2009 中国能源企业海外投资：风险与控制中国能源企业海外投资：风险与控制张利宾张利宾 律师律师北京世泽律师事务所合伙人北京世泽律师事务所合伙人2011年年3月月前言：前言：“法律风险法律风险”的定义的定义 狭义：指在收购或投资协议签订后当地所在国和地区的法律（包括税法、环境法）和监管制度发生变化导致对投资项目发生消极影响。广义：指在更广泛的意义上与中国企业海外投资过程中从开始研究投资可行性研究和初期谈判，也包括正式收购或投资协议谈判以及协议实施及交割完成后运营过程中所涉及到的、基于当地所在国的法律（包括制定法和判例法等）和有关合同的规定对海外投资项目产生的风险。广义的广义的“法律风险法律风险”存在于海外投资的各个环节：存在于海外投资的各个环节：1. 投资项目所在国当地的法律环境风险; 2. 海外收购项目本身存在的法律风险；3. 收购目标存在的法律风险; 4. 与初期谈判和报价相关的法律风险; 5. 与收购协议条款相关的法律风险; 6. 签约后出售方的违约风险; 7. 签约后当地国家法律变化的风险；8. 投资项目所在国的政府审批风险；9. 收购后经营中遇到的法律合规和法律诉讼等风险 “法律风险法律风险”的定义（续）的定义（续）第一部分第一部分：投资项目所在国当地的法律环境风险投资项目所在国当地的法律环境风险中国企业海外投资面临的最初的法律风险是对收购目标所在国的法律环境风险的不了解。有许多项目是由于在这方面的问题而交了学费，导致投资失败或发生损失。进行海外投资的中国企业应该首先通过聘请的项目律师和当地律师了解投资项目所在国的法律制度。第二部分：海外收购项目本身存在的法律风险第二部分：海外收购项目本身存在的法律风险 一些中国企业海外收购失败的原因是因为没有对投资项目本身认真考察，没有做出一个符合实际的项目可行性研究，对项目本身的合法性和法律上的可操作性没有征询律师的专业意见并作出认真的分析和判断，导致项目本身具有合法性和法律上可操作性的风险。古人云“知己知彼，百战不殆”。只有在对当地实际情况进行调查研究，争取拿到各方面的数据后，才能做出投资决策。对于应对项目的合法性和法律可操作性的风险，中国企业应该在投资决策阶段就聘用律师。对于海外收购交易，律师的早期介入是非常必要的，这一点与国内企业进行收购的程序和做法是不一样的。律师可以从交易的合法性、法律上的可操作性和交易结构的设计上提供非常好的法律建议，这种作用不亚于在合同起草和谈判阶段的工作价值。从某种意义上说，律师费在这个时候花，是最值得的。在交易结构的设计上，每个交易都不是一样的，要针对具体项目的情况做出判断和研究。第三部分：收购目标企业存在的法律风险第三部分：收购目标企业存在的法律风险 中国企业海外投资失败的大部分原因是对被收购的目标企业存在的法律风险不了解。这就像娶了一个女人但是实际上对她却毫不了解，这样做的风险和代价太大了。收购交易可以比喻为“婚姻”，“先恋爱，后结婚”是婚姻美满的重要法则。针对这种风险，中国企业一定要进行法律尽职调查。法律尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题。在发现风险和问题之后一般有两种结果，一是因为风险的存在而放弃收购，二是要求对方在签约或交割之前做出纠正或安排，作为交割的前提条件，通过这种方式以缓解风险。法律尽职调查还有另外一个重要目的，往往不为中国企业所了解。这就是基于尽职调查的结果要求出售方对所售出的目标企业或资产在合同中做出陈述与保证。如果出售方没有披露或者披露不准确或不完全，出售方应承担违反陈述与保证条款的违约责任。中国企业有权获得各种违约救济包括终止收购协议放弃购买，或者要求减地收购价格、补偿损失、支付约定违约金等。如果出售方在法律尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险，而中国企业仍决定购买，则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险，不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而中止该交易。中国企业在给对方发出尽职调查清单时，问的问题应越多越好，越具体越好。应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。收购目标企业存在的法律风险（续）收购目标企业存在的法律风险（续）第四部分：与初期谈判和报价相关的法律风险第四部分：与初期谈判和报价相关的法律风险 法律风险从收购项目的初期谈判和报价时就已经产生。中方企业必须避免在意向书中做出无条件的收购承诺，否则对方会要求中国企业无条件进行收购，否则承担违约责任。为了保护自己的利益以及避免日后被对方指责违约，中方企业可对其相关义务条款设定某些前置条件。如果出售方采用招标的方式出售目标企业或资产，根据报价邀请函（RFP）的要求，出售方还会将收购协议范本提供给中国企业，要求中国企业对之提出修改意见并将其修改本与报价一并在投标期限之前提交。这种报价实际上具有要约（offer）性质，出售方一旦接受，该报价即具有合同性质，不得违约。 中国企业可以在报价中设定一些条件。当然，如果这些条件过多，也会影响出售方对报价的兴趣。双方可以接受的条件包括：中国企业所聘请的法律顾问和财务顾问完成尽职调查并且该调查结果令中国企业满意；双方以诚信的态度完成收购交易合同和相关文件的起草和谈判；在正式签署收购合同之前目标企业没有发生“实质性不利影响”（MAE）事件或目标企业所在国没有发生法律上的重大变化从而影响交易的财务、税务和商务利益的预期。与初期谈判和报价相关的法律风险（续）与初期谈判和报价相关的法律风险（续）第五部分：与收购协议条款相关的法律风险第五部分：与收购协议条款相关的法律风险 中国企业另一个巨大法律风险来自于对收购协议条款缺乏理解，不聘请专业律师对相关的协议和法律文件进行认真的审查。中国企业作为收购方在当地国家被视为外国企业。对中国企业来说最为可靠、确定的保护来自于双方签署的法律文件，而不能仅靠“关系”。在法律没有强制性规定的情况下，双方当事人之间的合同就是他们之间的法律。中国企业进行海外收购的交易文件的起草和谈判必须有富有经验的律师的参与。这是因为收购协议中有许多条款涉及到风险的问题。 国际上，一般有出售方来起草收购协议和交易文件。出售方的律师起草的协议和文件必定是代表出售方的利益，不会考虑到中国企业作为出售方的利益，甚至还可能为中国企业设计陷阱。中国企业必须聘请自己的律师对对方起草的收购协议和交易文件仔细审阅和修改。聘请律师的费用与律师在谈判交易文件中所起的作用来说是完全值得的。在收购协议的每一个条款中如果处理不当，都会使得中国产生风险和损失，因此需要中国企业及其法律顾问认真审查，在谈判桌上与对手积极地较量 与收购协议条款相关的法律风险（续）与收购协议条款相关的法律风险（续）与收购协议条款相关的法律风险（续）与收购协议条款相关的法律风险（续）收购协议的主要条款：收购协议的主要条款：管辖法律条款和争议解决条款：交易标的条款签约主体：特殊目的公司1.投票权（voting right）和控制权(control)2.关键员工的保留3.交割日和交割前提条件（conditions precedent to closing）4.出售方在交易完成后的后续服务和支持5.退出条款6.过渡期条款7.出售方的陈述与保证条款就像我们买房子和汽车一样，我们会要求出售方对出售的股权或资产作出各种陈述和保证，否则构成违反保证、不当陈述甚至欺诈。陈述和保证条款（reps and warranties）是英美法的发明陈述和保证条款是保护中国企业（收购方）最为有利的保护武器。中国企业必须要求出售方在收购协议中作出陈述和保证。陈述和保证的范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段出售方提供给中国企业的一切资料和信息，同时也应该涵盖在签订收购协议前出售方提供给中国企业的“披露函”（disclosure letter）中所披露的内容。陈述和保证条款所涉及的一些例外的披露事项和相关文件往往列于一个长长的清单，附在收购协议后作为附件，以此作为认定出售方是否准确完整披露或构成违约的证据。 与收购协议条款相关的法律风险（续）与收购协议条款相关的法律风险（续）这一条款的谈判和相关披露文件的提供是先前法律尽职调查的继续。如发现重大的不可解决的风险（即deal killer），则中国企业可以拒绝签署收购协议。在交割之前，如果出售方违反某些重要的陈述与保证，收购方可能依据合同规定终止合同、拒绝完成交易。如果在交易完成之后发现出售方违反重要的陈述与保证，收购方有权依据合同约定撤销该合同（rescind the contract），并要求恢复原状，即恢复到交易完成之前双方各自的状态。但有的时候，出售方出于交易安全的考虑，不愿让收购方以违约为由撤销已经完成的交易，因而往往同意赔偿收购方遭受的损失。 与收购协议条款相关的法律风险（续）与收购协议条款相关的法律风险（续）第六部分：签约后出售方的违约风险：第六部分：签约后出售方的违约风险： 从理论和实际上讲，任何合同主体都有可能违约，因为签约时所依据的情形和双方进行利益计算所依赖的假设条件完全有可能在签约后至交割这段时间发生变化，从而改变其对交易的预期，因而产生违约的诱因。有时，因违约而承担的违约赔偿金会远远少于履行合同将导致的损失。违约责任条款和违约救济内容复杂，语言难懂，普通法在这方面有大量的判例给予支持。对于参与谈判的律师水平要求非常高，中国企业聘请的律师必须是训练有素、富有经验，具有行业知识并且英语好的律师，否则中国企业在谈判这些条款将非常吃亏，丧失本来应该属于自己的权利，同时加大自己企业的法律风险。“分手费”条款（“break fee” clause）：见中铝收购力拓案 第七部分：签约后当地国家法律变化的风险第七部分：签约后当地国家法律变化的风险这种风险指收购协议和其他相关交易文件所适用的法律（尤其是目标企业所在地的法律）在签署之后发生变化的情况。这些变化会对中国企业作为收购方的合同项下预期利益产生影响。为了应对上述风险，中国企业必须要求在收购协议中加入“稳定条款”（stabilization clause）或类似的条款。更为现代的条款包括“重新谈判条款”（renegotiation clauses），即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。第八部分：投资项目所在国的政府审批风险第八部分：投资项目所在国的政府审批风险 收购协议签署后是否能获得当地国家的政府审批往往和当地所在国的政治风险联系在一起。这种风险会发生在非洲国家等政治上不稳定地区，也会发生在法律制度非常发达的西方发达国家，如美国、加拿大和澳大利亚。有些国家的目标企业所有人有着政府官员的背景，或者受到某种政治庇护。与这种有权贵背景的人做交易具有很大政治风险。对于任何一项海外收购交易来说，从签署收购协议到进行交易的交割需要起码两个月或更多的时间。这样长的时间内政治风险因素可能发生变化。这种变化完全有可能影响到收购交易获得当地有关政府的审批（包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准）。如何应对目标企业所在国当地政府审批的风险呢？最初构架投资项目时可以采取“分散风险”（spreading risk）的做法创设某种合同机制来进行风险管理（creating contractual mechanisms for risk management）降低项目的公众关注程度（low visibility in the project），如股权收购的选择权（option），把母国与东道国的利益联系在一起。 投资项目所在国的政府审批风险（续）投资项目所在国的政府审批风险（续）对于项目审批，项目律师应与当地律师协调，及时沟通对于项目审批，项目律师应与当地律师协调，及时沟通在收购项目向当地政府申请报批之前，一定要聘请当地外国律师审阅报批文件，并提出法律意见；在审批过程中，需要当地律师随时和政府部门进行沟通，对将要出现的问题及时做好准备和应对的方法；如果审批部门要求对收购交易安排和条款进行修改，则应该在当地律师的协助下，积极地与当地审批部门谈判，尽量减少条款的修改对中国企业造成的不利影响。投资项目所在国的政府审批风险（续）投资项目所在国的政府审批风险（续）第九部分：收购后经营方面的法律合规及诉讼风险第九部分：收购后经营方面的法律合规及诉讼风险 中国企业在收购交易完成后仍然面临着经营上的法律风险。中国企业完需要将自身企业和被收购企业进行整合，这种整合包括对公司治理结构、劳资制度、企业经营管理制度的整合，以及对当地国家法律法规和社会道德准则的遵守。中国企业必须为自己所收购的企业聘请当地法律顾问。如果出现法律纠纷，应该在当地律师的帮助下，积极化解和解决这些纠纷；如果诉讼或仲裁程序开始，则应聘请当地优秀的、有经验的律师积极应诉，防止或减少法律风险和法律责任。中国企业可以考虑从有国外留学、工作和生活背景的中国人选聘一些优秀人才，进行培养后派到目标企业担任法律总监，与当地律师一起有效地控制目标企业收购完成后的法律风险。演讲到此结束演讲到此结束谢谢 谢谢 ！祝你们成功！祝你们成功！北京世泽律师事务所合伙人 张利宾联系地址： 北京市朝阳区建外大街永安东里16号 CBD国际大厦701室邮编： 100022电话： 86（10）85131818, 85131806手机: 86 -电子邮箱：