个缔结契约的当事人对自己利益和义务的衡量和肯定。这就使得其与生效严格地区分开来，因为生效是国家或法律以一个管理者和统治者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对缔结契约的当事人之间已经成立的契约进行评价，决定是否让其产生缔结契约的当事人希望发生的效果。第四节 契约成立的性质和要件二、契约成立的要件二、契约成立的要件契约的成立既然是当事人自己私人之间的事情，就应当坚决地贯彻契约自由的原则，允许当事人对契约生效的要件进行约定。但唯一的成立条件应当是当事人的意思表示一致时，契约即应成立。第五节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念一、缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在缔结契约过程中（在契约缔 结或者磋商之际），一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应负的赔偿责任。第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(一一)正当基础的说明理论正当基础的说明理论关于缔约过失责任的法理依据，判例与学说主张不一，大致有以下几种说明理论：1、侵权行为理论2、法律行为理论3、法律规定理论4、诚实信用理论第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(二二)缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别1、缔约过失责任与合同责任的区别： 责任性质不同；责任方式不同；责任基础不同。2、缔约过失责任与侵权责任的区别： 关系人不同；责任基础不同；构成要件不尽相同。第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(三三)对缔约过失理论的评价对缔约过失理论的评价缔约过失责任制度是学理与司法实践为使法律同现实社会生活相适应所作的一种努力与创 造，是对民法漏洞的补充与填补，是对法律理论的重大贡献。第五节 缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题三、缔约过失责任制度的核心问题(一一)缔约过失的衡量标准缔约过失的衡量标准在判定当事人是否具有缔约过失时，首先必须判定他是否存在注意义务，然后再判定他是否违反了这种注意义务。先契约义务在现有的合同法体系框架内大致有以下几种类型:1、缔约之际未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害2、因契约无效或被撤销而致对方遭受损害3、契约不成立而使对方遭受损失4、无权代理而致对方遭受损害5、未尽说明义务而致对方遭受损害6、以意向书的方式使对方产生合理信赖而导致损害第五节 缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题三、缔约过失责任制度的核心问题(二二)缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围学说与判例均认同的关于缔约过失责任的赔偿范围的观点是：以信赖利益为限度，也就是说，使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。但是，缔约过失责任的赔偿范围不应大于合同有效时的履行利益。如果在此之外的损失，就不再是缔约过失责任能够解决的问题，而是侵权责任了。第五节 缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任(一一)缔约过失责任的法律根据缔约过失责任的法律根据我国民法典第7条规定了诚实信用原则作为当事人从事民事活动的基本原则，可以看作缔约过失责任的基础性依据。另外，第157条、第171条、第500 条、第501条、第558条等，都可以看成是缔约过失的规范依据。第五节 缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任(二二)缔约过失责任在我国民法典上的具体类型缔约过失责任在我国民法典上的具体类型1、恶意磋商而致对方损害2、未尽说明义务而致对方发生的损害3、泄露或者不正当适用商业秘密而致对方发生的损害4、无权代理而致相对人发生的损害5、因合同无效或者被撤销而致对方发生的损害6、因其他违背诚实信用原则而致对方发生的损害第四章契约的生效合同的生效，实际上是法律按照一定的标准对合同进行评价后得出的肯定性结论。任何国家仅仅允许合同在既定的法律框架内发生效力，因此，合同的生效需要符合特定的条件。这些条件一般由法律明确规定或者由司法实践来确立。但是，当合同涉及审批的时候，报批义务人的义务并不因为合同未生效而受到影响。民法典结合合同法实施以来多年的经验，特别是总结司法审判中的判例规则，对报批义务专门进行了规定。提要提要第一节 契约生效概述一、合同生效的时间一、合同生效的时间成立与生效之关联成立与生效之关联生效与成立当然不同。 但是，从时间点上来看，一般来说，成立后的合同即刻生效，除非法律规定或者当事人有约定的特别生效条件。需要说明的是：1、“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”是指，有些合同依据法律规定还需要特定条件；有些合同当事人对于合同生效约定了专门的生效条件。2、即使是依据法律、行政法规规定应当办理批准等手续才能生效的合同，未办理批准手续之前，当事人关于履行审批手续的义务条款也已经生效。当事人违反此义务的，也要承担责任。第一节 契约生效概述二、契约生效的本质二、契约生效的本质契约的生效，从本质上说，是对私人行为的法律评价。任何国家的法律都不可能规定，只要双方当事人愿意（意思表示一致）就可以毫无限制地发生其预设的效果。既然合同的生效与否需要国家和法律对私人之间已经成立的契约进行评价，就要有一个评 价的标准。这个评价标准就是契约生效的要件，只有不与这些要件相抵触，契约才被允许产生当事人预先设计的结果。第一节 契约生效概述三、三、“意思表示真实意思表示真实”对于合同生效的影响之特别说明对于合同生效的影响之特别说明(一一)意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实是契约自由和契约正义在契约法上的贯彻。(二二)意思表示真实对合同效力的影响意思表示真实对合同效力的影响必须特别指出，在大陆法系的许多国家，将意思表示不真实作为合同可撤销的要件而非无 效要件。第二节 当事人的缔约能力一、缔约能力要件在契约法中的价值一、缔约能力要件在契约法中的价值契约既然是双方当事人就权利义务达成一致的意思表示，这就要求该表意人具有相应的意 思表示能力和为自己行为负责的能力。如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己的行为之后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同之法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至其将会成为恶意者谋取利益的牺牲品。我国民法典第143条也要求当事人订立合同，应当具备相应的行为能力。第二节 当事人的缔约能力二、对于行为能力的补充性说明二、对于行为能力的补充性说明(一一)社会典型交易中行为能力是否适用社会典型交易中行为能力是否适用这一问题在我国并没有得到应有的重视，甚至有许多学者认为在这些典型的社会交易行为中，行为能力不适用。(二二)法人成立基础的瑕疵与缔约的效力法人成立基础的瑕疵与缔约的效力在我国这种情况常常被当作合同无效而对待。如果一个公司的成立基础存在瑕疵，被确认撤销或者无效，并非在其存在过程中始终没有缔约能力而缔结的合同无效。如果公司不再存在，应当认为是合同不能履行而解除。而对于已经履行完毕的合同，不能再主张无效。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定一、合同形式与契约自由原则的对立和统一一、合同形式与契约自由原则的对立和统一按照意思自治或契约自由的原则，契约发生效力的唯一根据是当事人之间的合意，如果法律强行要求某种形式作为其合意的附加物，即是对契约自由的侵犯。但从契约法的历史发展上看，却远非如此。从表面上看,对契约形式的要求的确与契约自由存在矛盾的一面，但在实际上，交易安全始终是契约双方的共同追求，在这一方面同意主义显然不如形式主义有力。故，即使是采取非要式主义的国家，也越来越需要凭借书面或其他的方式作为证明权利义务存在的辅助手段。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定二、形式的意义与分类二、形式的意义与分类(一一)形式的意义形式的意义从私法意义上来讲，形式在今天的意义主要有以下几个方面：1、形式有利于维护合同当事人的利益，避免其因操之过急而遭受损害。2、形式有利于维护第三人利益。3、一旦发生纠纷，便于当事人举证。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定二、形式的意义与分类二、形式的意义与分类(二二)形式的分类形式的分类1、以形式产生的根据为标准，可以将形式分为法定形式与约定形式。2、以形式的外部表现为标准，可以将形式分为书面形式、认证形式、公证形式与其他 形式。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定三、关于契约形式问题的学理和立法三、关于契约形式问题的学理和立法根据德国民法典第125条的规定，不遵守法律规定的形式而完成的法律行为无效。法国是公认的实行不要式主义的模范，但法国民法典于第三编第六章中专门规定了 “债务及清偿的证明”，在实际上也就间接地采用了形式主义。在英国，原则上对合同的成立没有任何形式的要求，合同性允诺的有效性并不需要作成书面或其他形式的要求。美国法在合同形式方面可以说是步英国之后尘。在我国,由于过去实行计划经济，合同仅仅是执行计划的工具，故必须采取书面形式。但在当今的市场经济中，合同形式是多种多样的，法律要求当事人采取特定形式仅仅是例外。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定四、违反法定形式的后果四、违反法定形式的后果大陆法系的许多国家都采取这一原则：既然法律规定了某些合同必须遵守特定形式，如果当事人没有遵守这种形式，将导致无效的法律后果。但是，是否对所有违反形式要件的合同都无一例外地确定无效? 是否有个案的公平性矫 正? 对此问题，我国民法典采取了 “一般原则+灵活”的立法政策。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定五、违反约定形式的后果五、违反约定形式的后果根据契约自由的原则，即使合同法对合同的形式没有特别规定，当事人也可以进行约定。 如果当事人违反约定形式的，合同效力如何呢？对此，有的学者正确地指出：在形式瑕疵的后果方面，意定的形式要求与法定的形式要求之间存在着重大区别。由于意定的形式要求只是当事人的创造物而已，因此，他们掌握着决定违反形式要求的法律后果的权利。第四节 合同不违反公序良俗且标的合法一、合同不违反公序良俗一、合同不违反公序良俗合同违反公序良俗与违法一样，都会导致合同不能生效或者无效。 我国民法典在违反公序良俗的合同究竟是无效还是不能生效的问题上，采取了矛盾的规定：第143条规定违反公序良俗不能生效；第153条又规定违反公序良俗的合同无效。如果不能生效，何来无效问题？第四节 合同不违反公序良俗且标的合法二、合同之标的的概念二、合同之标的的概念关于何为标的，学理上有较大的分歧。法国学者认为，合同本身并不存在所谓标的，这里的标的仅仅是指合同债权的标的。故合同的标的可能为一个，可称为“单纯标的”，也可能有多个，可称为“复杂标的”。这种对标的的解释，与我国学理的一贯主张相去甚远。根据我国学者的一般观点，合同的客体、合同的标的和合同的内容是同一问题的不同称谓，是指权利义务共同指向的对象。第四节 合同不违反公序良俗且标的合法三、标的对合同生效的影响三、标的对合同生效的影响按照大陆法系的传统理论，合同标的的确定、可能和合法是合同生效的要件。所谓标的可能，是指合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。第四节 合同不违反公序良俗且标的合法四、标的合法四、标的合法所谓标的合法，是指标的不违反法律的强行性规定。标的违反主要有以下几种情形：1、标的违背宗教信仰的基本要求或违背了社会的基本道德要求。2、标的违背法律的非任意性规定，如以毒品或法律保护的动物等作为合同标的。3、标的违反了国家主权或其他公共权利。第五节 影响合同效力的其他因素一、经批准才能生效的合同之报批义务一、经批准才能生效的合同之报批义务在我国民商法领域，存在很多需要经过政府有关部门批准才能生效的合同，例如，涉及矿产资源交易的合同，就需要主管机关批准。在这个过程中，出现了大量的纠纷，都是与批准有关的。最核心的问题是：由于合同未经批准尚未生效，违反这种报批义务后属于违约吗？是否需要承担责任?第五节 影响合同效力的其他因素二、越权订立的合同之效力二、越权订立的合同之效力民法典第504条规定：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合 同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法 人组织发生效力。第五节 影响合同效力的其他因素三、商事主体超越经营范围订立的合同的效力三、商事主体超越经营范围订立的合同的效力民法典第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。” 当然，因为经营范围本身属于行政管理规范，因此，仅仅超越经营范围并不一般地导致合同无效。但是，如果是法律规定的强制许可进入的行业可能会导致合同无效，例如，金融行业是强制许可进入的行业，如果未经批准从事这种业务，恐怕就是无效了。因此，这应该说是第505条的例外。第五章合同的无效与可撤销及效力待定合同订立后，有可能生效，生效后具备法定条件时可能被撤销；合同也有可能因具备某些 原因而无效，也可能因欠缺某些因素而效力待定。所以，应对其效力状态作出分析。合同的无效与可撤销制度是民法典合同法上的基本制度，前者是指因合同严重违反法律规定的生效条件，合同当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三人之间也不发生，即体现了法律对这种合同的坚决否定的态度。而可撤销的合同则多是因为合同当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量，对合同作出有效或者无效的自由决定，即赋予撤销权人决定是否撤销的权利。合同的无效与可撤销的原因及法律后果是掌握 民法典合同编的关键性问题。提要提要效力待定的合同是指由于法律规定的某种原因，合同既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定或者某种客观因素的确定。效力待定的合同通常包括：无权代理人订立的合同、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同、债务承担合同、附停止条件的合同。另外还有效力不能对抗第三人的法律行为，即有一些法律行为是可以生效的法律行为，但该效力不能对抗第三人。对此，拉伦茨指出：法律所说的处分行为的相对无效性，是指一个处分行为尽管原则上是有效的，但是，对于特定人来说它是无效的，即法律使这个人不能行使对某种请求权的处分，或者使与这个人有关的某种强制执行措施不能采用。如债权人与第三人订立的债权转让合同，在通知债务人之前就不能对抗债务人。但这种合同在本章不作详细讨论。提要提要第一节 民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造一、制度构造一、制度构造在我国民法典制度之下，由于体系的需要，合同编不再规定合同的无效、可撤销和效力待定的规范，而是统一适用民法典总则编中关于“民事法律行为”的规则。因此，总则编中除了单方法律行为的效力规则不适用于合同的效力瑕疵，其他规则都适用于合同。第一节 民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造二、合同效力瑕疵的类型及各自的原因二、合同效力瑕疵的类型及各自的原因根据我国民法典的规范体系，在我国法律行为（包括合同）分为无效、可撤销和效力待定三种情形，各自的原因也不相同。(一)无效的原因(二)可撤销的原因(三)效力待定的原因第二节 无效与可撤销的基本概述一、无效与可撤销的概念一、无效与可撤销的概念合同的无效与可撤销，也被称为绝对无效与相对无效。前者是指因合同严重违反法律规定的生效条件，合同当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三人之间也不发生，即体现了法律对这种合同的坚决否定的态度。可撤销的合同则多是因为合同当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对合同作出有效或者无效的自由决定的权利，即决定是否撤销的权利。第二节 无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别二、无效制度与可撤销制度的基本区别(一一)合同无效与可撤销的制度价值差异合同无效与可撤销的制度价值差异合同的无效与可撤销制度，反映了国家对私法社会干预的尺度和标准，在合同效力方面对意思自治的限制。如果合同违反了社会、国家或者第三人利益而对之造成损害，则合同当事人就已经超出了私法自治的界限，法律必须采取坚决否定的态度，这就是合同无效制度。反之，如果合同仅仅限于双方当事人之间，当事人就可以自由约定和决定。第二节 无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别二、无效制度与可撤销制度的基本区别(二二)引起的原因不同引起的原因不同关于合同无效的原因有：(1)无行为能力人实施的法律行为 (订立的合同)；(2)以虚假意思表示事实的法律行为；(3)违反效力性强制性规定的法律行为；(4)违背公序良俗的法律行为；(5)恶意串通损害第三人的合同。关于合同可撤销的原因有：(1)基于重大误解订立的合同；(2)因合同当事人一方或者第三人欺诈而订立的合同；(3)因合同当事人一方或者第三人胁迫而订立的合同；(4)显失公平的合同。第二节 无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别二、无效制度与可撤销制度的基本区别(三三)法律适用上有所不同法律适用上有所不同如果是具备了无效原因，不仅当事人可以主张，而且法院也可以直接判决无效。但在可撤 销的合同，只有一方当事人能够主张（例如，在错误中只有发生错误的一方可以主张，在欺诈和胁迫中只有受到欺诈或者胁迫的一方可以主张），法院不能主动适用。第二节 无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别二、无效制度与可撤销制度的基本区别(四四)法律效果并不完全相同法律效果并不完全相同我国民法典把法律行为无效与可撤销的法律后果放在一起规定。在大多数情况下，无效与可撤销的合同后果是一样的。但在有的情况下是不同的：在无效与可撤销的合同中，有些能够适用 “缔约过失责任”，但有的不能够适用。例如，在受到欺诈或者胁迫的情况下，受欺诈人或者受到胁迫的人就不能承担过错责任。第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(一一)重大误解与错误的概念辨析重大误解与错误的概念辨析误解与错误是否为同一含义? 有的学者认为，传统民法严格区分错误与误解两个概念。错 误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是指相对人对意思表示内容的了解的错误。但从大陆法系各国民法典的立法来看，却均用 “错误”而不用 “误解”；我国民法通则及合同法用 “误解”而不用 “错误”。这二者的内涵与外延，就成为问题的关键。我们应从立法及学理两个方面去把握。第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(二二)为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的许多国家的法律之所以规定因错误而订立的合同可以撤销，实际上是要在私法自治、个人 责任与对第三人的信赖利益保护之间寻找一个公平的平衡点。第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(三三)什么样的错误是可以撤销的什么样的错误是可以撤销的大陆法系国家虽然对错误方的保护采取不同的政策，但有一点是共同的：并非所有的错误均能引起法律的救济，只有“重大错误”或者“根本性错误”才是可以撤销的理由。我国法上可以撤销的错误有以下几个特征：首先是重大误解才能构成合同可撤销的理由；我国法上的错误不仅仅是指意思上有瑕疵, 同时要求 “造成重大损失”；赔偿以过错为前提。第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(四四)错误发生的阶段错误发生的阶段1、意思形成阶段2、决定使用何种符号表示意思的阶段3、表达阶段4、意思的运送阶段5、意思的理解阶段第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(五五)错误的类型及法律救济错误的类型及法律救济1、动机错误2、内容错误3、表示错误4、传达错误5、受领错误第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(六六)我国法上的错误我国法上的错误依我国学者的解释，意思表示的错误分为：关于当事人本身的错误（这种错误仅于赠与、雇佣、委任等注重当事人其人的法律关系时，才构成意思表示内容的错误）；关于标的物本身的错误；关于当事人资格的错误；关于标的物性质的错误（但对这种错误的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度）；关于法律行为性质的错误；关于价格、数量、履行地、履行期的错误；关于动机上的错误（仅当该动机表示于外而构成意思表示的一部分时，才构成意思表示内容上的错误）。第三节 可撤销合同的原因分析一、重大误解一、重大误解(七七)对于与错误有关的几个问题的思考对于与错误有关的几个问题的思考1、对法律的错误能否影响合同效力2、当事人的重大过失是否影响因错误而发生的撤销3、瑕疵担保责任与错误4、风险与错误5、格式合同条款能否适用因错误而撤销之规则6、计算错误7、同一性错误第三节 可撤销合同的原因分析二、胁迫二、胁迫(一一)胁迫的概念胁迫的概念在大陆法系国家，胁迫一般是指行为人对表意人施加精神上的压力而使之产生恐惧，从而产生意思扭曲的情形。因胁迫而订立的合同，是指以非法加害或者不正当预告危害而使他人产生心理上的恐惧，并基于这种恐惧作出违背自己意志并迎合胁迫人的意思表示的行为。第三节 可撤销合同的原因分析二、胁迫二、胁迫(二二)为什么因胁迫而订立的合同是可以撤销的为什么因胁迫而订立的合同是可以撤销的法律对于因胁迫而订立的合同进行救济的法理基础是在意思自治 （契约自由）与自己责任之间寻求平衡。传统合同法理论认为：在胁迫的情况下，当事人真正的意思自由受到破坏，合同是在违背意思自治原则的前提下产生的，因此，法律是应当进行干预的。也有人对这种理论提出批判，认为：在胁迫的情况下是否存在当事人的意志是值得怀疑的。第三节 可撤销合同的原因分析二、胁迫二、胁迫(三三)胁迫的法律构成胁迫的法律构成1、应当有胁迫的事实2、胁迫具有非法性3、胁迫与合同订立之间有因果关系4、胁迫必须达到足以影响当事人意思自由的程度第三节 可撤销合同的原因分析二、胁迫二、胁迫(四四)经济胁迫问题经济胁迫问题经济胁迫，是指当事人一方滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使相对方接受合同条件的情形。造成经济胁迫的基础性原因主要有二：一是所有权制度赋予权利人的排他性的支配力；二是因垄断而形成的供求关系。随着契约自由原则的衰落以及定式合同的大量出现，经济胁迫问题逐渐引起了人们的重视。第三节 可撤销合同的原因分析三、诈欺三、诈欺(一一)欺诈的概念欺诈的概念欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务的 行为。因欺诈而订立的合同是指欺诈人故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务，致使对方在不真实的基础上作出了错误的判断，并基于错误的判断作出了意思表示的合同。第三节 可撤销合同的原因分析三、诈欺三、诈欺(二二)欺诈的类型欺诈的类型1、积极欺诈2、消极欺诈3、我国民法上对欺诈类型的规定我国 民法典对欺诈的具体类型没有明确的规定，但最高人民法院关于民法通则的司法解释上对这一问题有规定（第68条）：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第三节 可撤销合同的原因分析三、诈欺三、诈欺(三三)欺诈与其他类似概念的区别欺诈与其他类似概念的区别1、欺诈与错误2、欺诈与胁迫的区别3、诈欺与侵权行为第三节 可撤销合同的原因分析三、诈欺三、诈欺(四四)诈欺的法律构成诈欺的法律构成1、必须有诈欺的事实2、诈欺的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度3、诈欺必须成立于订约前4、诈欺必须使对方当事人产生合理的信赖5、主观过错第三节 可撤销合同的原因分析四、显失公平四、显失公平(一一)显失公平的概念显失公平的概念最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见 (试行)对如何认定“乘人之危”和 “显失公平”作出了规定。该意见第70条规定: “一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”第三节 可撤销合同的原因分析四、显失公平四、显失公平(二二)为什么显失公平合同是可以撤销的为什么显失公平合同是可以撤销的不可否认，显失公平制度与古典契约理论明显不合。在意志自由和自愿的基础上达成的协议具有不公正性，是古典契约理论不能理解也是不能接受的。但是，随着社会的发展，古典契约理论所赖以建立的假定基础已经发生了很大的变化，甚至可以说是发生了动摇。法律之所以救济显失公平，当然是因为有某种“原因”引起了这种结果的显失公平我国民法 典就规定了“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”。第三节 可撤销合同的原因分析四、显失公平四、显失公平(三三)各主要国家立法、判例与学理对显失公平之法律救济的态度各主要国家立法、判例与学理对显失公平之法律救济的态度在大陆法系的契约法历史上，拒绝对显失公平的合同进行救济的观念始自罗马法。由于罗 马法坚持严格的形式主义，只要合同的成立符合法定形式，就应具有绝对的效力，其内容是否公正，并不影响其效力。在英美法系，显失公平制度是衡平法的产物。公平是衡平法的精神，当合同违反这一精神 时，应得到特别救济。第三节 可撤销合同的原因分析四、显失公平四、显失公平(四四)显失公平的法律构成显失公平的法律构成1、关于构成的争议2、显失公平的法律构成 (1)双方权利义务显著失衡 (2)导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位 第四节 无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(一一)善良风俗的概念与制度价值善良风俗的概念与制度价值善良风俗与诚实信用原则一样，属于民法中弹性较强的一般条款，其内涵与外延具有较大 的伸缩性，并具有随时代变迁而变化的特点。不应当将我国民法典上的善良风俗这一行为规范同社会道德规范等同，应当特别强调善良风俗的制度价值。第四节 无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(二二)违反善良风俗的类型化考察违反善良风俗的类型化考察1、法国民法上的类型化考察：(1)违反性道德的合同；(2)赌博合同；(3)限制人身自由的合同；(4)违反家庭伦理道德的合同；(5)为获得其他不道德利益的合同；(6)违反人类一般道德的合同。2、德国民法上的类型化考察：(1)束缚性合同；(2)违反职业道德的合同；(3)违反性道德的行为；(4)诱使他人违反合同的行为；(5)暴利行为；(6)对于违反道德目的的无偿资助合同。第四节 无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(三三)是否违反善良风俗的判断规则是否违反善良风俗的判断规则1、判断的对象2、判断的时间3、主观要件的讨论第四节 无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(四四)善良风俗的类型化及判断标准对我国司法实践的启示善良风俗的类型化及判断标准对我国司法实践的启示虽然我国民法典适用了善良风俗这一概念，但是，根据什么规则来判断以及违反善良 风俗的类型化研究却十分薄弱。如何判断一个合同或者一项法律行为是否违反善良风俗，以及判断的对象和标准等问题，在我国也存在巨大问题。第四节 无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效(五五)公共秩序及其适用公共秩序及其适用1、公共秩序的概念所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益。根据其内涵不同，可将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。2、违反公共秩序的类型(1)违反国家公序行为；(2)限制经济自由行为；(3)违反公正竞争行为；(4)违反消费者保护行为；(5)违反劳动者保护行为。3、法律适用第四节 无效合同的原因分析二、合同因违反法律和行政性法规的强制性规定而无效二、合同因违反法律和行政性法规的强制性规定而无效对法律的违反是合同病态中最严重的一种。对法律的违反，是指对强行性法律的违反，对公法或私法中的任意性规范的违反，并不必然导致违法的法律后果。1、“强行性规范”的概念及问题渊源2、判断 “效力性强制性规定”的标准 第四节 无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效三、因虚假意思表示订立的合同无效(一一)概念概念我国民法典第146条规定了虚假意思表示之法律行为及其效果，这是我国民事立法第 一次明确规定 “虚假意思表示”。所谓虚假的法律行为，是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与意思 表示的受领人一致同意 (同谋)而作出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。第四节 无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效三、因虚假意思表示订立的合同无效(二二)构成要件构成要件1、意思表示的双方具有 “通谋性”2、表意人所作出的意思表示必须是需要受领的意思表示3、不存在效果意思4、虚假法律行为常常是为了掩盖另一个当事人真正希望发生法律效果的法律行为第四节 无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效三、因虚假意思表示订立的合同无效(三三)虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别1、与真意保留的区别2、与游戏表示的区别3、与重大误解 (错误)的区别4、与信托行为的区别5、与间接代理的区别6、与欺诈的区别7、与民法典第154条的区别第四节 无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效三、因虚假意思表示订立的合同无效(四四)虚假法律行为虚假法律行为 (合同合同)无效的理由及具体效力无效的理由及具体效力1、虚假法律行为无效的理由虚假法律行为之所以无效，就是因为双方当事人一致同意该意思表示无效。从意思自治的原则看，既然双方当事人没有这样的真实意思，就不能让这种意思表示生效。2、具体效力从我国 民法典第146条的规定看，对于虚假法律行为的规定有两层意思：一是虚假表 示的法律行为无效；二是 “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。第四节 无效合同的原因分析四、无民事行为能力人订立的合同及恶意串通损害他人利益的合同无效四、无民事行为能力人订立的合同及恶意串通损害他人利益的合同无效(一)无民事行为能力人订立的合同无效(二)恶意串通损害他人利益的合同无效第五节 对无效与可撤销原因的合同的法律救济一、关于合同无效之主张权利的归属一、关于合同无效之主张权利的归属在我国，长期以来占统治地位的理论主张：绝对无效的民事行为不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效。但实际上，除了法院以外，只有利害关系人才有动力去主张合同无效。第五节 对无效与可撤销原因的合同的法律救济二、关于可撤销合同的撤销权及行使二、关于可撤销合同的撤销权及行使(一一)可撤销的合同的主张权利之归属可撤销的合同的主张权利之归属对于可撤销的合同的主张权利之归属问题，各国民法几乎均规定只能由法律规定的意在保 护的特定当事人才能提出，其他人或机关无权提出或依职权否定合同效力。(二二)撤销权的行使与期间撤销权的行使与期间(三三)撤销权的性质撤销权的性质撤销权在性质上属于形成权，如果以诉讼的方式进行则为形成之诉。第五节 对无效与可撤销原因的合同的法律救济三、合同的部分无效三、合同的部分无效在合同无效制度中，在具备特定条件时某些具有相对独立性的条款无效或合同在量上的违 法并不必然引起整个合同的无效，这就是所谓的合同部分无效问题。我国民法典也规定了合同部分无效的问题，第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”但必须强调的是：剩余的合同部分必须具有意义，而且剩余部分仍然能够符合合同的目的。除此之外，我国民法典还强行性规定了合同某些条款的 “绝对无效”。第五节 对无效与可撤销原因的合同的法律救济四、合同无效与可撤销的法律后果四、合同无效与可撤销的法律后果被宣告无效或撤销的合同不发生法律效力，只是指不发生合同当事人希望发生的法律后果，即使得当事人在合同中规定的产生、变更或终止民事权利义务的意图不能得以实现，但并不是不发生任何法律后果。(一)合同自始无约束力(二)恢复原状(三)基于缔约过失而生的赔偿责任(四)合同无效或被撤销对第三人利益的影响第六节 效力待定的合同一、效力待定的合同概述一、效力待定的合同概述效力待定的合同是指由于法律规定的某种原因，合同既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定或者某种客观因素的确定。效力待定的合同通常包括：无权代理人以他人名义订立的合同、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同、附停止条件的 合同、债务承担合同。第六节 效力待定的合同二、无权代理人以他人名义订立的合同二、无权代理人以他人名义订立的合同无权代理是指代理人无代理权、超越代理权或者在代理权终止后以被代理人的名义订立的 合同。这种合同因其是以被代理人的名义订立的，而被代理人却未给予授权，因此，代理的法律后果就难以归属于被代理人。故代理的后果要对被代理人生效，就必须得到被代理人的追认。这种合同在被代理人追认前，属于效力待定的合同。第六节 效力待定的合同三、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同三、限制行为能力人订立的与其行为能力不相符合的非纯获利益的合同限制行为能力人因其智力或者精神状况没有达到正常的成年人的水平，故为保护其利益，包括我国法在内的许多国家法律都规定其只能从事那些与其年龄、智力、精神健康状况相适应 的法律行为 (包括订立合同)，或者纯获利益的法律行为，而其他的法律行为需要得到其法定代理人的同意后才能发生效力，在此之前，属于效力待定。第六节 效力待定的合同四、附条件的合同四、附条件的合同附条件的合同是效力待定的合同，因为条件的成就或者不成就，有极大的或然性。只有当 事人约定的条件成就或者不成就时，合同才能生效。在此之前，合同处于效力待定状态。五、债务承担合同五、债务承担合同债务承担合同可以分为两种：一是债权人与第三人订立的债务承担合同；二是债务人与第三人订立的债务承担合同。所谓效力待定的债务承担合同主要是指第二种。我国民法典第551条规定：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,，应当经债权人同意。第六章合同债权的保全合同关系成立后，债务人即负有履行合同债务的义务，其全部财产便成为债务履行的一般担保，民法上称为“责任财产”。为保证债权的实现，对责任财产所采取的手段称为保全，学理上也称为债的对外效力。合同保全的措施一般有二：一是针对债务人消极不行使对第三人的财产权而危害债权人利益的行为，即代位权；二是针对债务人积极处分其财产而危害债权人利益的行为，为撤销权。提要提要第一节 合同债权保全的概念一、合同债权保全的概念及意义一、合同债权保全的概念及意义合同关系成立后，债权人即负有履行合同债务的义务，其全部财产便成为债务履行的一般 担保，民法上称为“责任财产”。为保证债权的实现，对责任财产所采取的手段称为保全。学 理上也称为债的对外效力。债的保全制度产生的原因大致有二：首先，债的保全是对债权的积极保护。其次，弥补债法固有救济方式的不足。第一节 合同债权保全的概念二、合同保全在我国二、合同保全在我国 民法典中的地位民法典中的地位严格地说，债权保全应该是传统民法中债法总则中的内容。但是，因为我国民法典没 有债法总则，故这一部分内容只有在合同编中规定。因此，我们不能就此认为，该部分内容仅 仅适用于合同债权的保全，实际上在我国民法典体系下，所有的债权保全都适用合同编的保全 规则。第二节 债权人的代位权一、代位权的概念与种类一、代位权的概念与种类(一一)代位权的概念代位权的概念债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对于第三人的财产权 利而危及债权时，得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。第二节 债权人的代位权一、代位权的概念与种类一、代位权的概念与种类(二二)代位权的种类代位权的种类1、请求行为的代位与保存行为的代位这是根据债权人代位行使的权利的内容不同而作的分类。2、种类物的代位与特定物的代位这是以代位权行使的目的以及权利的标的为标准对请求行为的代位进行的再分类。(三三)代位权的性质代位权的性质代位权究竟是程序法上的权利,还是实体法上的权利，有的学者之间有争议。 第二节 债权人的代位权二、代位权的制度价值质疑二、代位权的制度价值质疑代位权存废之争代位权存废之争这一制度是否必要，是否能够以其他制度，比如强制执行制度来替代之？针对这一问题，形成观点明显对立的两派：(一)否定派否定派认为，代位权制度在强制执行法完善的今天，实无存在的必要。(二)肯定派肯定派认为，传统债法上的代位权仍有存在价值与积极功能。第二节 债权人的代位权三、债权人行使代位权的法律要件三、债权人行使代位权的法律要件(一一)请求行为的代位权的构成要件请求行为的代位权的构成要件(1)债权人必须有保全其债权的必要。(2)债务人须陷入迟延。(3)须债务人怠于行使权利怠于行使，是指应行使并能行使而不行使的状态，其有无故意 过失或其他原因，在所不问。第二节 债权人的代位权三、债权人行使代位权的法律要件三、债权人行使代位权的法律要件(二二)保存行为代位权的构成要件保存行为代位权的构成要件(1)权利有代位保存的必要。(2)这种行为必须发生在债权人的债权到期前。(3)这种保存行为的目的是为将来债权实现作准备，而不是债权实现本身。第二节 债权人的代位权四、代位权的行使四、代位权的行使(一一)代位权行使的主体代位权行使的主体一切债权，除不能代位保全的外，其所有的债权人均有代位权。各债权人可以独立行使债 务人的权利，也可以共同行使。(二二)债权人代位权的客体债权人代位权的客体债权人代位权的客体为债务人现有的财产权及其从权利，不仅仅是指债权，一切权利，除了专属债务人本身的权利、不得让与的权利、不得扣押的财 产或者财产权利，债权人均得行使。第二节 债权人的代位权四、代位权的行使四、代位权的行使(三三)代位权的行使方法代位权的行使方法在我国民法典上，两种类型的代位权的行使方法实际上是不同的：请求行为代位是通过债 权人向人民法院请求；而保存代位则是根据保存的需要而存取不同的方式。(四四)代位权行使的效力代位权行使的效力1、对于债权人的效力2、对于债务人的效力3、对于第三人的效力第二节 债权人的代位权四、代位权的行使四、代位权的行使(五五)代位权行使的界限代位权行使的界限代位权的行使，以保全债权人的债权的必要范围为限度。在必要范围内，得同时或者顺次 行使债务人的数个债权。如行使代位权的结果足以保全其债权时，即不得再代位行使债务人的 其他权利。第三节 债权人的撤销权一、撤销权的概念一、撤销权的概念债权人的撤销权，又称 “废罢诉权”，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。撤销权与代位权同为保护债务人财产的担保力所设的制度。所不同的是，代位权是对债务人消极地不行使权利而使财产减少以害及债权人的行为的救济，而撤销权是对于因债务人的积极行为使财产减少而害及债权的行为所作的救济。第三节 债权人的撤销权二、债权人撤销权的构成要件二、债权人撤销权的构成要件（一）客观要件（一）客观要件债务人在客观上要有危害债权的行为，具体言之：须有债务人的行为；债务人的行为须以财产为标的；债务人的行为须危害债权；债务人的行为必须是在债权成立后所为；债务人的行为的危害性于撤销权行使时，尚需存在。（二）主观要件（二）主观要件依通说及大多数国家的立法，撤销权是否必须以主观过错为必要，因无偿行为及有偿行为而有区别。第三节 债权人的撤销权三、撤销权的行使三、撤销权的行使（一）权利主体（一）权利主体债权人中的任何人均得行使撤销权，可单独行使，也可以共同行使。（二）行使的方式（二）行使的方式由债权人以自己的名义并以诉讼的方式为之。第三节 债权人的撤销权三、撤销权的行使三、撤销权的行使（三）撤销之诉的被告（三）撤销之诉的被告通说认为,当债务人的行为为单方行为 时,以债务人为被告;当债务人的行为为双方行为时,以债务人及相对人为被告;兼有财产返 还请求权时,应以债务人、相对人及受益人为被告。（四）撤销权行使的期间（四）撤销权行使的期间 根据我国民法典第541条的规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第三节 债权人的撤销权四、撤销权行使的效力四、撤销权行使的效力（一）对于债务人的效力（一）对于债务人的效力被撤销的债务人的行为自始归于无效。（二）对于受益人的效力（二）对于受益人的效力 第三人因该行为取得的财产，应返还给债务人。不能返还的，应折价赔偿，已经向债务人 支付了对价的，可同时请求债务人返还对价。第三节 债权人的撤销权四、撤销权行使的效力四、撤销权行使的效力（三）对于行使撤销权的债权人的效力（三）对于行使撤销权的债权人的效力按照我国 民法典，行使撤销权的债权人就收取的财产并无优先受偿权，应作为全体债 权人的一般担保。其因行使撤销权而支出的费用，由债务人负担。对于其他债权人，得主张无因管理。第七章定式合同 (格式条款) 及其规制所谓定式合同，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。定式合同的出现与大量适用引起了合同法上的许多问题：定式合同存在的合理性是什么？它与契约自由及契约正义是否冲突？ 为什么各国对其进行规制？规制的体系如何？我国民法典应现实的需要，对定式合同的规制进行了详细的规定。提要提要第一节 定式合同概说一、定式合同的概念一、定式合同的概念所谓定式合同是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对 人对其内容作任何变更的合同。根据我国民法典第496条的规定,定式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。定式合同又称为格式合同、格式 条款、标准合同、附合合同、一般交易条件或约款。第一节 定式合同概说二、定式合同的特征二、定式合同的特征定式合同具有以下四个明显的特征：1、合同的要约具有广泛性、持久性和细节性2、合同条款的不可协商性3、合同双方经济地位或法律地位上的不平等性4、定式合同一般出自一方当事人第一节 定式合同概说三、定式合同的适用对象三、定式合同的适用对象法律或者司法对定式合同的规制是否仅仅限于生产者、经营者与消费者之间而对于企业之 间的定式合同问题不予关注？对此问题，不同国家的立法机构采取不同的态度。从我国民法典第496条的规定看，我国法上的定式合同并不仅仅是指消费合同。这是 因为，我国民法典作为民法一般法，并没有区分民事合同与商事合同。所以，应当认为，规制的对象既包括商业定式合同，也包括消费定式合同。第二节 定式合同产生与存在的基础一、定式合同的经济基础一、定式合同的经济基础定式合同的出现可能有各种各样的客观原因，但最主要的是定式合同的要约人在经济地位 上的优势地位，而这种优势地位又来源于定式合同的使用者在法律或事实上的垄断。所谓事实上的垄断,是指当事人经济上的强大优势，使其在该行业或该领域中，形成了事实上的垄断经营权。所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有的独占经营权。第二节 定式合同产生与存在的基础二、定式合同的理论基础二、定式合同的理论基础定式合同的概念虽已出现百年之久，但在理论上，对其效力的依据的争论却从来没有休止。定式合同的最大理论难题是如何为其拘束力寻找根据。对此，有各种各样的说明理论：1、契约自由理论2、交易成本节约论3、企业内部组织论第二节 定式合同产生与存在的基础三、定式合同的法律基础三、定式合同的法律基础除理论基础和经济基础之外，法人制度的产生以及合同法规范的任意性特征是定式合同产生和生存的重要因素。(一)法人制度对定式合同的影响(二)合同法规范的任意性对定式合同的影响第二节 定式合同产生与存在的基础四、追索成本对定式合同的影响四、追索成本对定式合同的影响如果进一步探索消费者为何要接受不公平的格式合同条款，除了缔约能力不平等、经济实 力不均衡之原因外，缔约成本及追索成本也是迫使其接受格式合同的一个重要原因，但这个原因却往往被人们所忽视。在现实生活中，许多消费者放弃自己的诉讼权利或追索权利的原因也正在于此，因为追索的成本或重新缔约的成本太高，以至于不得不接受不公平条款。第三节 对定式合同规制的法理基础一、定式合同对契约自由的背离一、定式合同对契约自由的背离在传统理论中，建议和反建议构成了订立合同的协商过程，而协商则是意思表示达成一致的基础。但是，定式合同的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。这主要是因为：(一)契约双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人 “自愿”的虚假性(二)定式合同的出现剥夺了当事人一方进行协商的权利第三节 对定式合同规制的法理基础二、定式合同与契约正义的冲突二、定式合同与契约正义的冲突从古典契约理论看，契约自由和契约正义有内在的统一性，而这种内在的统一性是通过主体地位的平等性和互换性而体现出来的。而定式合同的出现破坏了这种内在的统一性。第三节 对定式合同规制的法理基础三、不公平条款的表现形式三、不公平条款的表现形式在定式合同中，不公平条款常常通过以下形式表现出来：(一)直接限制责任的条款(二)赋予供应商以任意解除合同的权利的条款(三)限制对方权利的条款(四)就与契约无关的事项限制一方权利的条款(五)放弃权利条款(六)限制消费者寻求法律救济手段的条款(七)其他违背诚实信用原则的不公平条款。第四节 对定式合同的规制一、立法规制一、立法规制(一一)民事一般法的规制民事一般法的规制在对定式合同的不公平条款的立法规制中，民事一般法的规制是基本的规制。(二二)特别法上的规制特别法上的规制为了更有效地规制格式合同，许多国家纷纷制定针对格式合同的特别法。第四节 对定式合同的规制二、对定式合同的司法规制二、对定式合同的司法规制对定式合同的司法规制，主要是通过两种方式体现出来：1、直接适用强行法规定，将违反强行法规范的定式合同条款裁判为无效。2、通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来规制定式合同中的不公平条款。第四节 对定式合同的规制三、对定式合同的预防性规制三、对定式合同的预防性规制在许多国家，对定式合同的预防性规制，主要是通过三种方式来进行的：(一一)刑事责任刑事责任刑事制裁倾向于只在某人有意识地利用合同他方的困难而获得了非常不合理的回报时适用。(二二)集团诉讼集团诉讼所谓集团诉讼,是指法律赋予某些协会或者行业公会以诉权，对某些不正当地适用格式合同获取非常利益的公司进行诉讼。(三三)行政控制行政控制对于格式合同的行政控制，许多国家的做法并不一致。第四节 对定式合同的规制四、我国对定式合同的规制体系四、我国对定式合同的规制体系(一一)立法规制体系立法规制体系我国有以 民法典为通挈的一般法与特别法的民商事法律体系，在特别法和一般法中均 能找到对定式合同规制的条款。1、合理、适当的提示原则2、条款内容合理的原则3、根本违约原则4、不利解释原则 第四节 对定式合同的规制四、我国对定式合同的规制体系四、我国对定式合同的规制体系(二二)行政规制体系行政规制体系在许多国家，对合同的行政约束，特别是对不公平合同条款的行政规制是普遍存在的。在我国，类似于英国 “公平交易局”的机构在我国工商行政管理部门也有同样名称的机关，我国也有消费者保护协会（但我国的消费者保护协会从严格意义上说不是行政机构）。第四节 对定式合同的规制四、我国对定式合同的规制体系四、我国对定式合同的规制体系(三三)司法规制司法规制司法规制是格式合同规制中的重要方式和途径，我国民法典规定的 “诚实信用原则” 、“公平原则”等为法院利用弹性条款对格式合同进行规制留有足够的余地。 民事诉讼法第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”(四四)集团诉讼集团诉讼我国民事诉讼法和消费者权益保护法专门规定了消费者保护组织的集团诉讼。第八章合同解释规则合同是当事人为自己制定的法律，当事人的权利、义务应以之为尺度来确定。但是，当事人由于主观原因，可能难以预见到全部的情况和风险并作自愿的分配，语言的模糊性也使得当事人对合同条款的理解发生分歧，这就需要对合同进行解释。因此，法官应当如何解释合同，依据什么原则解释合同，解释的性质如何等问题，不仅是理论问题，更是实践问题。提要提要第一节 契约解释概述一、我国民法上的合同解释的依据一、我国民法上的合同解释的依据在我国民法典上合同解释的依据有三：(1)民法典总则编第4条至第9条的基本原则。(2)民法典总则编第142条第1款规定的 “有相对人的意思表示”的规则。(3)民法典合同编第466条关于合同解释的规则。第一节 契约解释概述二、契约解释的客观必要性二、契约解释的客观必要性由于各种各样的原因，在当事人订立的合同中，往往存在许多歧义以及星罗棋布的空白。这就需要对合同进行解释。使合同出现歧义和空白的原因有许多，但主要的有以下三种:(一)作为权利义务载体的语言文字的局限性(二)主体意识的局限性(三)交易成本的影响 第一节 契约解释概述三、契约解释的性质三、契约解释的性质一方面，契约是双方当事人之间的法律，当事人在履行契约的过程中，不可能不对契约进行解释；当合同需要公证或签证时，有关机关也要对之进行解释。另一方面，于当事人发生纠纷时，司法机关也要对有分歧的条款内容进行解释。从广义上说，这些均可称为契约的解释。 但从各国学理和司法上看，契约解释应是指司法机关的解释。第一节 契约解释概述四、合同解释的目的和对象四、合同解释的目的和对象具体说来，合同解释应有以下目的：第一，合同解释首要的目的在于使某些内容暧昧或不明确的意思表示得到合理的确定，使 之明确化、准确化，以符合民法对意思表示的内容的典型要求。 第二，合同解释的基本目的又在于使内容不完整的具体表示的内容得到补充。第三，合同解释的目的还在于使内容不统一或有矛盾的表意行为得以统一。合同解释的对象仅限于争议条款。非争议条款可作为解释的参照，而不是解释的对象本身。第一节 契约解释概述五、合同解释与法律解释的区别五、合同解释与法律解释的区别法律解释与合同解释的区别主要如下：1、解释的对象不同2、解释的手段不同3、解释的目的不同4、解释本身的效力不同5、关系人的地位不同第二节 解释的基本原则概述主观主义与客观主义的历史与现在一、主观解释规则一、主观解释规则所谓主观解释，是指通过对合同所使用的文字的含义进行解释，以探求合同所表达的当事 人的真实意思。主观解释原则认为：内在的主观意思具有绝对重要的地位。二、客观解释规则二、客观解释规则(一一)客观解释规则产生的必然性：主观解释规则的局限性客观解释规则产生的必然性：主观解释规则的局限性(二二)客观解释的具体方法客观解释的具体方法合理第三人规则；列举事项对非列举事项的排除规则；特别条款优于一般条款的规则；协商条款优于定式合同条款第二节 解释的基本原则概述主观主义与客观主义的历史与现在三、合同解释原则的现在三、合同解释原则的现在主观与客观的统一主观与客观的统一合同解释的主观主义与客观主义之间的紧张关系一直贯穿于历史长河之中。这种现象并不奇怪，这种紧张关系实际上是反映了合同解释的内在与外在的视点。四、我国民法典上的解释原则四、我国民法典上的解释原则根据我国民法典第466条及第142条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第三节 客观主义兼主观主义原则下的解释规则一、整体解释规则一、整体解释规则所谓整体解释规则，是指对合同的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所 具有的真正意思。二、目的解释规则二、目的解释规则所谓目的解释，是指如果合同条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适 合于合同目的的解释。第三节 客观主义兼主观主义原则下的解释规则三、公平解释规则三、公平解释规则公平是民法中最具弹性的条款，将公平作为解释合同的尺度，其伸缩性较大。公平原则下的对合同的具体解释规则为：(一)有利于债务人的解释规则(二)不利于合同起草方的解释第三节 客观主义兼主观主义原则下的解释规则四、交易习惯与交易前例解释四、交易习惯与交易前例解释交易习惯，是实践生活的规则，它是指某种存在于交易中的行为习惯或者语言习俗。当事人交易的前例与商业习惯不同，它是当事人之间的惯例，可以说它只对双方当事人有约束作用。它在解释合同方面所起的作用有二：一是在解释合同时，前例起补充作用。二是如果当事人对现行的合同条款发生分歧，应参照前例解释合同，即过去如何理解的，现在仍应如何理解。第三节 客观主义兼主观主义原则下的解释规则五、诚信解释规则五、诚信解释规则诚实信用原则是大陆法系各国民法典均承认的关于契约法的一般原则，成为衡量合同当事 人权利义务的基本原则，合同解释也应遵循这一原则。第四节 补充性解释一、概述一、概述在实践中,合同内容出现疏漏的现象时常发生，所以需要对当事人没有规定的疏漏进行补充性解释。所谓合同内容的补充是指法官在解释合同后认定合同有疏漏而进行的填补。而所谓合同内 容的疏漏，是指合同没有就当事人争议的事项作出明确详细的规定，因而依现有的合同的条款 无法确定双方争议的权利义务的情形。补充性解释的方式有以下两种：一是补充性的法律规定，即法律规定的在当事人没有约定的情况下的补充性规定。二是法官用自己制定的规则加以补充。第四节 补充性解释二、依补充性法律规定的补充解释二、依补充性法律规定的补充解释用于解决合同争议的法律规则分为两类：强制性法律规则和补缺性的法律规则。前一种法 律规则调整的合同争议是合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议，而后一种争议是合同 当事人自行协商解决的争议。这种补缺性的法律规定，从立法技术上看，主要有两种：一种是用 “有疑问时，应如何.”的公式。另一种是法律首先提出一条作为强制性规则的解决办法，然后规定“当事人另有约定的不在此限”。第四节 补充性解释三、法官用自己制定的规则加以解释三、法官用自己制定的规则加以解释所谓法官重构的当事人的假定的意图，是指当合同存在缺漏时，如果法院发现，合同双方 对于争议的问题都不曾有过期望或双方当事人订立合同时想法各不相同，法院便力求依推定的 当事人双方在订立合同时本应有的期望对合同进行补缺。第九章合同权利与义务的移转债权转让按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，它既不对第三人产生义务，也不使第三人享有权利。但是，既然合同权利是一种具有财产性的权利，如不允许其转让，对权利人及社会的效用就会大大降低，不利于财产的流转。因此，绝大多数国家的法律都允许合同权利转移。而在合同义务，若债权人同意第三人承担，对债权人也无任何影响。但是，合同权利转移、合同义务转移与合同权利、义务概括转移的条件不同，法律效果也不同。提要提要第一节 合同权利与义务移转概述一、契约权利与义务的可移转性一、契约权利与义务的可移转性无论是契约权利的让与，还是契约义务的承担，只要是当事人自愿的行为，法律自无不许的理由。从我国民事立法的发展历史看，在计划经济时代虽然也有所谓合同制度，但那种合同仅仅是执行国家计划的工具，双方当事人根本无任何协商的自由。在此情况下，合同的权利和义务当然是不能根据契约自由的原则而移转。但是，这种格局自1986年民法通则颁布后发生了巨大的变化, 无论是民法通则还是民法典均以专门的章节规定了合同权利和义务的移转。第一节 合同权利与义务移转概述二、合同权利义务移转的根据及其无因性二、合同权利义务移转的根据及其无因性(一一)合同权利义务移转的根据合同权利义务移转的根据合同权利让与或债务移转的根据大致有二：一为法律行为，二为法律规定。1.法律行为2.法律规定根据各国法的规定，引起债权债务移转的情形大致有：继承；合同地位上的概括承受；连带债务人之间的求偿权；保证人的求偿权；保险。第一节 合同权利与义务移转概述二、合同权利义务移转的根据及其无因性二、合同权利义务移转的根据及其无因性(二二)合同权利及义务移转的无因性合同权利及义务移转的无因性虽然说债权债务的移转均有其原因，但合同权利义务的移转却具有无因性。所谓无因性，并不是指合同权利义务的移转没有原因，而是说，合同权利义务一经移转即与其移转的原因相 分离，不受原因的影响。 第一节 合同权利与义务移转概述二、合同权利义务移转的根据及其无因性二、合同权利义务移转的根据及其无因性(三三)债权转让为处分行为债权转让为处分行为债权人转让债权实际上是对权利的处分，与所有权转移在性质上是一样的。尽管物权与债 权是有区别的，但它们的区别主要是在第一客体上，在权利转让方面，没有区别。 第二节 合同债权的让与一、债权让与的限制一、债权让与的限制根据我国民法典第545条规定，下列债权不得让与： (一)当事人约定不得让与的债权 (二)法律规定不得让与的债权 (三)其性质决定不得让与的债权第二节 合同债权的让与二、债权让与的效力二、债权让与的效力根据债权让与对当事人约束的范围，可分为对内效力和对外效力。(一一)对内效力对内效力所谓合同权利转让的内部效力，是指合同让与在转让方与受让人之间的法律效力。根据我 国及大多数国家民法典的规定，这种效力主要表现在：1、合同主权利和从权利的移转2、让与人的义务第二节 合同债权的让与二、债权让与的效力二、债权让与的效力(二二)对外效力对外效力对外效力主要是指对于债务人及第三人的效力。其主要表现在：1、对于债务人的效力债务人的抗辩权、债务人的抵销权、向新债权人履行义务2、对于第三人的效力 (债权重复让与的优先权问题)第二节 合同债权的让与三、债权让与的通知及其效力三、债权让与的通知及其效力(一一)债权让与的通知概述债权让与的通知概述债权让与是债权人与受让人之间的契约，当债务人不知其事实时，可能会继续向原债权人履行，就有可能对受让人造成不测的损害。同时，从实际上说，债务人在不知债权让与的事实 时，即使向原债权人履行，也为无过错。所以，各国均规定了对债务人的通知。第二节 合同债权的让与三、债权让与的通知及其效力三、债权让与的通知及其效力(二二)通知的效力通知的效力关于债权让与通知的效力，我国民法典第546条第1款规定，债权人转让债权，未通 知债务人的，该转让对债务人不发生效力。这即是说，债务人一旦接到债权让与的通知，应认受让人为债权人，不得再向原债权人为清偿或其他法律行为。也只有在通知后，受让人始得对 债务人主张权利。在让与通知前，债务人对原债权人的清偿以及抵销、债权人对债务人的免除 债务的行为均为有效。第二节 合同债权的让与三、债权让与的通知及其效力三、债权让与的通知及其效力(三三)表见让与的效力表见让与的效力让与人已将债权让与之事通知债务人的，即使没有实际让与或让与无效，债务人仍得以在 此期间发生的得对抗受让人的事由对抗让与人。(四四)让与通知的撤回让与通知的撤回为保护受让人的利益，许多国家法律均规定，非经受让人的同意，让与通知不得撤回。当然，如果受让人不同意，而通知确有撤回的事由时，让与人可以诉讼的方式为之。第二节 合同债权的让与四、债权的部分让与问题四、债权的部分让与问题在现实生活中，债权的让与也有部分让与的问题。依据英美普通法规则，对部分合同权利的让与是无效的，因为部分转让会使债权人的人数增加，从而增加诉讼的机会和加重债务人的负担。在大陆法系，合同权利的部分让与是被允许的。我国民法典第545条就规定了合同权利的部分让与：债权人可以将债权的全部或者部 分转让给第三人。第二节 合同债权的让与五、债权让与是否经债务人同意的问题五、债权让与是否经债务人同意的问题合同权利的转让不仅涉及债权人 (让与人)及受让人的利益，而且也涉及债务人的利益，故权利的让与是否要经债务人同意呢？对此，各国立法从保护不同利益人及社会政策的考虑出发，规定了不同的立法体例。大致有：(一)自由让与主义(二)通知生效主义(三)债务人同意主义第三节 债务承担一、债务承担的含义一、债务承担的含义广义的债务承担，是指不改变债的统一性而由第三人承受或加入债务关系，包括并存的债 务承担和免责的债务承担。前者是指原债务人所负担的债务全部或者确定的部分移转于第三人，由第三人完全或者部分地代替原债务人的地位，而原债务人完全或者部分地脱离债务关系。通常所讲的债务承担即是指这一种，也称单纯的债务承担，通常将之称为狭义的债务承担。第三节 债务承担二、免责的债务承担二、免责的债务承担(一一)免责的债务承担的方式免责的债务承担的方式1、债权人与承担人之间的合同2、债务人与第三人订立的承担契约(二二)免责的债务承担的效力免责的债务承担的效力1、债务人脱离原债权债务关系而由承担人直接向债权人履行义务。2、债务人可对抗债权人的事由，承担人均得援用。3、从义务的移转。4、因债务承担为无因行为，承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。第三节 债务承担三、并存的债务承担三、并存的债务承担(一一)并存的债务承担概述并存的债务承担概述并存的债务承担，是指以他人的有效成立的债务的存在为前提，第三人以担保为目的，对 同一债权人负担与该债务同一内容的债务的契约。在并存的债务承担，原债务人并不脱离债的关系，而是由第三人加入债的关系，与债务人共同向同一债权人承担债务。债务承担的方式有二：一是承担人与债权人订立契约，使承担人负担义务。二是由承担人与债务人订立契约而使承担人负担义务。第三节 债务承担三、并存的债务承担三、并存的债务承担(二二)并存的债务承担的效力并存的债务承担的效力1、并存的债务承担人对债权人所负的债务，除另有约定外，应与债务人的债务内容相同。2、原债务人与承担人对债权人承担连带责任。3、债务人对承担人的履行负担保责任。第四节 合同权利义务的概括承受一、概述一、概述债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全替代出让人的法律地位，成为债的关系的当事人，出让人的全部权利义务关系移转于受让人。引起债权债务概括承受的原因有以下几种：(一)约定承受(二)企业的合并第四节 合同权利义务的概括承受二、合同权利义务概括承受的法律效力二、合同权利义务概括承受的法律效力(一一)一般效力一般效力概括承受是权利义务的一并移转，故对于让与人、受让人及原合同的另一方当事人适用关 于合同权利让与、合同义务承受的一般规定。(二二)特殊效力特殊效力合同权利义务的概括承受,远较单纯的合同权利或义务的移转复杂，故有其特殊效力。其中有两种特殊效力问题：1、雇佣合同权利义务是否移转2、其他违约责任的移转第十章合同的履行合同一旦有效成立，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。但是，如果一方或者双 方具有法律规定的事由的话，是可以拒绝履行自己的义务的。这就是同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、情势变更的问题。虽然合同一般说仅仅涉及双方当事人，但在履行中有可能涉及第三人利益。因此，在合同履行中，应特别注意第三人的利益保护问题，区别由第三人履行的合同和向第三人履行的合同。提要提要第一节 关于合同履行的一般概述合同的履行是指债务人按照合同约定全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权 得以完成实现。合同的履行是缔约的真正目的和合同法的全部意义，合同法对合同效力的确认和保护、对违约的救济等均是以保证或促进合同的履行为核心的。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则一、合同履行中的基本原则一、合同履行中的基本原则合同履行中的基本原则，即民法典第509条规定的三个基本原则：(一)全面履行原则(二)诚实信用原则(三)绿色原则第二节 合同履行中的基本原则和具体规则二、提前履行与部分履行的限制规则二、提前履行与部分履行的限制规则(一一)提前履行的限制提前履行的限制债务人提前履行债务，并非在任何情况下都会给债权人带来利益。因此，我国民法典 第530条专门规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。(二二)部分履行的限制部分履行的限制合同的履行应当采取 “全部”和 “全面”履行的原则，禁止部分履行，除非债权人同意或者部分履行不损害对方利益。即使如此，因此增加的费用也由债务人承担。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则三、不完全合同的履行补正规则三、不完全合同的履行补正规则(一一)概述概述这里所谓的不完全合同主要是指：合同虽然成立并生效，但按照合同的约定却没有办法履 行，因此，必须经过补正后才能履行的合同。这种 “不完全的合同”可以分为两种：(1)极少 数合同条款不完整,例如,买卖合同中没有约定交货地点或者时间。(2)除了合同成立的三个 要素当事人、名称和数量之外，什么都没有约定。按照我国的民法典和司法判例规则，这种合同不仅可以成立而且可以生效，但是没有办法履行。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则三、不完全合同的履行补正规则三、不完全合同的履行补正规则(二二)质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的补正规质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的补正规则则我国 民法典第510514条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则四、选择之债的履行规则四、选择之债的履行规则(一一)一般原则一般原则债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，如果当事人没有明确的定或者法律没有明 确规定或者没有交易习惯的，债务人享有选择权。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍 未选择的，选择权转移至对方。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则四、选择之债的履行规则四、选择之债的履行规则(二二)选择的方式及效力选择的方式及效力1.选择的方式当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，债务标的确定。确定的债务标的 不得变更，但是经对方同意的除外。2.选择的限制我国民法典第516条第2款规定，可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的 当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则五、按份之债的履行规则五、按份之债的履行规则(一一)按份之债的概念按份之债的概念我国民法典第517条第1款规定债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债 权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。(二二)按份之债的履行按份之债的履行在按份之债，因为标的可分，就债务来说，各个债务人按照各自的份额负担债务；就债权 来说，各债权人按照各自的份额享有债权。(三三)份额确定规则份额确定规则按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的,视为份额相同。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则六、连带之债的履行规则(一一)连带之债的概念连带之债的概念我国民法典第518条规定债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人 履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部 债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则六、连带之债的履行规则(二二)连带之债的份额确定规则连带之债的份额确定规则连带之债对外是连带义务，但最终必须要在连带人之间确定出份额，否则，义务或者权利难以落实到个人。这种份额当事人可以约定，法律也有规定。如果既没有约定，也没有法定的时候，根据我国民法典第579条第1款的规定，其确定规则是：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则六、连带之债的履行规则(三三)连带债务人的追偿权连带债务人的追偿权民法典第519条第2款规定，实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。该款规定有三个含义：1、确定了债务人相互之间的追偿权2、求偿的基础的债权转移3、债务人对债权人的抗辩对超额履行的连带债务人可以行使 第二节 合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则六、连带之债的履行规则(四四)部分连带债务人因提存、抵消、免除、混同而对全体债务人免责的规则部分连带债务人因提存、抵消、免除、混同而对全体债务人免责的规则1、因提存或者抵消而获得全体免责的2、因免除而获得全体免责的3、因混同而获得全体免责的 第二节 合同履行中的基本原则和具体规则六、连带之债的履行规则六、连带之债的履行规则(五五)连带债权的行使规则连带债权的行使规则1、受领超过自己份额的债权人的返还义务实际受领超过自己份额的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。当然，在连带债权，对于债务人来说，是连带的，但在各个债权人之间是有份额的。这个份额可以是法定或者当事人约定。如果既无法定，也没有约定的，或者连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。2、免除债务人债务的债权额计算部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人的份额后，不影响其他连带债权人的债权。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则七、合同当事人及相关人员的变化对合同履行的影响七、合同当事人及相关人员的变化对合同履行的影响(一一)债权人事项变动的通知义务债权人事项变动的通知义务民法典第529条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债 务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。(二二)当事人不得因名称等变化不履行合同义务当事人不得因名称等变化不履行合同义务民法典在第532条规定：合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则八、涉他合同的履行规则八、涉他合同的履行规则(一一)涉他合同概述涉他合同概述涉他合同包括三种：一是利他合同，二是由第三人向债权人履行的合同，三是债务人的履行所涉及的利害关系人。(二二)由第三人向债权人履行的合同的规则由第三人向债权人履行的合同的规则我国民法典第523条规定了这种情形： “当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。第二节 合同履行中的基本原则和具体规则八、涉他合同的履行规则八、涉他合同的履行规则(三三)与债务人的履行有利益关系的第三人与债务人的履行有利益关系的第三人民法典第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”第三节 利他合同一、利他合同概述一、利他合同概述(一一)利他合同的概念利他合同的概念所谓利他合同，就是指合同当事人约定，由债务人向债权人之外的第三人履行给付义务的 合同。它又被称为 “为第三人利益的合同”、“向第三人给付的合同”等。(二二)利他合同的性质利他合同的性质利他合同是合同相对性的一个简单的例外，仍然是遵循 “契约自由”原则的产物仅仅是合同双方约定本来应向债权人的给付向第三人给付而已。第三节 利他合同一、利他合同概述一、利他合同概述(三三)利他合同的分类利他合同的分类利他合同依据第三人与债务人之间的关系第三人对债务人有无独立的给付请求权，区分为纯正的利他合同及非纯正的利他合同。(四四)利他合同与相关概念的区别利他合同与相关概念的区别1、与代理的区别2、与债权转让或者债务承担合同的区别第三节 利他合同二、利他合同的法律依据二、利他合同的法律依据 (规范基础规范基础)在我国民法典上，利他合同的规范基础就是民法典第522条。该条有两款规定，第1款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”这显然是非纯正的利他合同的规定。 第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”这显然是赋予第三人以独立请求权的利他合同。第三节 利他合同三、利他合同中各方之间的法律关系三、利他合同中各方之间的法律关系(一)合同当事人之间的关系(二)债权人与第三人之间的关系(三)债务人与第三人的关系第三节 利他合同四、债权人的特殊地位四、债权人的特殊地位按照我国民法典第522条第1款的规定，在非纯正的利他合同中，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。即第三人不能向债务人请求履行，债权方当然可以请求债务人向第三人继续履行或者承担其他违约责任。 在第522条第2款规定的纯正的利他合同中，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人当然可以直接请求债务人继续履行或者承担其他违约责任。第三节 利他合同五、利他合同中第三人的地位五、利他合同中第三人的地位(一)在非纯正的利他合同中第三人的地位(二)纯正的利他合同中的第三人第四节 合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权(一一)概念概念同时履行抗辩权，也称为履行契约的抗辩权，是指双务契约当事人一方于他方当事人未为 对待给付前得拒绝自己给付的权利。(二二)同时履行抗辩权在我国法上的规范基础同时履行抗辩权在我国法上的规范基础同时履行抗辩权在我国法上的规范基础主要是民法典，而民法典的规范基础主要 有两个：1、民法典第525条明确规定的抗辩权；2、民法典第157条规定的合同无效或者可撤销后的返还请求权。第四节 合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权(三三)同时履行抗辩权产生的理论基础及制度价值同时履行抗辩权产生的理论基础及制度价值同时履行抗辩权产生的理论基础乃双务契约对价的交换性、原因的相互依赖性以及与此相关的本质上的牵连性。同时履行抗辩权制度的设立基于对具有相互依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护。第四节 合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权(四四)同时履行抗辩权的适用条件同时履行抗辩权的适用条件1、必须是双务合同2、双方当事人的义务系基于同一双务合同而生3、抗辩者须无先为给付的义务4、相对人未履行自己的对待给付义务或未为履行的提出5、对方的对待给付在客观上尚为可能第四节 合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权(五五)行使同时履行抗辩权的法律效力行使同时履行抗辩权的法律效力同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的 效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。 同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履 行抗辩权时，只需有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。第四节 合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权二、先履行抗辩权(一一)先履行抗辩权的概念先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指合同双方当事人互负债务，先履行的一方没有履行或者履行债务不符合 约定的，后履行一方可拒绝其相应履行请求的权利。 我国民法典第526条规定： “当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”第四节 合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权二、先履行抗辩权(二二)先履行抗辩权的构成要件先履行抗辩权的构成要件1、当事人互负债务2、双方当事人的债务履行有先后顺序3、先履行一方未履行或者履行债务不符合合同约定第四节 合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权二、先履行抗辩权(三三)先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的效力先履行一方未履行或者履行债务不符合合同约定时，后履行者可以拒绝自己相应的履行。如果先履行方在后履行者抗辩后履行了自己的责任，或者对不完全履行进行了补救，后履行一方可以履行自己的义务。第四节 合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权三、不安抗辩权(一一)不安抗辩权的概念不安抗辩权的概念所谓不安抗辩权，是指当事人一方依照契约约定应向他方先为给付，但如在订立合同后他 方的财产明显减少或资力明显减弱，有难为给付之虞时，得请求该他方提供担保或为对待给付。在他方未履行对待给付或提供担保前，得拒绝自己的给付。第四节 合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权三、不安抗辩权(二二)不安抗辩权的适用条件不安抗辩权的适用条件1、传统民法关于不安抗辩权的适用条件：(1)对方财产或资力恶化；(2)对方当事人财产的恶化,使之有将来难为给付之虞2、我国 民法典关于不安抗辩权的适用条件：(1)应有法定事由；(2)主张行使抗辩权的一方当事人应当就对方具有上述事由举证；(3)中止履行的一方应将中止履行的事宜通知对方当事人。第四节 合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权三、不安抗辩权(二二)不安抗辩权的适用条件不安抗辩权的适用条件3、不安抗辩权的法律效力：如果具备了不安抗辩权的发生要件，先为给付义务人即可主张这一权利，要求对方为对待 给付或提供担保，相对人在未为对待给付或提出相当担保前，先为给付义务人得拒绝自己的给付。但是，有先为给付义务的人原则上不得主张同时履行抗辩权，即不得单独请求交换给付或提供担保。当相对人履行对待给付或提供相当的担保后，不安抗辩权即行消灭，先为给付义务人应依约履行自己的义务。第四节 合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权四、情事变更抗辩权(一一)情事变更抗辩权的概念情事变更抗辩权的概念情事变更抗辩权在许多著作中被称为 “情事变更原则”，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情事变更而致合同之基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。情事变更在各国学理上有不同的称谓，在法国称为 “不可预见说”，在德国称为 “法律行为基础说”，而在英美法表现为 “合同落空”。第四节 合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权四、情事变更抗辩权(二二)适用的条件适用的条件1、情事变更原则应当适用于具有 “双重漏洞”的情形2、作为缔约基础和环境的客观情况发生异常的变化3、情事变更须发生在缔约后4、情事变更为当事人在缔约时没有预见5、情事变更须不可归责于双方当事人6、情事变更后若再维持原合同的效力将使得双方权利义务发生重大失衡7、情事变更适用的对象不是应当由合同当事人承担的风险第四节 合同履行中的抗辩权四、情事变更抗辩权四、情事变更抗辩权(三三)适用的结果适用的结果因情事变更而受到不利益者，可以请求法院调整合同权利义务；在不能调整时，可以请求 解除合同。(四四)与情事变更相关的其他问题与情事变更相关的其他问题1、情事变更和商业风险2、情事变更与交易安全3、关于名称问题的思考第五节 合同履行的定金担保一、定金的概念一、定金的概念按照我国民法典第586条及第587条的规定，我国法上的定金是合同双方当事人一方为确保合同的履行而预先交付于他方的金钱或其他代替物。其通过 “定金罚则”交付定金的一方或者接受定金的一方不履行或者不完全履行合同的时候失去定金或者双倍返还定金，来担保合同的履行。当事人可以约定的定金种类，大致有五种：成约定金、证约定金、解约定金、立约定金、违约定金。第五节 合同履行的定金担保二、定金的性质二、定金的性质根据我国民法典第586条及第587条的规定，我国法上的定金的性质有二：(一)担保作用(二)具有违约定金的性质第五节 合同履行的定金担保三、定金与其他概念的区别三、定金与其他概念的区别(一一)定金与违约金的区别定金与违约金的区别1、定金一般是于主合同履行前交付与成立的，而违约金是在合同履行过程中发生违约行为而产生的，不发生预先给付的情形。2、定金主要起担保作用，是担保的一种形式，而违约金是一种合同责任形式。3、定金有证约作用，而违约金无此作用。第五节 合同履行的定金担保三、定金与其他概念的区别三、定金与其他概念的区别(二二)定金与预付款的区别定金与预付款的区别若仅仅从时间上看,定金与预付款都是由一方先行交付给对方的一定金额,但二者在性质上有重大区别:1、定金是一种担保手段，它本身不是主合同应支付价款的一部分，不是债的履行；预付款是一种支付手段，它属于合同债务履行的一部分。2、定金的双方当事人在不履行合同时，使用定金罚则失去定金或者双倍返还定金；而预付款交付后，发生合同不履行的情况时，当事人并不因此而产生损失预付款或加倍返还的问题。第五节 合同履行的定金担保四、定金合同成立的特则四、定金合同成立的特则定金的成立一般由当事人订立定金合同。定金合同除应具备合同成立的一般要件外，还应具备以下条件：(一)定金合同须以有效的主合同的存在为前提(二)定金合同为要物合同(三)定金合同的标的一般为金钱(四)定金的数额应少于主合同的标的额第五节 合同履行的定金担保五、定金的效力五、定金的效力在我国，定金的效力表现在以下几个方面：(一)证约效力(二)定金于合同履行后,应当返还或抵作价款(三)丧失定金或双倍返还定金第十一章违约责任契约的全部意义和终极目的在于履行，无论从什么意义上讲，履行都是债权关系的目的，而契约以及由契约产生的各种义务，就是用来实现这一目的的。一般来说，一个正常的缔约者是愿意履行和遵守自己的约定的，也希望对方履行和遵守约定。因为只有这样，彼此的交易目的才能实现。但是，由于社会经济生活的不断变化，主、客观世界的纷繁复杂，私人间缔结的契约得不到履行或不按缔约人预先的设计履行的状况时有发生，这就是我们通常所讲的违约。对违约形态与法律后果进行研究，对于学理与司法都是有效的思维方式。提要提要一、违约及违约形态的一般概述（一）违约的一般概述（一）违约的一般概述 契约的全部意义和终极目的在于履行，正如德国法学理论家所强调的，债权契约可以产生各种不同的义务。人们设定这些义务是为了实现一个目标履行。 但是，由于社会经济生活的不断变化，主、客观世界的纷繁复杂，私人间缔结的契约得不到履行或不按缔约人预先的设计履行的状况时有发生，这就是我们通常所讲的违约。 如果没有违约的法律救济，合同对双方的拘束力就难以实现，当事人的权利义务也就难以落实，合同对社会经常的作用也就发挥不出来。因此，我国所有的民事立法对违约责任都有明 确规定。一、违约及违约形态的一般概述（二）违约形态的比较法观察（二）违约形态的比较法观察 对于违约形态的分类最早始于罗马法。罗马法将违约形态分为给付不能与给付迟延。罗马法的这种分类实质性地影响了德国学理及立法。 在英美法中，没有像大陆法系国家那样将违约行为划分为不同的违约形态并设置相应的救济措施。 考虑到各国在违约形态方面的差异，联合国国际货物销售合同公约规定了根本违约与非根本违约的概念。 一、违约及违约形态的一般概述（三）我国学理及立法关于违约形态的观点（三）我国学理及立法关于违约形态的观点 我国学理上关于违约形态有不同的观点，有代表性的观点大概有以下几种：（1）履行不能、履行迟延、履行拒绝与履行不当。（2）全部不履行、部分不履行、不正确履行。（3）预期违约与实际违约，在实际违约中包括完全不履行、迟延履行、不当履行和不完全履行。 我国民法典在违约形态方面基本上继受了1999年合同法上的违约形态。我国民法典并没有完全继受大陆法系国家传统的违约形态之区分，而是更多地继受美国法的做法。 二、几种特别的违约形态（一）违反预约合同（一）违反预约合同 有学者指出，既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力。在违约的情况下，显然也可以适用 “实际履行”的方式。 但是，如果从意思自治的视角出发，如何强迫一个当事人去签订一个合同（本约）呢? 日本已故著名学者我妻荣提出了一个这样的观点：预约的宗旨，实际上是一方当事人或者双方当事人承担一种承诺的义务，即当对方进行本约的要约时，对此进行承诺从而使契约成立的债务。但是，因为在当事人之间已有要约时，已经无须强迫对方作出承诺。拥有本约成立权的当事人，在其发出成立本约的意思表示时，本约无须相对人承诺而成立。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约1 1、预期违约的概念与制度价值、预期违约的概念与制度价值 预期违约是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。 如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务，法律应采取何种态度？是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来，从而寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失？英美判例法及衡平的传统，使其选择了后者。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约2 2、明示预期违约的法律构成及救济、明示预期违约的法律构成及救济 根据英美判例所确定的规则，在认定明示预期违约时，必须具备以下要件： （1）明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。 （2）当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地和不含糊地作出。 （3）当事人表示的不履行，必须是重大的不履行，即如 联合国国际货物买卖合同销售公约所指出的 “根本违约”。 （4）提出不履行必须没有法定理由。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约2 2、明示预期违约的法律构成及救济、明示预期违约的法律构成及救济 对于明示预期违约的救济，英美判例及成文法赋予非违约方以选择权：他可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来；也可以不理会对方 的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约3 3、默示预期违约的法律构成及救济、默示预期违约的法律构成及救济 默示预期违约之法律构成与明示预期违约的法律构成不同的地方在于，预期违约方并没有 将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。 在英美法系国家，从原则上说，对默示预期违约的救济与明示预期违约行为的救济是一致的，但在具体救济方式上，与明示的预期违约有所不同。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约4 4、对预期违约制度的正当化说明理论、对预期违约制度的正当化说明理论 在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，存在不同的理论。 （1）要约承诺理论；（2）不可能履行理论；（3）隐含条件理论；（4）实际违约理论；（5）保护履行期待理论；（6）必然违约理论。 在以上诸理论中，最适合合同法精神的当数第五种理论。合同权利是一种期待利益，而预 期违约行为侵害的正是这种利益。 二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约5 5、预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较、预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较 （1）拒绝履行与明示预期违约 在大陆法系，如果一项债务规定了履行的具体期限，从客观上说，债务人拒绝履行债务的时间可能发生在履行期限到来之前，也可能是在履行期限到来之时，也可能是履行期限到来之 后。 按照通说，在清偿期到来之前，债权人原不享有实际履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。二、几种特别的违约形态（二）预期违约（二）预期违约5 5、预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较、预期违约制度与拒绝履行及不安抗辩的比较 （2）不安抗辩权与默示预期违约制度 所谓不安抗辩权是指，在双务合同中有先为履行义务的一方在履行前发现他方的财产明显 减少而有难为给付之虞时，可要求他方为对待给付或提供相当的担保。在他方为对待给付或提供相当担保前，该方得拒绝自己的给付。 二、几种特别的违约形态（三）加害给付（三）加害给付1 1、加害给付的概念、加害给付的概念 加害给付是指债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说，债务人的给付行为有悖债之主旨行为，除有可能造成债 权人契约利益的损害外（这里仅仅是可能，有时并不同时发生），尚对债权人契约利益外的固 有利益造成损害的情形。 二、几种特别的违约形态（三）加害给付（三）加害给付2 2、加害给付的种类、加害给付的种类 民法典总则编第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。” （1）加害瑕疵给付；（2）违反附随义务的给付；（3）违反保护义务。 二、几种特别的违约形态（四）第三人原因导致的违约（四）第三人原因导致的违约 我国民法典第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。” 1、如果因第三人的非恶意的原因导致的合同当事人一方违约 2、如果因第三人的恶意原因导致一方违约 三、违约责任（一）实际履行（一）实际履行1、实际履行的概念、实际履行的概念 实际履行，在我国民法典上又被称为 “继续履行”，是指合同一方当事人违约后，法院应非违约方当事人的请求而判决违约方按照合同约定的标的物履行合同义务，而不能以其他标的物替代的救济方式。2、实际履行作为违约责任形式的价值、实际履行作为违约责任形式的价值在市场经济条件下，由于种类物居多，金钱赔偿几乎能够达到如实际履行同样的效果。但是，当金钱赔偿不能为非违约方提供满意的救济时，实际履行就有不可替代性。 三、违约责任（一）实际履行（一）实际履行3、我国、我国 民法典上的实际履行及其限制民法典上的实际履行及其限制 民法典第579条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。” 民法典第580条则规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约 定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未请求履行。” 三、违约责任（二）赔偿损失（二）赔偿损失1、概述、概述 这里所讲的赔偿损失是指违约损害赔偿。所谓违约损害赔偿是指违约方因不履行合同或者不完全履行合同而给对方造成的损失，依法应当承担赔偿责任。2、损害赔偿的范围、损害赔偿的范围 （1）完全赔偿原则 （2）合理预见原则 （3）受害方减轻损失的义务原则 三、违约责任（二）赔偿损失（二）赔偿损失3、与损害赔偿范围有关的几个概念、与损害赔偿范围有关的几个概念 （1）信赖利益和期待利益 （2）直接损失和间接损失4、赔偿额的具体计算、赔偿额的具体计算 （1）计算时间；（2）地点；（3）计算规则；（4）计算损失时应适用 “过失相抵”；（5）损益相抵原则 三、违约责任（三）违约金（三）违约金1、违约金的性质、违约金的性质 对于违约金性质的讨论，主要集中在其究竟具有惩罚性还是补偿性的问题上。 赔偿性违约金的主要功能在于弥补另一方因违约而遭受的损失。惩罚性违约金的主要功能在于对违约行为的制裁，以确保合同的履行。 2、违约金与其他救济措施的关系、违约金与其他救济措施的关系 （1）与损害赔偿的关系；（2）违约金与实际履行 三、违约责任（三）违约金（三）违约金3、违约金与定金的关系、违约金与定金的关系 我国 民法典第588条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”4、违约金的其他问题、违约金的其他问题三、违约责任（四）定金（四）定金 所谓定金，是一方当事人为保证合同义务的履行而预先交付给对方的一定数额的金钱或者 替代物。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务 的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。三、违约责任（五）其他责任方式（五）其他责任方式 我国民法典在上述措施之外，还规定了一种 “综合”的责任方式：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”三、违约责任（六）违约责任的免责事由（六）违约责任的免责事由1、概述、概述 违约责任有自己的构成要件，仅仅有违约行为不见得一定有违约责任；双方当事人约定或者法律规定了免责事由，出现了免责事由的时候，违约方当然也就免责。2、不可抗力、不可抗力 我国民法典第590条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力 的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应 当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延 履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”第十二章合同权利义务的终止合同的订立是为了消灭，也就是说，合同权利、义务的终止是必然的。合同权利、义务终止的原因众多，可以将其归为：解除、履行、提存、抵销、免除、混同。提要提要一、合同权利义务终止概述（一）权利与义务终止的原因（一）权利与义务终止的原因1、概述、概述 根据我国民法典第557条的规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；（三）债务人依法将标的物提存；（四）债权人免除债务；（五）债权债务同归于一人；（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。”一、合同权利义务终止概述（二）合同权利、义务终止的效力（二）合同权利、义务终止的效力 1、当事人的后契约义务。 2、债权的从权利消灭。 3、合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 4、并不影响当事人负有非约定义务。二、合同权利、义务因解除而终止（一）契约解除概述（一）契约解除概述 从各国合同法 （或民法典）的规定来看，契约解除有两种：一为意定解除，二为法定解除。而意定解除又可分为两种：依协议的解除与依约定解除权的解除。 协议解除是指双方通过订立一个新的契约以解除原来的契约，这种新的契约被称为“反对契约”；约定解除权的解除是指契约当事人在订立契约之时或之后约定一方或双方的解除契约权发生的情形，即约定：当发生某种情形 （如违约）时，一方或双方即享有解除契约的权利。二、合同权利、义务因解除而终止（二）合同法定解除的原因（二）合同法定解除的原因1 1、英美法系国家解除合同的原因、英美法系国家解除合同的原因 英国法认为，只有当 “实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。在美国合同法中，普遍适用的概念是 “重大违约”或 “实质不履行”。2、大陆法系国家解除合同的原因、大陆法系国家解除合同的原因根据法国学理，双务合同一方当事人解除合同，必须具备以下两个条件：（1）违约方有过错。违约方有过错是指债务人不履行债务并非由于不可抗力所致。（2）相对方不履行义务的性质严重。二、合同权利、义务因解除而终止（二）合同法定解除的原因（二）合同法定解除的原因3 3、有关国际公约中解除的原因、有关国际公约中解除的原因 国际货物销售统一法公约、国际货物销售合同公约4、我国学理及立法对违约而生的合同解除权的原因、我国学理及立法对违约而生的合同解除权的原因 我国民法典第563条延续了1999年合同法第94条的规定，规定了合同解除的原因，即只有在根本违约的情况下才能解除合同。二、合同权利、义务因解除而终止（三）解除权的行使（三）解除权的行使1 1、法国式的解除方式、法国式的解除方式 合同因一方不履行义务而解除被认为是一种司法行为，即当事人如不提起诉讼，另一方不履行义务的行为不可能自动导致合同的解除。2 2、德国式的解除方式、德国式的解除方式 解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。二、合同权利、义务因解除而终止（三）解除权的行使（三）解除权的行使3 3、日本商法典的解除方法、日本商法典的解除方法 当解除权产生的条件具备时，合同当然、自动解除，而无须当事人的意思表示。4 4、我国立法及学理上的解除方法、我国立法及学理上的解除方法 我国学理及立法历来主张德国式的解除方法，我国民法典沿用了这种方法。根据民 法典第563565条的规定，当事人一方主张解除的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。二、合同权利、义务因解除而终止（四）解除权的消灭（四）解除权的消灭 我国民法典第564条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事 人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。二、合同权利、义务因解除而终止（五）合同解除的法律后果（五）合同解除的法律后果1、合同解除的溯及力、合同解除的溯及力 大陆法系虽然在立法体例上各有不同，但均认为，合同解除对于非连续性合同具有溯及力，而对于连续性合同不具有溯及力。在我国，关于合同解除的溯及力问题，学理上一般主张应区别连续性合同与非连续性合同。2、合同解除与损害赔偿、合同解除与损害赔偿 根据我国民法典第566条的规定，合同解除后，非违约方有权请求赔偿损失；合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担其他违约责任。二、合同权利、义务因解除而终止（五）合同解除的法律后果（五）合同解除的法律后果3、合同解除与担保的关系、合同解除与担保的关系 我国民法典第566条第3款规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责 任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。三、合同权利、义务因其他原因而终止（一）合同权利、义务因履行而终止（一）合同权利、义务因履行而终止1、数宗债务的履行、数宗债务的履行 民法典第560条规定：债务人对同一债权人负担的数个债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。三、合同权利、义务因其他原因而终止（一）合同权利、义务因履行而终止（一）合同权利、义务因履行而终止2、债务人清偿中主债务与利息等的顺序确定债务人清偿中主债务与利息等的顺序确定 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。三、合同权利、义务因其他原因而终止（二）合同权利、义务因提存而终止（二）合同权利、义务因提存而终止1、提存的概念、提存的概念 提存是指在一定条件下，债务人或其他清偿人将有关货币、物品以及有价证券等提交给一 定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。2、提存的主体与客体、提存的主体与客体 提存的主体提存涉及三方面当事人，即三个主体：（1）提存人；（2）提存受领人；（3）提存机关。 提存的客体，即提存的标的物，原则上须是依债的内容之规定，应当给付的标的物。三、合同权利、义务因其他原因而终止（二）合同权利、义务因提存而终止（二）合同权利、义务因提存而终止3、提存的构成要件、提存的构成要件 （1）提存的主体应当适格 （2）提存应在法律规定或有关机关指定的场所为之 （3）提存应以物的交付为限 （4）须有提存原因4、提存的方法、提存的方法 （1）提存人应当向提存机关提出申请；（2）受理与提存；（3）提存公证书；（4）对提存受理人的通知三、合同权利、义务因其他原因而终止（二）合同权利、义务因提存而终止（二）合同权利、义务因提存而终止5、提存的效力、提存的效力 （1）对于债权人与债务人的效力 （2）对于提存人与提存机关的效力 （3）对于提存机关与债权人的效力三、合同权利、义务因其他原因而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止1、抵销的概念、抵销的概念 抵销，又称 “充抵”，是指二人互负债务且给付种类相同时，各得以其对他方的债权充销 自己对他方的债务，从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示。2、抵销的性质、抵销的性质 （1）事件说；（2）非实体法上的法律行为说；（3）单方法律行为说三、合同权利、义务因其他原因而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止3、抵销的社会意义、抵销的社会意义 （1）方便当事人；（2）有利于保护债权人权利的作用4、抵销的要件、抵销的要件 我国民法典第568条第1款规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”三、合同权利、义务因其他原因而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止（三）合同权利、义务因抵销而终止5、抵销权的行使方法、抵销权的行使方法 （1）抵销权人；（2）抵销的方式6、抵销权行使的效力、抵销权行使的效力 （1）双方互负的债务在对等的范围内消灭。 （2）抵销的溯及力。当抵销生效时，双方债权的消灭的效力溯及抵销权发生之时。三、合同权利、义务因其他原因而终止（四）合同权利、义务因免除而终止（四）合同权利、义务因免除而终止1、免除的概述、免除的概述 （1）免除概念：免除是债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。 （2）免除的性质：免除为法律行为。 （3）免除的法律特征。2、免除的方式、免除的方式 （1）免除人须为免除的意思表示；（2）免除的意思表示应向债务人为之；（3）免除的意思表示，一经作出即不得撤回。三、合同权利、义务因其他原因而终止（四）合同权利、义务因免除而终止（四）合同权利、义务因免除而终止3、免除的效力、免除的效力 （1）债的关系绝对归于消灭。 （2）从债务免除。主债务消灭时，从债务当然也归于消灭。但免除人仅免除从债务时，主债务并不消灭。三、合同权利、义务因其他原因而终止（五）合同权利、义务因混同而终止（五）合同权利、义务因混同而终止1、混同的概念、混同的概念 混同是指债权与债务归于同一人的事实。2、混同的性质、混同的性质 混同为一种事实而非法律行为，故无须任何意思表示，仅有债权债务同归于一人的事实，即发生债之消灭的效力。3、混同的效力、混同的效力 混同产生债权债务关系及其从债消灭的效力。第十三章买卖合同买卖合同是日常生活中最常见、最重要的合同，也是所有合同中最典型的合同，合同法中的所有因素只有在买卖合同中体现得最充分，因此，有人称之为合同原型。买卖合同中最重要的问题有二：一是所有权转移的规则；二是风险转移的规则。所有权转移的一般原则是：动产所有权的转移以交付为标志，而不动产所有权的转移以登记为标志。风险转移的规则是：买卖标的物交付前风险由出卖人承担，交付后由买受人承担，当事人另有约定的，从其约定。另外，在买卖合同中，出卖人的瑕疵担保责任、善意第三人的即时取得问题，也是买卖合同中重要的内容。提要提要一、买卖合同概述（一）买卖合同的概念与特征（一）买卖合同的概念与特征1、买卖合同的概念、买卖合同的概念 买卖合同是当事人双方约定一方负有交付标的物并移转所有权于他方的义务，他方负有受 领标的物并支付价款义务的合同。2、买卖合同的特征、买卖合同的特征 （1）买卖合同以负担移转所有权义务为最终目的；（2）买卖合同虽然以转移所有权为目的，但与所有权转移是分离的；（3）买卖合同是典型的有偿双务合同。；（4）买卖合同是诺成合同。一、买卖合同概述（二）买卖合同的分类（二）买卖合同的分类 1、一般买卖合同与特殊买卖合同 2、动产买卖合同与不动产买卖合同 3、对现存物的买卖合同与对未来取得之物的买卖合同 4、附条件的买卖合同与不附条件的买卖合同 5、特定物买卖合同与非特定物买卖合同 6、受限制的买卖合同与不受限制的买卖合同一、买卖合同概述（三）买卖合同的条款（三）买卖合同的条款1、买卖合同的指导性条款、买卖合同的指导性条款 按照我国民法典第596条，买卖合同的指导性条款应当包括：（1）标的物的名称；（2）数量和质量；（3）价款；（4）履行期限、履行地点和方式；（5）包装方式；（6）检验标准和方法；（7）结算方式；（8）合同使用的文字及其效力。一、买卖合同概述（四）买卖合同的当事人与标的物（四）买卖合同的当事人与标的物1、买卖合同的当事人、买卖合同的当事人 买卖合同的当事人是指出卖人与买受人，合同当事人应当是具有适法资格的人。2、标的物、标的物 首先，要区分流通物、限制流通物和禁止流通物。 其次，要区别有形物买卖与无形财产买卖。二、买卖合同的法律效力（一）买卖合同对于出卖人的法律效力（一）买卖合同对于出卖人的法律效力 在买卖合同中，出卖人的义务主要有两项：一是交付标的物并转移标的物的所有权；二是瑕疵担保责任。1、交付标的物并转移标的物的所有权、交付标的物并转移标的物的所有权 （1）交付标的物的义务：标的物交付的方式；标的物交付的时间；标的物交付的地点；交付标的物的数量；交付标的物的质量；出卖人应按照合同约定的包装方式交付标的物；孳息的归属。 （2）转移所有权：一般动产所有权转移的方式；不动产所有权转移的方式；特殊动产所有权转移的方式。二、买卖合同的法律效力（一）买卖合同对于出卖人的法律效力（一）买卖合同对于出卖人的法律效力2、瑕疵担保责任、瑕疵担保责任 瑕疵担保责任是出卖人对于标的物的品质与处分权完整性的担保义务，是买卖合同中的一 个重要问题。3、从义务的履行、从义务的履行 出卖人在履行主义务的同时，也应履行从义务。4、对标的物的回收义务、对标的物的回收义务5、其他义务、其他义务二、买卖合同的法律效力（二）买受人的主要义务（二）买受人的主要义务1、支付价款、支付价款 （1）支付的数额和方式；（2）依法应当执行政府定价或者政府指导价而遇政府调整价格或者当事人违约时，如何履行；（3）价款支付的时间；（4）价款支付的地点2、受领标的物、受领标的物 受领标的物究竟是买受人的权利还是义务，学说上存在争议。但从出卖人的角度看，如果 买受人不按约定受领标的物，其履行将不能顺利完成，因此，应当理解为义务为妥。二、买卖合同的法律效力（二）买受人的主要义务（二）买受人的主要义务3、检验义务、检验义务 根据我国民法典第620条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。4、其他义务、其他义务 买受人除了上述主要义务外，还应当承担依据诚实信用原则产生的法定附随义务，如通知、协助、照顾等义务。三、风险负担（一）风险负担的一般理论（一）风险负担的一般理论1、风险负担的制度价值、风险负担的制度价值 在现代社会中，大量的交易双方义务的完成是不同步的，抽象的所有权转移与实际交付的分离使人们认识到货物灭失风险的现实性。从缔约到交付往往经过许多环节，尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在此情况下，风险究竟由出卖人抑或买受人承担，就直接关涉双方当事人的利益。在长期的交易中，当事人之间在此问题上的纠纷不断，为避免纠纷，当事人可以事先作出风险负担的明确约定。但是，如果当事人没有此类约定，法律就应对这种不利益作出合理的分配。这就是风险负担制度的价值所在。 三、风险负担（一）风险负担的一般理论（一）风险负担的一般理论2、风险转移的时间、风险转移的时间 （1）关于风险负担转移时间的主要立法例：以合同成立的时间为风险转移的时间；以所有权转移的时间为风险转移的时间；以交货时间为风险转移的时间。我国民法典采取的就是“交付转移风险”的基本原则。 民法典第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”三、风险负担（一）风险负担的一般理论（一）风险负担的一般理论2、风险转移的时间、风险转移的时间 （2）特殊情况下的风险负担：在有承运人的情况下的风险转移；运输途中的货物风险负担 （3）违约对风险负担的影响：按照大多数国家的立法，风险自交付之日起转移给买方。但如果买方违约，在应当接受交付时没有接受，风险应从其应当接受时起转移给买方。如果卖方违约，即交付的货物不合合同规定，从而构成买方拒绝接受的情况下，即使卖方将货物交付给买方，风险并不转移于买方。三、风险负担（二）我国法对风险负担问题的规定（二）我国法对风险负担问题的规定1、关于风险的转移时间、关于风险的转移时间 （1）一般原则：我国民法典采取的是“交付转移风险”的原则。 （2）在有承运人的情况下的风险负担问题：出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但是当事人另有约定的除外。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 （3）运输途中的货物风险负担问题：出卖人出卖运输途中的货物，除当事人另有约定外，风险自合同生效时起转移于买受人。 三、风险负担（二）我国法对风险负担问题的规定（二）我国法对风险负担问题的规定2、违约对风险负担的影响、违约对风险负担的影响 （1）买方违约对风险负担的影响。根据我国民法典第605条、第608条的规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当承担自约定交付之日到实际交付标的物这段时间内的风险：出卖人将标的物按约定置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起转移给买受人。 （2）出卖方违约对风险负担的影响。我国民法典第610条规定：因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 四、瑕疵担保责任（一）传统的瑕疵担保理论（一）传统的瑕疵担保理论 按照大陆法系传统的民法理论，契约责任的根据大致有：缔约过失、违约、瑕疵担保、积 极侵害债权，其中瑕疵担保责任主要限于买卖契约。 传统的瑕疵担保理论中所谓的“瑕疵”包括两种：一种是权利瑕疵，另外一种是物之瑕疵。权利瑕疵担保是指卖方应保证其对所出售的货物享有合法的权利，该出售不会侵犯任何第三人的权利而使第三人就该项货物向买主主张任何权利。物之瑕疵担保通常是指出卖人应保证标的物具有通常的品质或特别保证的品质。 四、瑕疵担保责任（二）对瑕疵担保制度存在的必要性的讨论（二）对瑕疵担保制度存在的必要性的讨论 瑕疵担保制度主要是解决买卖合同中的出卖人对所交付之物所存在的两种缺陷：一为无权 处分，二是交付之物不合当事人的约定或通常品质的要求。如果这些问题在民法典的其他制度 中能够得到妥善救济时，则瑕疵担保制度存在的必要性就值得怀疑。 四、瑕疵担保责任（三）我国法上的瑕疵担保制度（三）我国法上的瑕疵担保制度 我国学理历来承认瑕疵担保制度，但1999年 合同法颁布后，争议就主要集中在这样一个法解释学的问题上：在我国法上，传统民法的瑕疵担保制度是否被违约责任所涵盖？也就是说，我国法上是否存在独立的瑕疵担保责任？对此存在两种的观点：一为统一说，二为差别说。 统一说认为：传统民法上物的瑕疵担保义务之违反，在我国法上就是作为合同义务的违反，相应地发生违约责任，除此之外，并不发生其他的特别的法律责任。 差别说认为：物的瑕疵担保责任与违约责任是两种不同的责任。 五、特殊买卖（一）试用买卖（一）试用买卖1、试用买卖的概念、试用买卖的概念 试用买卖是指合同成立时，出卖人将标的物交付买受人在一定期限内试用，于期限届满前认可标的物并同意购买的合同。2、试用买卖的认定、试用买卖的认定 根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第42条的规定：买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖：（1）约定标的物经过试用或者检验符合 一定要求时，买受人应当购买标的物；（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；（3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；（4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。 五、特殊买卖（一）试用买卖（一）试用买卖3、试用人购买意愿的认定、试用人购买意愿的认定 （1）试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 （2）试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立 担保物权等行为的，视为同意购买。4、试用期间、试用期间 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。 五、特殊买卖（一）试用买卖（一）试用买卖5、关于使用人使用费的支付义务及风险负担、关于使用人使用费的支付义务及风险负担 根据民法典第639条的规定，试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人不得向买受人主张支付使用费。第640条规定：标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。（二）样品买卖（二）样品买卖 样品买卖与一般买卖并无区别，只是在合同订立时，当事人双方约定以特定样品作为将来 交付标的物的标准。 五、特殊买卖（三）分期付款买卖（三）分期付款买卖1、概念、概念 分期付款买卖是指买受人将应付给出卖人的价款分期支付的一种买卖方式。2、分期付款买卖合同的解除、分期付款买卖合同的解除 分期付款买卖中，有一个不同于一般买卖合同的特点，即合同解除的条件。 我国民法典第634条规定：分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 五、特殊买卖（三）分期付款买卖（三）分期付款买卖3、所有权保留、所有权保留 （1）所有权保留的概念：所谓所有权保留是指在买卖合同中，出卖人与买受人可以约定，买受人未完成特定条件或者义务时，所有权并不因标的物的交付而转移，而仍然属于出卖人所有。 （2）作用、适用对象和性质。所有权保留的作用在于担保买受人支付价款义务的履行；所有权保留合同不适用于不动产；所有权保留的买卖合同从性质上来说，仍然是买卖合同，仅仅是在转移所有权上面 “附有条件”。五、特殊买卖（三）分期付款买卖（三）分期付款买卖3、所有权保留、所有权保留 （3）出卖人标的物取回权的行使： 行使的条件；标的物的回赎期。（四）分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同（四）分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同 分批交货的买卖合同是指买卖合同的标的物为种类物，而且双方当事人约定在不同的时间 交付标的物的部分的合同。而标的物为数物的买卖合同是指买卖合同的标的物为数个相互联系 或者彼此独立的物。分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同不同于一般买卖合同之处 在于合同的解除。五、特殊买卖（四）分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同（四）分批交货的买卖合同与标的物为数物的买卖合同1、分批交货的买卖合同的解除2、标的物为数物的买卖合同的解除（五）互易合同（五）互易合同 所谓互易合同，是指合同当事人约定相互转移金钱外的财产所有权的合同。 对于互易合同有两点值得注意：（1）互易合同是诺成合同，而非实践性合同。（2）互易人对于交付的财产相互负瑕疵担保责任。在我国合同法上，如果一方交付的财产具有物的瑕疵， 则应当向对方承担违约责任。六、关于 “一物数卖”的说明（一）（一）“一物数卖一物数卖”的概念的概念 所谓 “一物数卖”，是指出卖人将一个标的物出卖给多个买受人而与其订立买卖合同的情形。（二）我国最高人民法院的司法解释对（二）我国最高人民法院的司法解释对 “一物数卖一物数卖”的处理规则的处理规则 1、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 2、最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（三）说明（三）说明 司法实践实际上已经否定了1999年合同法第51条的规定，确立了负担行为与处分行为之间的区分规则。民法典更是明确了这种区分。第十四章赠与合同赠与合同是指双方当事人约定一方将自己的财产所有权无偿转移给对方，而对方接受的合同。在赠与合同中，因为赠与合同一般为无偿合同，即没有对价的合同，即使负有负担的赠与合同，也是无偿的。由于赠与合同的无偿性，赠与人的义务就不应当等同于买卖合同中出卖人的义务，故有的国家的法律赋予赠与人任意撤销权与法定撤销权，有的国家则采取要物合同的形式。另外，赠与人对赠与物的瑕疵担保责任也不同于出卖人的瑕疵担保责任。提要提要一、赠与合同概述（一）赠与合同的概念（一）赠与合同的概念 赠与合同是指双方当事人约定一方将自己的财产所有权无偿转移给对方，而对方接受的合 同。其中，转移财产的一方为赠与人，接受财产转移的一方为受赠人。赠与合同作为财产所有 权人依法处分自己财产的一种法律形式，属于转移财产所有权合同的一种。 赠与究竟为合同还是单方法律行为，是存在争议的。 赠与不仅仅是一种给付物的行为，也具有意思的含义。一、赠与合同概述（二）赠与合同的性质及立法模式考察（二）赠与合同的性质及立法模式考察1、“要式合同要式合同+法定撤销权法定撤销权”模式模式 要式作为合同的模式，其最直接的意义是给予合同当事人以谨慎的思考和审慎的斟酌，避免草率行事。绝大多数国家，在承认赠与以要式生效的同时，辅以法定撤销权。2、“诺成合同诺成合同+任意撤销权任意撤销权+法定撤销权法定撤销权”模式模式 这一模式的立法起源于日本，后为我国台湾地区所继受，我国1999年合同法沿用之。 我国民法典延续了这种模式。3、“要物合同要物合同+法定撤销权法定撤销权”模式模式 20世纪90年代以前，以苏联为代表的社会主义国家，在赠与合同的性质问题上，普遍采取 “要物合同+法定撤销权”模式。一、赠与合同概述（三）赠与合同的特征民法典（三）赠与合同的特征民法典1、赠与合同为诺成性的非要式法律行为、赠与合同为诺成性的非要式法律行为 根据我国民法典的规定，赠与合同是诺成性的，即只要双方当事人就无偿转移标的物 所有权与接受转移达成协议，就可以生效，而不需要以赠与物的实际交付作为要件。从我国 民法典第657条的规定，可以认定我国合同法是采取非要式合同的模式。2、赠与合同是双方法律行为、赠与合同是双方法律行为3、赠与合同是无偿性的法律行为、赠与合同是无偿性的法律行为 赠与合同是无偿合同，只有赠与人一方负有转移承诺的赠与物的所有权的义务，而对方不需要承担任何义务。一、赠与合同概述（四）赠与合同的种类（四）赠与合同的种类1、附义务的赠与与不附义务的赠与、附义务的赠与与不附义务的赠与 这是以赠与是否负有负担为标准所进行的分类。2、一般赠与与特殊赠与、一般赠与与特殊赠与 这种区分的标准是赠与是否具有公益性、道德性和经过公证程序。二、赠与合同的法律效力（一）对赠与的撤销权（一）对赠与的撤销权1、赠与人的任意撤销权、赠与人的任意撤销权 （1）任意撤销权的概念与历史沿革。所谓任意撤销权是指赠与合同生效后赠与财产转移前，赠与人依其意思表示自由撤销赠与的权利。我国民法典第658条规定了任意撤销权，该条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。” （2）对任意撤销权的质疑。从逻辑上看，违背合同的一般概念；从效果上看，与立法者的初衷相反。二、赠与合同的法律效力（一）对赠与的撤销权（一）对赠与的撤销权2、法定撤销权、法定撤销权 （1）法定撤销权的概念与行使条件。法定撤销权是指依据法律规定的事由撤销赠与的权利。我国民法典第663条规定：法定撤销权适用的条件是：（1）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（2）对赠与人有扶养义务而不履行 ；（3）不履行赠与合同约定的义务。 （2）撤销权的行使。行使的主体；撤销权行使的期间；法定撤销权与任意撤销权的区别。二、赠与合同的法律效力（二）赠与人的瑕疵担保责任（二）赠与人的瑕疵担保责任1、赠与合同中的瑕疵担保责任的种类、赠与合同中的瑕疵担保责任的种类 我国民法典第662条第1款的规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”这里的“瑕疵”应该包括品质瑕疵与权利瑕疵。2、如果赠与人不知道赠与物有隐蔽的瑕疵，从而赠与物造成他人损害的，是否负担赔偿责任、如果赠与人不知道赠与物有隐蔽的瑕疵，从而赠与物造成他人损害的，是否负担赔偿责任？3、赔偿的范围、赔偿的范围 我国在内的各国民法典都没有把履行利益作为赠与合同赔偿的范围。这是对赠与合同之无偿性的必然回应。二、赠与合同的法律效力（三）穷困抗辩权（三）穷困抗辩权 穷困抗辩权是指赠与合同订立后，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者 家庭生活的，可以拒绝履行赠与义务。（四）赠与人的违约责任（四）赠与人的违约责任 由于我国民法典 规定了赠与合同的任意撤销权，就使得违约责任的适用变得十分狭窄。（五）赠与人故意或者重大过失损害赠与物的赔偿责任（五）赠与人故意或者重大过失损害赠与物的赔偿责任 我国民法典第660条第2款规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。第十五章借款合同借款合同是指双方当事人约定一方向他方提供借款，他方当事人到期返还借款并支付利息的合同。关于借款合同有四点值得注意：一是在我国，借款合同分为以金融机构为合同一方当事人的借款合同与自然人之间的借款合同，这种差别导致了合同的不同特征。二是由于借款合同标的物货币本身的特殊性，即消耗物的特性，即使是借款，也转移其所有权，这与出借其他物不同，如果出借其他物，该物的所有权并不转移。因此，借款与出借其他物相比，出借人的风险更大。三是借款合同以信用为基础，信用是借款合同的根本所在，因此，在签订借款合同时，贷款人十分注重借款人的信用。另外，作为借款人还款的保障，贷款人往往要求借款人提供担保。四是商事借货为要式非要物合同，而民间借贷为非要式要物合同。提要提要一、借款合同概述（一）借款合同的概念（一）借款合同的概念 借款合同是指双方当事人约定一方向他方提供借款，他方当事人到期返还借款并支付利息 的合同。（二）借款合同的特征（二）借款合同的特征1、一方为金融机构的借款合同的特征、一方为金融机构的借款合同的特征 （1）借款合同为有偿合同；（2）借款合同为要式合同 （3）借款合同为双务合同；（4）借款合同为诺成合同一、借款合同概述（二）借款合同的特征（二）借款合同的特征2、自然人之间的借款合同的特征、自然人之间的借款合同的特征 （1）自然人之间的借款合同为实践性合同 （2）自然人之间的借款合同可以是无偿合同也可以是有偿的 （3）自然人之间的借款合同一般为书面合同二、借款合同的效力一方为金融机构的借款合同的效力 （一）贷款人的权利义务（一）贷款人的权利义务1、要求提供担保的权利2、解除合同并提前收回贷款权利3、对借款使用的检查监督权4、按照约定提供贷款的义务5、不得提前扣除利息的义务6、利率确定权7、其他诚信义务二、借款合同的效力一方为金融机构的借款合同的效力 （二）借款人的义务（二）借款人的义务1、按照合同约定收取借款的义务2、按照约定还款义务3、利息支付义务4、按照合同约定的贷款用途使用贷款的义务5、如实说明的义务第十六章保证合同保证是一种生活中常见的担保形式，通常被称为人的担保。此次民法典与以前的民事立法不同的是：在保证责任的认定方面，如果在当事人是连带保证责任还是一般保证责任没有约定或者约定不清楚的时候，认定为一般保证责任。一般保证责任对于债权人有先诉抗辩权，但在有法律特别规定的情况下，则先诉抗辩权消灭。债务人对债权人的抗辩，保证人可以主张，即使债务人放弃抗辩，保证人仍然可以抗辩。提要提要一、保证合同概述（一）保证合同的概念与特征（一）保证合同的概念与特征 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 保证合同具有以下特征：保证合同的目的在于担保债务的履行；保证合同具有单务性；保证合同具有从属性。（二）保证合同在我国（二）保证合同在我国 民法典体系下的结构民法典体系下的结构 保证合同与保证制度根本不是一回事：保证合同仅仅是保证制度中的一环。但由于我国民法典现在没有了 “债法总则”，保证制度也就无处安身了。因此在编纂民法典的时候，就把制度缩影到 “保证合同”中了。一、保证合同概述（三）保证的性质（三）保证的性质1、债权性2、随附性3、诺成性（四）保证的种类（四）保证的种类 按照我国民法典合同编的规范 （第686690条），可以分为一般保证、连带责任保证与最高额保证。二、保证的成立（一）保证合同当事人应当适格（一）保证合同当事人应当适格 我国民法典的规定，保证合同的当事人应当具有行为能力。但是，下列主体不可以作为保证人：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。二、保证的成立（二）保证成立的方式（二）保证成立的方式1、保证成立的方式、保证成立的方式 按照我国 民法典第685条的规定，保证一般以合同的方式成立。2、保证合同的一般性条款保证合同的一般性条款 民法典第684条规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。三、保证合同的效力（一）保证的范围（一）保证的范围 1、保证的范围是指保证所保证的债务责任的范围。保证债务的范围一般由当事人自由约定。 2、由保证的随附性所决定，保证的范围随主债务的减少而减少，但当主债务增加时，非经保证人同意，保证的范围并不增加。 3、关于保证的具体范围，各国法律均有明确规定，例如，我国民法典第691条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”三、保证合同的效力（二）保证期间（二）保证期间1、保证期间的概念及作用、保证期间的概念及作用 保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。如果债权人未在该期间内 依法请求保证人承担保证义务，保证责任消灭。2、保证期间的性质、保证期间的性质 属于除斥期间。3、保证期间的产生及限制、保证期间的产生及限制 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。三、保证合同的效力（二）保证期间（二）保证期间4、保证期间与诉讼时效的关系、保证期间与诉讼时效的关系5、保证期间的计算起点、保证期间的计算起点 一般原则：一般是以主债务履行期限届满为起算点。6、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的效力、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的效力 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时 效为由进行抗辩。三、保证合同的效力（三）关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响（三）关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响1、债权转让对保证的影响、债权转让对保证的影响 债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保 证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。2、债务承担对于保证人责任的影响、债务承担对于保证人责任的影响 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转 移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。但是，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。三、保证合同的效力（三）关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响（三）关于债权让与、债务承担或者债的变更对保证的影响3、债的变更对保证人的影响、债的变更对保证人的影响 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证 人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。三、保证合同的效力（四）保证在当事人之间的具体效力（四）保证在当事人之间的具体效力1、在保证人与债权人之间的效力、在保证人与债权人之间的效力 （1）在一般保证，当主债务履行期限届至而债务人不能履行时，债权人可请求保证人履行保证责任；在连带责任保证，当主债务履行期限届至时，债权人可直接向保证人主张保证责任。 （2）保证人的各种抗辩权。2、在保证人与债务人之间的效力、在保证人与债务人之间的效力 （1）保证人履行保证义务后取得对债务人的追偿权 （2）求偿的具体情形三、保证合同的效力（五）保证与物权担保并存的追偿规则（五）保证与物权担保并存的追偿规则 我国民法典第392条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第十七章租赁合同租赁合同是指双方约定由一方将物交付他方使用、收益，而由他方支付租金的行为，其属于有偿、双务合同，期限不得超过20年。租赁合同从严格意义上说，应当是债权性合同，但是，在某些特殊情况下，租赁债权却具有对抗第三人的特性，即有所谓的 “买卖不破租赁”的特征，学者将这种特征称为“债权的物权化特征”，主要表现在，当租赁物的所有权移转时， 租赁合同对于新的所有权人仍然有效。另外，承租人在出租人出卖标的物时还享有在同等条件下优先购买的权利。另外，我国 民法典还专门规定了不动产承租人的优先承租权，以适应当今社会的需求。提要提要一、租赁合同的基本概述（一）租赁合同的概念与特征（一）租赁合同的概念与特征 租赁合同是指双方约定由一方将物 （动产或者不动产）交付他方使用、收益，而由他方支付租金的行为。 它具有以下特征：租赁合同为有偿、双务合同；租赁合同是诺成性合同；租赁合同是移转财产使用权的合同；租赁合同的标的物必须是有体物、特定物、非消耗物；租赁合同为自动延展合同；租赁合同为非要式合同；租赁合同是一种能够对抗第三人的合同；租赁合同是法律明确规定有期限限制的合同。一、租赁合同的基本概述（二）租赁合同的性质（二）租赁合同的性质 租赁合同从性质上来说，应当是债权性合同，但是，在某些特殊情况下，租赁债权却具有 了对抗第三人的特性，我国民法典第725条的规定，体现的即是所谓的“买卖不破租赁” 的特征，学者将这种特征称为 “债权的物权化特征”。（三）租赁合同的种类（三）租赁合同的种类1、动产租赁与不动产租赁2、定期租赁与不定期租赁二、租赁合同的法律效力（一）出租人的权利、义务（一）出租人的权利、义务1、租赁物的交付义务2、出卖租赁物的通知义务3、租赁物的瑕疵担保义务4、对出租物的修缮义务5、收取租金的权利6、合同解除权7、改善同意权8、转租同意权二、租赁合同的法律效力（二）承租人的权利、义务（二）承租人的权利、义务1、依约使用租赁物的义务 2、支付租金的义务3、使用收益权 4、对抗新所有权人的权利5、优先购买权 6、减少租金权7、解除合同的权利 8、返还租赁物的义务9、共同居住人的承继权 10、房屋承租人的优先承租权11、经出租人同意的转租权 12、妥善保管租赁物的义务二、租赁合同的法律效力（三）标的物毁损、灭失的风险负担（三）标的物毁损、灭失的风险负担 标的物虽然在承租人控制之下，但如果标的物的毁损、灭失不是因为承租人的故意或者过 失造成，即因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人不承担该风险，由出租人承担。不仅如此，承租人还可以请求减少租金或者不支付租金。如果租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同 （民法典第729条）。三、租赁合同的特别问题（一）承租人的优先购买权（一）承租人的优先购买权1、适用对象、适用对象 按照我国 民法典第726条的规定，只有租赁的标的物为房屋时，承租人对标的物才享 有优先购买权，租赁动产的承租人在出租人出卖标的物时无此权利。2、出租人的出卖通知义务、出租人的出卖通知义务 我国民法典第726规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知 承租人，以便承租人能够及时行使优先购买权。3、承租人的优先购买权与善意第三人的保护、承租人的优先购买权与善意第三人的保护 出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。三、租赁合同的特别问题（一）承租人的优先购买权（一）承租人的优先购买权4、如何确定优先购买权的前提、如何确定优先购买权的前提“在同等条件下在同等条件下” 优先购买权为 “形成权”，当出租人与第三人订立买卖合同时，承租人可以行使“形成权”，直接与出租人 （出卖人）形成买卖关系而按照出租人与第三人签订的买卖合同成立权 利义务关系，无须出租人同意或者再签订买卖合同。 优先购买权的行使前提是出租人出卖房屋。5、承租人的优先购买权的例外、承租人的优先购买权的例外 我国民法典第726条、最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第24条三、租赁合同的特别问题（一）承租人的优先购买权（一）承租人的优先购买权6、对、对 民法典及司法解释关于房屋按份共有人与承租人优先购买权规定的质疑民法典及司法解释关于房屋按份共有人与承租人优先购买权规定的质疑 房屋按份共有人的优先购买权与承租人的优先购买权是指向一个标的吗？两者冲突吗？ 对于这一问题，学理上存在争议。7、如果出租人出卖房屋不通知承租人从而使其无法行使优先购买权的后果、如果出租人出卖房屋不通知承租人从而使其无法行使优先购买权的后果 按照民法典第728条的规定，出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购 买权情形的，承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买 卖合同的效力不受影响。三、租赁合同的特别问题（二）装饰装修的费用负担（二）装饰装修的费用负担 我国最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释专门作了规定。（三）一物数租的问题（三）一物数租的问题 我国最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 第6条对此作了规定：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人 均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的；（2）已经办理登记备案手续的；（3）合同成立在先的。第十八章融资租赁合同融资租赁合同是指当事人约定由出租人按承租人的要求，出资向第三人购买租赁物供承租 人使用、收益，承租人支付租金的合同。“融资租赁”之称谓非常贴切，因为，从融资租赁的形式上看确实是租赁，但从实质上看却是融资。在实践中，融资租赁公司一般没有承租人要租赁的标的物，它所拥有的仅仅是金钱，融资租赁公司在与承租人签订合同后，一般是出钱购买承租人想要租赁的标的物。因此，名为租赁，实为 “借钱”。融资租赁合同的特点是：合同涉及三方当事人；出租人一般不对租赁物的瑕疵承担担保责任，承租人直接对出卖人有追索权；双方当事人可以协商合同期限届满时租赁物所有权的归属。提要提要一、融资租赁合同概述（一）融资租赁合同的概念（一）融资租赁合同的概念 融资租赁合同是指当事人约定由出租人按承租人的要求，出资向第三人购买租赁物供承租 人使用、收益，承租人支付租金的合同。 我国民法典第735条规定：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。一、融资租赁合同概述（二）融资租赁合同的特征（二）融资租赁合同的特征1、融资租赁涉及三方当事人、融资租赁涉及三方当事人 融资租赁往往涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。2、融资租赁合同是要式合同、融资租赁合同是要式合同 因为融资租赁合同一般属于商事合同，因此，必须采用书面形式。3、实践中融资租赁合同一般约定出租物的所有权归承租人、实践中融资租赁合同一般约定出租物的所有权归承租人 我国民法典合同编规定，合同当事人可以约定租赁物的所有权归属，但在实践中，融 资租赁合同一般约定租赁合同期满后出租物归承租人所有。4、融资租赁合同属于商事合同、融资租赁合同属于商事合同 由于融资租赁的特殊性，在实践中一般属于商事合同。二、融资租赁合同的法律效力（一）出租人的权利、义务（一）出租人的权利、义务1、收取租金并对出租物具有所有权2、不得任意变更买卖合同内容的义务3、保证承租人对租赁物的占有和使用的义务4、出租人瑕疵担保责任的免除5、向出卖人的索赔权6、协助承租人向出卖人索赔的义务二、融资租赁合同的法律效力（二）承租人的权利、义务（二）承租人的权利、义务1、租金支付义务2、向出卖人的索赔权3、在出卖人违约时拒绝受领标的物的权利4、对租赁物的合理使用与保管义务5、对租赁物的维修义务三、融资租赁合同的终止及后果（一）融资租赁合同因解除而终止（一）融资租赁合同因解除而终止1、融资租赁合同解除的原因概述、融资租赁合同解除的原因概述（1）特殊原因：根据我国民法典第754条的规定 （2）一般原因：融资租赁合同除了自身的特殊原因外，也可能因为具备民法典第562563条规定的一般合同解除的原因而解除。2、法律后果、法律后果 这里所说的合同解除的后果，是指以融资租赁合同自己特殊原因导致的合同无效的法律后果。三、融资租赁合同的终止及后果（二）合同终止后的租赁物归属（二）合同终止后的租赁物归属 按照正常的融资租赁合同，出租人、出卖人和承租人各自履行完毕自己应该负担的义务， 租赁物的所有权当然归属承租人。但在有的情况下，融资租赁合同因特殊原因而终止的时候， 租赁物的归属如何解决？ 我国民法典第757760条作出了规定。第十九章保理合同按照我国 民法典第761条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同分为有追索权的保理合同与无追索权的保理合同，这是以保理人对债权人是否具有追索权为标准进行的分类。有追索权的保理是指保理合同约定的权利实现期限到来时，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。我国民法典第766条规定的就是这种保理。无追索权的保理，是指保理人只能向债务人主张应收账款，而不能向债权人主张，也就是保理人“买断”的应收账款。我国民法典第767条规定的就是这种保理。保理合同的根本问题实际上就是保理与债权转让的关系问题。提要提要一、保理合同的概述（一）保理合同的概念（一）保理合同的概念 按照我国民法典第761条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应 收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担 保等服务的合同。（二）保理合同的价值（二）保理合同的价值 保理这种形式，在我国经济生活中具有很重要的意义。我国保理业发展迅速，保理早已成 为当今中小企业融资的最有效手段之一。据国际保理商联合会2018年数据统计，我国保理业 务总量居世界首位，占20.3%。保理合同纠纷在司法实践中亦处于增长态势。保理合同在实务上的重要性，自然容易催生出特别立法的呼声。一、保理合同的概述（三）保理与债权转让的关系（三）保理与债权转让的关系 保理实际上就是一种债权转让，尤其是“没有追索权”的保理，就是纯粹的债权转让了。（四）保理合同的特征（四）保理合同的特征 保理合同属于有偿、双务合同；保理合同属于要式合同；保理合同一般属于商事合同（五）保理合同的分类（五）保理合同的分类1、有追索权的保理与无追索权的保理2、明保理和暗保理3、其他分类二、保理合同的基本效力（一）保理人与债权人的法律关系（一）保理人与债权人的法律关系 我国民法典第766条及第767条的规定（二）保理人与债务人的关系（二）保理人与债务人的关系1、保理人对债务人的关系上，有追索权的保理与无追索权的保理不同2、债权人与债务人虚构的债权不得对抗保理人3、债权多重让与下的保理4、对债务人的通知及其效力（三）法律规则的使用（三）法律规则的使用 我国民法典第769条第二十章承揽合同承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。定作合同有不同的种类。承揽人的主要义务是按照约定完成工作，而定作人的主要义务是按照约定支付报酬。同时，承揽合同中的定作人有任意解除合同的权利。提要提要一、承揽合同的一般概述（一）承揽合同的概念（一）承揽合同的概念 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。（二）承揽合同的特征（二）承揽合同的特征1、承揽合同是交付工作成果的合同2、承揽人的工作具有独立性3、承揽人在工作中独立承担风险4、承揽合同是诺成、双务、有偿合同5、承揽合同为非要式合同一、承揽合同的一般概述（三）承揽合同的种类（三）承揽合同的种类1、加工合同2、定作合同3、修理合同4、印刷合同5、复制合同6、测绘、测试合同7、检验、鉴定合同二、承揽合同的法律效力（一）承揽人的主要权利与义务（一）承揽人的主要权利与义务1、按照合同的要求亲自完成约定工作的义务2、交付定作物并转移定作物的所有权的义务3、接受检验与监督的义务4、通知义务5、违约责任6、善意保管、保密的义务7、定作物的瑕疵担保义务8、承揽人的报酬请求权与留置权或者拒绝交付工作成果的权利二、承揽合同的法律效力（二）定作人的主要权利与义务（二）定作人的主要权利与义务1、向承揽人支付报酬2、协助承揽人完成工作的义务3、受领定作物的义务4、任意解除合同的权利二、承揽合同的法律效力（三）承揽合同中的风险负担（三）承揽合同中的风险负担1、工作成果的风险负担、工作成果的风险负担 工作成果须实际支付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人负担，定作人无须向承 揽人支付报酬；交付后发生风险的，由定作人负担，定作人应支付报酬。但工作成果的毁损、 灭失发生于定作人受领迟延后的，则由定作人负担。2、原材料的风险负担、原材料的风险负担 （1）如果原材料由承揽人提供，在其将工作成果交付并转移所有权之前，与定作人无关，当然由承揽人承担风险。（2）如果原材料由定作人提供，则按照交付转移风险的一般规则，也应当由承揽人承担。第二十一章建设工程合同所谓建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从我国现行 民法典的规定看，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。为了保证建设工程的质量， 并结合我国的实践，民法典要求承包人应具有相应的资质，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。另外，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。同时，结合我国招标投标法的规定，有些建设工程合同必须经过招标投标的方式签订。为了保证承包人能够获得工程价款，防止发包人恶意拖欠工程款，民法典特别规定了承包人的优先受偿权。提要提要一、建设工程合同概述（一）建设工程合同的概念（一）建设工程合同的概念 所谓建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（二）建设工程合同的特征（二）建设工程合同的特征1、建设工程合同为要式合同2、建设工程合同为有偿、诺成、双务合同3、承包人应具有相应的资质（三）建设工程合同的种类（三）建设工程合同的种类1、建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同与建设工程监理合同2、总承包合同、分包合同与转包合同二、建设工程合同的法律效力（一）承包人的权利、义务（一）承包人的权利、义务1、亲自完成工作的义务2、隐蔽工程隐蔽前的通知义务3、承包人 （包括勘察、设计、施工人）的赔偿责任4、工程价款优先权5、承包人不得将工程转包或者违法分包二、建设工程合同的法律效力（二）发包人的权利、义务（二）发包人的权利、义务1、检查的权利2、及时验收义务3、赔偿义务4、支付价款的义务5、按照约定或者需要提供合格建材的义务三、建设工程合同的其他问题（一）承包人的优先受偿权（一）承包人的优先受偿权1、民法典第、民法典第807条优先受偿权的性质条优先受偿权的性质留置权；优先权或者优先受偿权；法定抵押权2、法定抵押权的制度价值、法定抵押权的制度价值 规定建设工程承包人的法定抵押权，是针对恶意拖欠建设工程承包费所作出的对策。3、民法典第、民法典第807条的具体适用条的具体适用 （1）适用条件 （2）法定抵押权与其他权利的冲突：法定抵押权与约定抵押权的冲突；承包人的法定抵押权与商品房购买人的期待权；承包人优先权的行使期限三、建设工程合同的其他问题（二）建设工程施工合同无效的后果（二）建设工程施工合同无效的后果 我国民法典第793条规定： （1）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 （2）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第二十二章运输合同所谓运输合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同一般为格式合同、双务合同、有偿合同、诺成合同。运输合同中，双方的权利、义务，特别是承运人的违约责任及赔偿责任是值得关注的问题。提要提要一、运输合同的基本概述（一）运输合同的概念与特征（一）运输合同的概念与特征 所谓运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同具有以下特征：运输合同一般为格式合同；运输合同为双务、有偿合同；运输合同为诺成合同。（二）运输合同的种类（二）运输合同的种类1、以运输的对象为标准可以将运输合同分为旅客运输合同与货物运输合同2、以运输工具为标准可以将运输合同分为公路运输合同、水路运输合同，铁路运输合同、航空运输合同3、以承运人的人数与运输方式是否为多数为标准，运输合同分为单一运输合同和联合运输合同二、运输合同的法律效力（一）运输合同的一般效力（一）运输合同的一般效力1、承运人的一般义务、承运人的一般义务 （1）不得拒载的义务 （2）按约定运输义务2、旅客或者托运人的一般义务、旅客或者托运人的一般义务 （1）支付价款的义务 （2）遵守运输法规的义务二、运输合同的法律效力（二）旅客运输合同的效力（二）旅客运输合同的效力1、承运人的义务、承运人的义务 （1）按约定运送的义务。 （2）安全运输义务：救助义务；损害赔偿义务；承运人的违约责任的特别说明。2、旅客的义务、旅客的义务 （1）持有效票证按车次、座位号乘坐的义务 （2）按规定携带行李的义务 （3）不携带危险品的义务二、运输合同的法律效力（三）货物运输合同的效力（三）货物运输合同的效力1、承运人的权利、义务、承运人的权利、义务 （1）运费请求权与对运送货物的留置权；（2）提存权；（3）安全运送到目的地的义务；（4）通知义务；（5）货物毁损的赔偿义务2、托运人的权利、义务、托运人的权利、义务 （1）如实申报与说明义务；（2）任意解约权与变更权；（3）依约包装义务；（4）办理审批、检验手续的义务；（5）危险品的特别包装与标识义务；（6）费用支付义务二、运输合同的法律效力（三）货物运输合同的效力（三）货物运输合同的效力3、收货人的权利、义务、收货人的权利、义务 （1）按照约定的期限检验货物并接收货物；（2）在接到提货通知后，应在规定的时间内提取货物；逾期提货的，应当向承运人支付保管费；（3）在接收货物时，应会同承运人对货物进行验收；（4）支付托运人未交或少交以及其他应由收货人支付的费用；（5）收货人提货时，应当将提单或者其他提货凭证交还承运人。二、运输合同的法律效力（四）多式联运合同的效力（四）多式联运合同的效力1、法律适用、法律适用 按照我国民法典第842条的规定，货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段 的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物 毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照民法典合同编关于一般货物运输合同的规定 承担赔偿责任。二、运输合同的法律效力（四）多式联运合同的效力（四）多式联运合同的效力2、多式联运经营人的权利、义务、多式联运经营人的权利、义务 （1）享有全程运输的权利并承担全程运输的义务；（2）多式联运经营人可以与参加联运的承运人约定责任的权利；（3）签发多式联运单据的义务3、托运人的权利、义务、托运人的权利、义务 （1）请求多式联运经营人赔偿的权利；（2）赔偿他人损失的义务第二十三章技术合同所谓技术合同，是指当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的，确立相互之间权利和义务的合同。技术合同为非要式合同、双务合同、有偿合同，并以技术成果为客体。 技术合同中，风险负担问题及合同履行过程中新的技术成果的归属是特别值得关注的问题。提要提要一、技术合同概述（一）技术合同的概念与特征（一）技术合同的概念与特征 所谓技术合同是指当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同具有以下特征：技术合同为非要式合同；技术合同为双务、有偿合同；技术合同以智力成果为对象。（二）技术合同的种类（二）技术合同的种类1、技术开发合同 2、技术转让合同 3、技术许可合同 4、技术咨询合同 5、技术服务合同一、技术合同概述（三）技术合同的订立（三）技术合同的订立1、技术合同订立的程序与原则、技术合同订立的程序与原则 技术合同的订立与一般合同的订立的程序应当是相同的，应当遵循合同订立的一般原则，如诚实信用原则、契约自由原则等。但是，技术合同还应当遵循 “有利于技术进步与技术成果 转化与推广原则”。2、技术合同的内容、技术合同的内容 （1）自由约定原则 （2）技术合同的提示性条款 （3）技术合同的其他组成部分二、技术开发合同（一）委托开发合同（一）委托开发合同1、委托开发合同的概念、委托开发合同的概念 所谓委托开发合同是指当事人一方按照另一方的要求完成研究开发工作，另一方当事人接受研究开发成果并支付报酬的协议。2、委托开发合同的法律效力、委托开发合同的法律效力 （1）委托方的主要义务 （2）研究开发人的主要义务二、技术开发合同（二）合作开发合同（二）合作开发合同1、合作开发合同的概念、合作开发合同的概念 合作开发合同是双方或多方当事人就共同合作开发研究事宜所达成的协议。2、各方当事人的主要权利、义务、各方当事人的主要权利、义务（三）技术开发合同的风险负担（三）技术开发合同的风险负担1、风险负担的一般原则、风险负担的一般原则 双方当事人在订立合同时，可以明确约定风险的负担。如果没有约定或者约定不明确的，事后也可以协议确定。如果不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能确定的，由当事人合理分担。二、技术开发合同（三）技术开发合同的风险负担（三）技术开发合同的风险负担2、当事人的通知与减少损失的义务、当事人的通知与减少损失的义务 当事人一方发现有可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并 采取适当措施减少损失。（四）技术开发合同中专利申请权的归属（四）技术开发合同中专利申请权的归属 在技术开发合同中，就完成的发明创造的专利申请权的归属，当事人可以约定。如果没有 约定，则适用具体规则确定。二、技术开发合同（五）技术秘密权利归属及利益分配（五）技术秘密权利归属及利益分配 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当 事人约定；没有约定或者约定不明确，依据民法典第510条的规定仍不能确定的，在没有 相同技术方案被授予专利前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。三、技术转让合同与技术许可合同（一）技术转让合同的概念（一）技术转让合同的概念 技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。（二）技术转让合同的效力（二）技术转让合同的效力1、让与人的义务、让与人的义务 （1）保证自己是所提供技术的合法拥有者的义务；（2）保证所提供的技术符合合同目的性；（3）违约责任；（4）权利瑕疵担保责任；（5）按照约定提供技术资料和进行指导的义务三、技术转让合同与技术许可合同（二）技术转让合同的效力（二）技术转让合同的效力2、受让人的义务、受让人的义务 （1）费用支付义务；（2）不得超越约定范围或者使用的义务；（3）保密义务（三）技术许可合同的效力（三）技术许可合同的效力1、许可人的义务、许可人的义务 （1）仅在专利权有效期限内转让的义务；（2）专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导；（3）违约责任三、技术转让合同与技术许可合同（三）技术许可合同的效力（三）技术许可合同的效力2、被许可人的义务、被许可人的义务 （1）专利实施许可合同的被许可人的主要义务是应按照合同约定的范围等实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；（2）技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务；（3）提供必要的技术指导的义务；（4）违约责任（四）后续技术改进成果的归属（四）后续技术改进成果的归属 当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果 的分享办法。四、技术咨询合同与技术服务合同（一）技术咨询合同与技术服务合同的概念（一）技术咨询合同与技术服务合同的概念1、技术咨询合同、技术咨询合同 所谓技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术 预测、专题技术调查、分析评价报告等，而另一方为此支付报酬的合同。2、技术服务合同、技术服务合同 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，而另一方当事人支付报酬的合同。四、技术咨询合同与技术服务合同（二）技术咨询合同的效力（二）技术咨询合同的效力1、委托人的主要义务、委托人的主要义务 （1）说明与提供资料的义务；（2）接受受托人的工作成果的义务；（3）支付报酬的义务2、受托人的主要义务、受托人的主要义务 （1）技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，否则应当承担违约责任；（2）提出的咨询报告应当达到约定的要求，否则应当承担违约责任。四、技术咨询合同与技术服务合同（三）技术服务合同的效力（三）技术服务合同的效力1、委托人的主要义务、委托人的主要义务 （1）提供工作条件及配合义务；（2）接受工作成果的义务；（3）支付报酬的义务2、受托人的主要义务、受托人的主要义务 技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传 授解决技术问题的知识。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。四、技术咨询合同与技术服务合同（四）合同履行过程中新技术成果的归属（四）合同履行过程中新技术成果的归属 当事人在订立技术服务合同或者技术咨询合同时，可以约定合同履行过程中受托人利用委 托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果的归属。（五）正常工作费用没有约定或者约定不明确的分担规则（五）正常工作费用没有约定或者约定不明确的分担规则 技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不 明确的，由受托人负担。第二十四章保管合同保管合同又称为寄托合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并按约定返还该物的合同。保管合同为要物合同，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。保管合同的保管人应当妥善保管寄存物，如因保管不善造成寄存物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但若保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。如果按照合同约定寄存人应当支付保管费用的，如不按照约定支付，保管人享有留置权。提要提要一、保管合同的基本概述（一）保管合同的概念（一）保管合同的概念 保管合同又称为寄托合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并按约定返还该物的合 同。（二）保管合同的特征（二）保管合同的特征1、寄托合同为要物合同2、寄托合同以保管行为为标的，以物品的保管为目的3、寄托合同一般为无偿合同4、寄托合同为非要式合同5、寄托物应为动产二、保管合同的法律效力（一）保管人的权利、义务（一）保管人的权利、义务 给付保管凭证的义务；妥善保管的义务；不得擅自改变保管场所的义务；不得将保管物转让保管的义务；不得使用寄存物的义务；第三人主张权利时的返还通知义务；赔偿义务；返还原物与孳息的义务；留置权（二）寄存人的权利、义务（二）寄存人的权利、义务 保管费的支付义务；如实说明义务；随时领取权；原物及其孳息返还请求权第二十五章仓储合同所谓仓储合同，是指一方当事人为对方储存货物，对方当事人支付价款的合同。仓储合同是一种诺成合同、双务合同、有偿合同、非要式合同。提要提要一、仓储合同概述（一）仓储合同的概念（一）仓储合同的概念 所谓仓储合同是指一方当事人为对方储存货物，对方当事人支付价款的协议。（二）仓储合同的特征（二）仓储合同的特征1、仓储合同是一种诺成合同2、仓储合同为双务、有偿合同3、仓储合同为非要式合同二、仓储合同的法律效力（一）保管人的权利、义务（一）保管人的权利、义务 验货并出具仓单、入库单等凭证的义务；通知义务；禁止处置权；因保管不善的赔偿义务（二）存货人的权利、义务（二）存货人的权利、义务 如实说明义务；检验及提取样品的权利；按时提取存货的义务第二十六章委托合同委托合同又称委任合同，是指依双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。委托合同与代理、承揽、雇佣合同有显著的不同。提要提要一、委托合同的基本概述（一）委托合同的概念与特征（一）委托合同的概念与特征1、委托合同的概念、委托合同的概念 委托合同又称委任合同，是指依双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。2、委托合同的特征 （1）委托合同的标的是事务的处理行为；（2）委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础；（3）受托人以委托人的费用办理委托事务；（4）委托合同是诺成合同、不要式合同；（5）委托合同可以有偿，也可以无偿一、委托合同的基本概述（二）委托合同与类似概念的区别（二）委托合同与类似概念的区别1、委托合同与代理、委托合同与代理 代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，其行为后果直接对被 代理人发生效力的制度。2、委托合同与承揽合同、委托合同与承揽合同 承揽合同的承揽人按照定作人的要求完成一定工作，这与委托合同中的受托人按照委托人 的要求处理一定事务相似。3、委托合同与雇佣合同、委托合同与雇佣合同 雇佣合同是当事人一方为他方提供劳务，他方为此给付报酬的合同。二、委托合同的效力（一）受托人的主要权利、义务（一）受托人的主要权利、义务1、依委托人的指示亲自处理事务的义务 2、报告义务3、移转利益和权利的义务 4、披露义务5、赔偿义务 6、请求赔偿的权利7、任意解约权（二）委托人的主要权利、义务（二）委托人的主要权利、义务1、预付费用的义务 2、报酬支付的义务3、赔偿义务 4、任意解约权三、委托合同的终止 委托合同的终止分为一般原因终止和特殊原因终止两种情况。委托合同终止的一般原因是指一般合同所通存的终止原因。而委托合同终止的特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要包括以下几种情况： （一）当事人一方任意终止合同 （二）委托人死亡或者丧失民事行为能力 （三）受托人死亡或者丧失民事行为能力 （四）作为委托人或受托人的法人终止四、委托合同与间接代理（一）委托合同与代理权授予的相互独立性（一）委托合同与代理权授予的相互独立性 大陆法系国家的代理理论普遍认为，委托合同与授权行为是有区别的。委托合同是本人与代理人之间的内部关系，而授权行为是委托合同的对外关系，是本人同第三人关系的法律依据在委托合同与代理权授予的相互独立关系问题上，我国学理采取的是与大陆法系国家相同的观点。（二）本人、代理人与第三人的关系（二）本人、代理人与第三人的关系直接代理与间接代理直接代理与间接代理1、大陆法系国家的规则2、英美法系国家的规则3、我国民法典的规则第二十七章物业服务合同物业服务合同是物业服务人（物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人）在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。从理论上说，它确实具有特殊性：合同的签订人并不是所有承担义务享有权利的人。在我国实践中的物业服务合同实际上包括两种：一是“前期物业服务合同”，它是建设单位与物业服务人签订的；二是业主大会与业主委员会成立后签订的物业服务合同。无论是哪种合同，特点都是一样的：业主是实际承担支付物业服务费的一方义务人，但业主却不是合同的签订人。这是所有其他合同所不能包含的，具有非常的特殊性。提要提要一、物业服务合同概述（一）物业服务合同的概念（一）物业服务合同的概念 物业服务合同是物业服务人（物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人）在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物 业服务，业主支付物业费的合同。（二）物业服务合同成为我国（二）物业服务合同成为我国 民法典上有名合同的原因民法典上有名合同的原因1、特殊性2、重要性一、物业服务合同概述（三）物业服务合同的特征（三）物业服务合同的特征1、物业服务合同为双务、有偿合同2、物业服务合同是要式合同3、物业服务合同是集体合同（四）前期物业服务合同（四）前期物业服务合同1、前期物业服务合同的签订 我国民法典第939条及国务院物业管理条例第三章2、前期物业服务合同的终止3、建设单位与物业服务人交接的义务二、物业服务合同的效力（一）合同对物业服务人的效力（一）合同对物业服务人的效力1、对业主人身安全的保障义务2、维护和保护小区内的区分所有权人的共有部分3、公开与报告义务（二）业主的权利、义务（二）业主的权利、义务1、按约定支付物业费2、报告有关情况的义务三、物业服务合同的终止和物业服务人的解聘 应该说，在我国住宅小区的物业服务人解聘过程中，出现了很多纠纷，最具有戏剧性的场 面是：新的物业公司进来了，被解聘的物业服务人仍然以各种各样的理由不走，于是出现了 “双服务”的场景。像北京市出现了很多这样的纠纷，大部分都是由区政府出面调解的。针对 这种情况，民法典第946950条对此专门作出了规定。第二十八章行纪合同与中介合同行纪合同，是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，他方给付一定报酬的协议。而居间合同又称中介合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在行纪合同与居间合同中，行纪人与居间人的主要权利与义务，以及行纪与居间、行纪与委托、行纪与代理、行纪与信托的关系是重要的内容。提要提要一、行纪合同（一）行纪合同的概念与特征（一）行纪合同的概念与特征1、行纪合同的概念、行纪合同的概念 行纪合同，是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，他方给付一定报酬的协议。2、行纪与信托、行纪与信托 行纪与信托是两种不同的制度，主要区别是：（1）性质不同。信托具有物权性特征，而行纪则具有债权性。（2）当事人不同。信托关系的当事人为三方：信托人、受托人与受益人（当 然，有时受益人就是信托人），而行纪合同只有委托人与行纪人两方。（3）成立要件不同。信托合同以财产交付为成立要件，而行纪合同不以交付财产为成立要件。一、行纪合同（一）行纪合同的概念与特征（一）行纪合同的概念与特征3、行纪合同的特征、行纪合同的特征 （1）行纪人以自己的名义为委托人实施一定的法律行为 （2）行纪人为委托人的利益办理事务 （3）行纪合同为诺成、双务、有偿合同一、行纪合同（二）行纪合同的法律效力（二）行纪合同的法律效力1、行纪人的主要权利、义务、行纪人的主要权利、义务 （1）报酬请求权；（2）介入权；（3）留置权；（4）依委托人的要求办理行纪事务的义务；（5）妥善保管、认真检验委托物的义务；（6）负担行纪费用的义务；（7）赔偿义务2、委托人的主要权利、义务、委托人的主要权利、义务 （1）支付报酬的义务；（2）接受行纪人处理行纪业务后果的义务二、中介合同（居间合同）（一）中介合同的概念和特征（一）中介合同的概念和特征1、中介合同的概念、中介合同的概念 中介合同又称居间合同，是指中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2、居间合同的特征、居间合同的特征 （1）居间人是为委托人报告订约机会或充任订约媒介的人；（2）委托人一方给付报酬以与第三人达成交易为条件；（3）居间合同为有偿、诺成、不要式合同二、中介合同（居间合同）（二）居间合同与委托合同、行纪合同的区别（二）居间合同与委托合同、行纪合同的区别 第一，居间人仅向委托人报告订约机会，或充任订约媒介，并不参与委托人与第三人实际 订立合同。 第二，居间人为委托人提供订约机会或充任订约媒介的行为本身，在居间人与第三人订立 的合同中不具有法律意义。 第三，居间合同为有偿合同，但居间人仅有居间活动还不能请求委托人给付报酬，只有有居间结果时才得请求报酬。二、中介合同（居间合同）（三）居间合同的法律效力（三）居间合同的法律效力1、居间人的主要义务、居间人的主要义务 （1）如实报告和诚信义务；（2）保密义务；（3）尽力义务2、委托人的主要义务、委托人的主要义务 （1）支付报酬的义务；（2）支付居间活动费用的义务；（3）委托人跳单的后果第二十九章合伙合同合伙合同是二个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。民事合伙是一种纯粹的契约关系（但基于契约关系会发生共同共有财产），但民事合伙的这种契 约关系具有不同于一般契约的特殊性，不能适用民法典合同编的许多抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。双重优先原则在我国法律体系下，不具备适用的基础和前提。合伙合同与合伙企业不同，它不是一个组织。提要提要一、合伙合同概述（一）合伙合同的概念（一）合伙合同的概念 合伙合同是二个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。（二）合伙合同的特征（二）合伙合同的特征1、合伙的性质为合同而非组织体2、双务合同中的抗辩在合伙不能行使3、合伙人之间的事务的执行为代理而非代表4、合伙合同终止时不需要清算二、合伙合同的内部与外部关系（一）合伙合同当事人的出资义务（一）合伙合同当事人的出资义务 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。（二）合伙事务的执行（二）合伙事务的执行1、合伙事务由全体合伙人共同执行。2、按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。3、合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。4、如果合同合伙没有约定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬。二、合伙合同的内部与外部关系（三）利润分配和亏损负担（三）利润分配和亏损负担 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出 资比例的，由合伙人平均分配、分担。（四）对第三人的债务责任（四）对第三人的债务责任 合伙人对合伙债务承担连带责任，清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向 其他合伙人追偿。（五）共有财产的份额转让（五）共有财产的份额转让 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经 其他合伙人一致同意。二、合伙合同的内部与外部关系（六）合伙合同的期限（六）合伙合同的期限 合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据民法典第510条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人（七）合伙合同的终止和财产分割（七）合伙合同的终止和财产分割1、合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产2、合伙合同终止的原因第三十章准合同没有约定或者法定的义务而为他人利益管理他人事务的行为，构成无因管理，阻却违法。无因管理并不以意思表示为要件，也不要求管理人以设立某种民事法律关系为目的而进行管理。但是，管理人必须有“替他人管理事务的意思”，这里所说的“意思”当然不是法律行为中“意思表示”中的“意思”它是指管理人有意识地为他人管理事务。无因管理既然是一种事实行为，就不要求管理人须有民事行为能力。故民法关于行为能力的规定，于无因管理不适用。但是，因无因管理具有为避免他人利益受损失的特征，因此管理人应具有认识能力。无因管理分为真正的无因管理与不真正的无因管理。不当得利是指没有法律根据使他人受损而自己获益的行为。提要提要一、无因管理（一）无因管理的概念和性质（一）无因管理的概念和性质1、无因管理的概念、无因管理的概念 我国民法典总则编（第118条）将无因管理作为债的发生原因加以规定，并以 “准合 同”的称谓在合同编的最后作了规定。2、无因管理的性质、无因管理的性质 关于无因管理的性质，通说认为，无因管理属于事实行为而非法律行为。法律行为以意思表示为基本特征，行为人须以发生一定民事法律后果为目的。而无因管理并不以意思表示为要件，也不要求管理人以设立某种民事法律关系为目的而进行管理。 无因管理既然是一种事实行为，就不要求管理人须有民事行为能力。一、无因管理（二）无因管理的分类（二）无因管理的分类1、真正无因管理与不真正无因管理、真正无因管理与不真正无因管理 这主要是以对事物的管理是否符合自罗马法以来就要求具备的两个基本要件：客观要件 （是否为他人事物）+主观要件 （是否有为他人事物管理的意思）。2、适法（正当）的无因管理与不适法（非正当）的无因管理、适法（正当）的无因管理与不适法（非正当）的无因管理 这是对真正无因管理的再分类。这种分类标准主要是依三个标准：（1）客观标准；（2）管 理人的主观意思（主观标准）；（3）管理事务是否利于本人并符合本人（被管理人）的意思（明知或者可推知），或者虽然违反但有法定事由（如公共利益等）。一、无因管理（三）真正无因管理的特征（三）真正无因管理的特征1、无因管理是债发生的法定原因2、无因管理实际上应该属于“管闲事”的行为，管理人既没有法定或者约定的义务，也没有权限去管理他人事务。因此，其成立要件就必须严格而且法定。3、无因管理是介于委托合同与侵权行为之间的一种独立的债类型。一、无因管理（四）真正无因管理的构成要件（四）真正无因管理的构成要件1、客观要件、客观要件 （1）必须管理的是他人的事务；（2）必须有对事物的管理行为2、主观要件、主观要件管理人必须有为他人管理事务的意思管理人必须有为他人管理事务的意思 （1）这里的“为他人管理事务的意思”不是指法律行为中的“效果意思” （2）该管理的意思不一定表达出来，但必须能够证明它的存在，否则，就不能成立无因管理。 （3）没有法定或者约定的义务一、无因管理（五）真正无因管理的社会价值（五）真正无因管理的社会价值1、真正无因管理的价值、真正无因管理的价值 在市民社会中，个人的事务应由自己处理，他人不得干涉，这是法律的基本原则。违反此原则而任意干预他人的事务，通常构成侵权行为。但是，人类社会的共同生活要求人们危难相 助，见义勇为，在他人利益或社会利益受到损害时，应挺身而出。这种行为已被传统道德所赞许。故在某些情况下，有容许干预他人事务的必要。2、无因管理能否被其他支付所替代、无因管理能否被其他支付所替代 （1）不当得利制度能否替代无因管理 （2）能否通过规定强制性公法义务来替代无因管理一、无因管理（六）适法的无因管理的构成要件（六）适法的无因管理的构成要件1、适法的无因管理的含义、适法的无因管理的含义 真正的无因管理具有三个要件即可以成立，但适法的无因管理还要具备第四个要件：不违背被管理人的真实意思并利于被管理人。2、构成要件、构成要件 适法的真正的无因管理必须具备四个要件，即主观要件+客观要件+没有法定或者约定的义务与权限+不违背被管理人的真实意思并利于被管理人。 （1）第四个要件的例外；（2）如果管理行为符合被管理人的真实意思但却不利于被管理人，是否成立适法无因管理；（3）不符合被管理人的真实意思，但结果对被管理人有利，是否成立适法无因管理一、无因管理（七）适法的无因管理的后果（七）适法的无因管理的后果1、阻却违法、阻却违法 阻却违法行为，主要是指阻却这种管理行为构成侵权行为。2、费用偿还请求权、费用偿还请求权 民法典第979条规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用”。3、损害赔偿请求权、损害赔偿请求权4、债务负担转移、债务负担转移5、被管理人追认后的效果、被管理人追认后的效果一、无因管理（八）不适法的无因管理的后果（八）不适法的无因管理的后果1、不当得利的返还2、管理如果给被管理人造成损失的，应该负担债务不履行的赔偿责任，由于不适法的无因管理具有阻却违法的效力，故这里不成立侵权责任。3、由阻却违法向违法的转换4、本人追认的后果一、无因管理（九）真正无因管理的法律效力（九）真正无因管理的法律效力1、有利于本人的方法进行管理2、通知义务3、计算义务4、管理人的责任5、管理人的权利（十）不真正无因管理（准无因管理）（十）不真正无因管理（准无因管理） 不真正无因管理是指对他人的事务并非为他人的利益而为的管理或者把自己的事务当成他 人事务进行管理。二、不当得利（一）不当得利概述（一）不当得利概述1、概念、概念 根据我国民法典第985条的规定，不当得利是指没有法律根据使他人受损而自己获益 的行为。2、简单的制度发展史及类型区分、简单的制度发展史及类型区分 自从自然法学派创建不当得利的一般基础理论之后，其实各国的民事理论和立法是承认不当得利统一理论基础的受益人与受损人的财产变化缺乏法律原因。但在具体制度构成要件方面，建立统一的构成要件是十分困难的，因为各种原因相差太多。二、不当得利（一）不当得利概述（一）不当得利概述3、制度价值、制度价值 （1）在于平衡非正常的利益得失 （2）不当得利与其他请求权是不同的4、不当得利的法律性质、不当得利的法律性质 （1）不当得利属于非法律行为 （2）能够产生债权债务关系 （3）不当得利是广泛存在于民法典各个部分的债的发生原因二、不当得利（二）不当得利的一般构成要件（二）不当得利的一般构成要件1、必须是一方受到利益2、必须是他方受到损害3、一方的受损与对方受益之间存在因果关系4、必须没有法律上的根据或者原因二、不当得利（三）给付不当得利请求权（三）给付不当得利请求权1、概念、概念 这种不当得利是因他人给付取得利益，但无法律上的依据。返还这种利益的不当得利请求 权被称为给付不当得利请求权。2、构成要件、构成要件 （1）不当得利的债务人必须取得利益 （2）取得利益必须是因不当得利之债权人的给付 （3）给付必须是没有法律原因或者丧失法律原因二、不当得利（三）给付不当得利请求权（三）给付不当得利请求权3、因给付发生的不当得利请求权的排除、因给付发生的不当得利请求权的排除 根据我国民法典第985条的规定，有三种可以排除不当得利请求权的情形：为履行道 德义务进行的给付；债务到期之前的清偿；明知无给付义务而进行的债务清偿。4、返还请求权的范围、返还请求权的范围 （1）善意受益人的返还范围 （2）具体范围：受领的利益；收益；不能返还时应赔偿价额 （3）恶意受益人的返还范围：我国民法典第987条二、不当得利（四）第三人的返还责任（四）第三人的返还责任 法律应本着公平与保护第三人利益的原则，处理受损人与第三人的利益关系。（五）非给付不当得利请求权（五）非给付不当得利请求权1、原因、原因 （1）因受益人的行为而产生的不当得利；（2）因受损人的行为而产生的不当得利；（3）基于第三人行为而产生的不当得利；（4）基于法律规定而产生的不当得利；（5）基于事件造成的不当得利2、返还请求权的范围、返还请求权的范围 区分善意与恶意二、不当得利（六）不当得利请求权与其他请求权的关系（六）不当得利请求权与其他请求权的关系1、不当得利返还请求权与侵权行为请求权的关系、不当得利返还请求权与侵权行为请求权的关系 这两种请求权之成立的要件及目的均不相同，前者以取消受益人的不当得利为目的，而后 者则以补偿受害人的损害为目的。2、不当得利返还请求权与物上返还请求权的关系、不当得利返还请求权与物上返还请求权的关系3、不当得利与占有的关系、不当得利与占有的关系 不当得利人如果同时是占有人的话，他就有对占有物进行妥善保管的义务。如果违反了这 一妥善保管义务，不当得利人对此要承担赔偿责任。占有的保护及义务与不当得利同时并存。“感谢您对本教材的关注，有关本教材的任何问题，请致电010-62515955/5536，同时真诚邀请您加入我们的法学教师QQ群：83961183。祝您一切顺利！”