1 / 30 黑龙江省专业技术人员继续教育知识更新培训2018年公需课程作业1、结合案例分析网络游戏装备是否属于知识产权保护对象？答：属于知识产权保护对象，经法院审理认为，玩家与网络游戏运营商双方形成消费者与服务者的关系，由于原、被告之间没有签定其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定。被告在安全保障方面存在欠缺，应承担由此导致的相应的法律后果。关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。2、知识产权与其他私法上的权利相比有什么特点？答：知识产权是多种民事权利中的一种，与一般有形财产所有权、债权等其他民事权利相比，它有一些不同的特征：权利客体的无形性知识产权客体是非物质化的劳动产品，即信息类无体物。它的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态），不占有一定的空间，没有一定的质量，人们对它的占有不是实在的具体的控制，而精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 30 页2 / 30 是表现为认识和利用。信息类无体物总是要通过一种物的形态表现出来。如作品内容无形的，但表现出来或者是一本书，或者一幅画，或者是通过其它人们能看见的形式表现出来。技术是无形的，但表现形式可以是产品。知识产权客体的无形性决定了侵权赔偿计算、转让价款计算的特殊性，这些价值的定量计算问题要远比有形财产的相关问题复杂的多。知识产权客体的无形性是知识产权的最基本特征，它是探索一切知识产权问题的出发点。权利内容的双重性法权利有四个要素：主体、客体、内容和目的。根据权利的目的，可把民事权利分为: 精神权利和经济权利。所谓精神权利是指以非物质的精神利益为目的民事权利；所谓经济权利是指以物质利益为目的的民事权利。大多数知识产权的权利内容中既有精神权利，也有经济权利，这与有形财产权一般主要体现经济权利内容有明显的不同。知识产权的精神权利主要体现在两个方面：第一，知识产权权利人追求精神利益，如署名、获得荣誉奖等等；第二，当知识产权权利人同时也是成果完成人时，其完成人身份是不能改变的，即使知识产权经过多次转让，完成人身份也不能发生变化。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 30 页3 / 30 知识产权从理论上说也是一种财产权，它的经济权利内容必然是不可缺少的。知识产权权利人通过权利的行使，可获得相应的经济利益，知识产权的经济权利可以转让、继承。权利的依法认定性知识产权因国家主管机关依法确认或授予而产生，这是由于知识产权客体的非物质性所决定的。纯粹无形财产没有形体，不占据空间，所有人不能实际控制，客观上可以由多人使用，所以知识产权专有性必须通过法律确认。知识产权权利人要想正常地按照自己的意愿行使无形财产的占有、使用、收益和处分权能，一般要依靠法律的特别保护，即通过国家主管机关授予专有权。正因为知识产权要有国建机关认定，所以大部分知识产权的产生要经过申请和批准登记程序，如专利权、商标权等。这既有利于权利的确认，又有利于权利的管理。当然，也有一部分知识产权可以或只能自然产生而不需要履行任何程序，如著作权、商业秘密权等。权利的独占性知识产权是一种独占性权利，具有排他性和绝对性，这一点与一般有体物的所有权相类似。即这种权利为权利人所专有，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，权利人以外的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人的同意，不能享有或使用这种权利，权利人对这种权利可以自己行使，也可转让他人行使，并从中收取报酬。权利的地域性精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 30 页4 / 30 根据现有的国际公约和国际惯例，有形财产的所有权一般是没有地域限制的，即这种所有权在不同的国家都给予确认。也就是说无论是一个公民从一国移居另一国而转移的财产，还是一个法人因投资、贸易从一国进入另一国的财产，都照样归权利人所有，不会发生财产所有权失去法律效力的问题。知识产权则不是如此，在一国依法取得的知识产权一般仅在本国有效。权利的时间性对于有形财产来说，只要该财产没有灭失，相应的财产权就存在，当该财产不存在时，相应的财产权就必然消失，这是合理的。对于无形财产而言，无形财产本身是不会灭失的，如果财产不灭失独占权就存在，则就有问题了。对知识产权的保护旨在采取特殊的法律手段调整因纯粹无形财产的创造、使用而产生的社会关系，既要促进科学文化知识的广泛传播，又要注重保护智力劳动者的合法权益，协调知识产权独占性与无形财产社会性的矛盾，知识产权时间限制的规定即反映了建立知识产权法律制度的这种社会需要。 绝大多数知识产权的有效期法律都有明确的规定，如我国专利法规规定发明专利的保护期为20 年，自申请之日起计算，也有的知识产权保护期是不确定的，如技术秘密的保护期即是如此。3、什么是著作权？公益性广告的广告词有无著作权？答：著作权也称版权，指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。文字作品是受著作权法保护的对象之一。公益性广告的广精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 30 页5 / 30 告词具有独创性，是受著作权法保护的文字作品，依法享有该作品的著作权。4、我国著作权法对职务作品的著作权主体是如何规定的？答：职务作品，是指公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。依照我国著作权法的规定，职务作品著作权的归属分为以下几种情况：一般的职务作品，著作权由作者享有，单位在业务范围内有优先使用权。职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。两年的期限从作者向单位交付作品之日起计算。主要是利用法人或其他组织物质条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图及其说明、计算机软件、地图等职务作品，或法律、政治法规规定或合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志，并由法人或其他组织承担责任的职务作品，法人或其他组织视为作者，并享有著作权人的权利。5、什么是邻接权？答：邻接权，又称作品传播权，是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动成果所享有的权利。邻接权体现了对传精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 30 页6 / 30 播作品过程中付出的创造性劳动的保护，具体包括表演者的权利、音像制作者的权利、广播组织者的权利和图书出版者的权利。6、各邻接权人的权利有哪些？答：1、表演者权表演者权，是指表演者依法对其表演所享有的权利。表演者的权利包括：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演；（4）许可他人录音录像并获得报酬；（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（6）许可他人通过信息网络向公众传播其作品，并获得报酬。表演者权也应在法律规定的期限内受到法律的保护。其中，人身权的保护期不受限制，财产权的保护期为50 年，截止于该表演发生后第 50 年的 12 月 31 日。同时，表演者在享有权利的同时也应当承担相应的义务：（ 1）表演他人作品，应取得著作权人的许可并支付报酬；（ 2）表演演绎作品，应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬。2、音像制作者权精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 30 页7 / 30 音像制作权，是指录音、录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利。录音录像制作过程中，制作者付出了创造性劳动，理应受著作权法保护。录音、录像制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，即享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。这些权利的保护期为50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31日。音像制作者应承担下述义务：（1）使用他人作品制作音像制品应取得著作权人许可并支付报酬；（2）使用演绎作品应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬；（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（4）应同表演者订立合同并支付报酬。3、广播组织者权广播组织者权是指电台、电视台的广播组织对其编制的广播、电视节目依法享有的允许或禁止他人进行营业性的传播、录制和复制的权利，以及因授权许可他人使用而获得报酬的权利。广播组织者对其制作的广播、电视节目享有许可他人将其播放的广播电视转播，以及许可他人将其播放的广播电视录制在音像载精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 30 页8 / 30 体上及复制音像载体的权利。上述权利的保护期为50 年，截止于该广播电视首次播放后第50 年的 12 月 31 日。广播电视组织者的义务包括：（1）播放他人未发表的作品，应取得著作权人许可并支付报酬；播放他人已发表作品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（2）播放乙出版的录音制品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（3）播放他人电影作品，应取得制片者许可并支付报酬；播放录像制品，应取得录像制作者许可并支付报酬，还应取得著作权人许可并支付报酬。4、出版者权出版者权指出版者对其出版的图书、报刊的版式、装帧设计享有的权利。出版者的权利包括：（1）专有出版权图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定的期限内享有专有出版权，他人不得出版该作品。（2）版式设计权出版者对其出版的图书、期刊等的版式、装帖设计享有许可或禁止他人使用的权利。该权利的保护期为10 年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10 年的 12 月 31 日。（3）文字修改权精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 30 页9 / 30 图书出版者经作者许可，享有对作品修改、删节的权利；报社、期刊社，有权不经作者同意，对作品作文字性的修改、删节。（4）先载权和转载权作品的新颖性直接关系到报刊的声誉，订户的多少和发行量的大小，因此，著作法第32 条第 1 款规定：“著作权人向报纸、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15 日内未收到报社通知决定刊登的，或自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿，双方另有约定除外。”除先载权外，报社、期刊社还享有转载权。著作权法第32条第 2 款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载，搞编的外，其他报刊可以对该作品转载或者作为文稿、资料刊登的权利，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”出版者的义务包括：（1）图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同并支付报酬。（2）图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书；（3）图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人并支付报酬。图书脱销后，出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同；（4）出版演绎作品，应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 30 页10 / 30 7、什么是合理使用？合理使用应当具备哪些条件？答：合理使用是指对已经发表的作品，非著作权人根据法律规定，可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬而使用作品的行为。但是，在进行合理使用时，应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利。而且，合理使用的作品一般必须是已发表的，对于未发表的作品，一般不得进行合理使用。8、合理使用的情形有哪些？答：1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6、为学校课堂教案或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教案或者科研人员使用，但不得出版发行；7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 30 页11 / 30 存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；12、将已经发表的作品改成盲文出版。上述合理使用的情形也适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。9、侵犯著作权的行为有哪些？答：1、未经著作权人许可，发表其作品的；2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；4、歪曲、篡改他人作品的；5、剽窃他人作品的；6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；7、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 30 页12 / 30 8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；10、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；11、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。10、侵犯著作权应当承担什么责任？答：侵犯著作权应当承担民事责任、行政责任、刑事责任。11、根据我国专利法的规定，专利分为几种? 答：我国规定了发明、实用新型、外观设计三种专利。12、我国专利法明确规定不保护的客体有哪些？答：违反公共秩序的发明创造、不属于专利法上的发明创造、不宜授予专利权的发明创造。13、发明创造获得专利权的实质条件是什么？答：新颖性、创造性、实用性。14、什么是专利申请的先申请原则? 答：所谓先申请原则是指两个或两个以上的申请人就同样的发明申请专利时，专利授予最先申请的人。先申请原则最大的优点在于可以简化手续，提高工作效率。15、专利权人享有哪些权利？答：独占实施权、进口权、转让权、实施许可权、使用标记精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 30 页13 / 30 权。16、产品专利和方法专利权利内容上有什么区别？答：产品专利包括产品发明专利和实用新型专利。其实施权的内容包括制造、使用、许诺销售、销售该项专利产品的权利。方法专利指的是方法发明专利，其实施权的内容包括使用该项专利方法以及使用、许诺销售、销售依照该专利方法直接获得的产品。17、我国专利法对专利权人的权利规定了那些限制？答：（一）专利权的期限专利权的保护不能是永久的，这是公共利益的需要，也可以说是对专利权的限制。根据我国专利法的规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。（二）合理利用合理利用是指法律允许的对受专利权保护的发明创造的某些利用。这些对专利发明创造的利用，可以不经专利人的许可，也无需向其支付报酬。我国专利法规定了五种合理利用：1先用权人的利用2科学研究中的使用3专利权用尽后的使用或销售4外国运输工具运行中的使用5善意第三人的使用和销售精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 30 页14 / 30 18、专利侵权的救济途径是什么？答：当专利权人的权利受到不法侵害时，可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。19、如何在本职岗位更好地利用商标权，维护商标权人和自身的合法权益？答：商标权是一种无形资产，具有经济价值，可以用于抵债，即依法转让。根据我国商标法的规定，商标可以转让，转让注册商标时转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。我国只承认法人、个体工商户、个人合伙的主体资格。1专有使用权专有使用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使用核准的注册商标的权利。这是商标权的最重要内容。2禁止权商标所有人在享有专有使用其注册商标权利的同时，还享有禁止他人使用其注册商标的权利。3转让商标的权利商标作为一种无体财产是可以转让的，转让商标是商标所有权人对自己财产的处分，商标所有人转让商标的权利是商标权的重要内容之一。4许可他人使用商标的权利商标所有人不仅可以依据法律所授予的权利自己专有使用注册商标，也可以授权他人使用其注册商标。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 30 页15 / 30 企业的“商标专用权”是企业的一种无形资产，一个有良好信誉的公司，他的著名商品的品牌一般都具有很高的价值。如“狗不理”包子， 1980 年在国家刚刚恢复对商标的管理工作之初，狗不理即完成了商品商标注册，1992 年狗不理服务商标成为国家首批注册的服务商标。目前狗不理商品商标已在11 项国际分类中注册，服务商标于 1999 年被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”，狗不理商标具有极高的商业价值和发展潜力。1991 年哈尔滨市天龙阁饭店悬挂写有“正宗天津狗不理包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊”字样牌匾，构成商标侵权行为。要加强商标专用权的管理：1注意商标权的时间性。法律对商标权的保护有一定的期限，如果过了有效期限而不再续展，则该权利自行终止。我国商标法第23 条：注册商标的有效期为十年，自核准之日起算。另外该法对续展也作了规定，商标法第24 条：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽限期。宽限期仍未提出申请的，注销其注册商标。2注意商标权的地域性。注册商标专用权依据商标法的规定成立，只有在该法的有效施用范围内才有效，超出范围则该商标权失去其法律效力。为此企业在向海外销售其产品时一定要在销售国内申请其商标注册，以免陷入被动局面。解决商标抢注可以通过法律诉讼或协商两种方法加以解决。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 30 页16 / 30 3运用防御商标、联合商标的策略，来预防和抵制他人的商标侵权行为。所谓防御商标（Defensive Marks ）又称防护商标，是指同一商标所有人在本商标所使用的商品以外的其他商品上注册的同一商标。其中，最先注册使用的商标为正商标，在类似商品或其它商品上使用的商标为防御商标。联合商标（Associated Marks ）是指同一个商标所有人将自己拥有的与其注册商标相近似的若干商标，注册于同种或类似商品上，从而形成多个或系列商标的联合。其中，若干近似的商标为联合商标，最先注册使用的商标为正商标。商标专用权的保护：1舆论支持。可以通过新闻媒体、消费者协会等组织对注册商标进行宣传，并对侵权者进行舆论谴责，从而达到减少被侵权的机会。2行政干预。各级工商行政管理部门有责任和义务对注册商标给予行政保护并对侵害商标权的行为给予行政处罚。如果自己的商标权被侵害，应及时向工商部门举报，工商部门会依职权责令侵权人停止侵权行为、进行罚款、责令侵权人赔偿商标权人的损失。3司法保护。我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪第213 条、第 214 条、第 215 条规定了侵犯商标权犯罪，民法通则规定商标权人有权要求侵权人对侵权行为承担民事责任，商标法和反不正当竞争法等相关法律也就商标权人合法权益的保护做了明文规定。被侵权的企业应积极运用法律武器，通精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页，共 30 页17 / 30 过诉讼程序保护自己的合法权益不受侵犯。20、为什么商标法对商标所使用的文字图形有所限制？答：一、商标概述商标是生产经营者在其商品或者服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标记。商标具有如下特征：（1）商标是用于商品或服务的标记；（2）商标是区别商品和服务来源的标记；（3）商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，及其上述要素的组合构成的；（4）商标具有显著特征。二、商标的功能1. 标示来源用以识别或区别商品或服务的不同来源。2. 保证品质消费者认牌购物，激励经营者保证产品质量。3. 广告宣传借助商标宣传产品，增强品牌效应。三、商标不得违反禁止性规定（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 17 页，共 30 页18 / 30 标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。21、商标的申请如何能和已注册商标有明显区分的同时，又能让消费者产生某种品牌联想？答：1商标是具有显著性的标志，既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志，又区别于他人商品或服务的标志，具有自己的风格，从而便于消费者识别。2商标具有独占性。使用商标的目的是为了区别与他人的商品来源或服务工程，便于消费者识别。所以，注册商标所有人对其商标具有专用权、独占权，未经注册商标所有人许可，他人不得擅自使用。否则，即构成侵犯注册商称所有人的商标权，违犯中国商标精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 18 页，共 30 页19 / 30 法律规定。3商标具有价值。商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定。商标可以有偿转让；经商标所有权人同意，许可他人使用。4商标具有竞争性，是参与市场竞争的工具。生产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争，其表现形式就是商标知名度的竞争，商标知名度越高，其商品或服务的竞争力就越强。理想的商标应具备五种特性：识别性、传达性、审美性、适应性、时代性。A 识别性：是商标最基本的功能，商标的特殊性质和作用决定了商标必须具备独特的个性，不允许雷同混淆。B 传达性：个性特色越鲜明，视觉表现感染力就越强，刺激的程度就越深。现代商标不仅仅是起到了商品的区别标记作用，还要通过商标表达一定的含义，传达明确的信息，包括企业的经营理念，产品性能用途等，从这个意义上讲，商标应如同信号一样确切，易于辨识了解。C 审美性：商标应该简洁、易读、易记，应具有简练清晰的视觉效果和感染力。D 适应性：商标的表现形式还必须适应不同材质、不同技术、不同条件的挑战，无论黑白彩色，放大缩小如何变化，都要尊崇系精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 19 页，共 30 页20 / 30 统化和标准化的规定。E 时代性：商标必须适应时代的发展，在适当的时候进行合理的调整以避免被时代所淘汰。22、如何在市场中保护自己的商标不被仿冒和混淆？答：汉字研究中有种说法叫“同形同宗、同音意通”，家中有豕，象中也有豕，字形上的近似使商标在视觉上不易分开，现实中就可能使消费者发生误认误购，在投入巨资进行商业开发之前，排除这种风险就显得非常必要。注册商标是基础，而全类注册是有效保障之一，对于被仿冒和混淆可提出异议申请还可向法院起诉。23、谈谈商标山寨现象背后的我国商标权保护？答：一、通过行政机关保护商标权1. 行政保护机制关于商标权的保护，中国采用“双重保护，平行操作”的机制，其含义是指，中国的法院和行政机关，都有权实施商标法，保护商标专用权。通过过去20 多年的实践，事实证明这个机制适合中国的国情，是非常有效的。那么，这个机制是如何运作的呢？先谈行政保护机制。这种机制是一种非诉讼的机制。当商标权人的商标专用权受到侵犯时，该商标权人可以向中国政府的相关部门投诉，要求政府部门给予法律上的救济。相关政府部门可以进行调查，并通过查封、扣押，或者责令侵权人停止侵权、对侵权人处以罚款等手段，对权利人进行救济。如果侵权人对相关政府部门的决定不服，可以自决定做出之日起30 日内向高一级行政当局申请复议。如精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 20 页，共 30 页21 / 30 果侵权人对高一级行政当局的决定仍然不服，他可以向当地的法院起诉。行政保护是一种独特的和有效的对付商标侵权的手段。行政保护程序在处理商标侵权和商标争议方面有以下几方面的好处：一是行政程序比司法程序快，二是行政程序比司法程序省钱，三是行政程序可以彻底解决纠纷，没有副作用。2. 商标行政保护机关1）工商行政管理机关工商行政管理机关是中国从中央到地方每一级政府都设立的一个政府部门。在中央一级，国务院下设国家工商行政管理总局。中国商标局和商标评审委员会，就设在国家工商行政管理总局里边。对于每一级的地方政府，如省一级政府，市一级政府，县、区一级政府，都设有工商行政管理机关。工商行政管理关是一个非常重要的政府部门，它负责公司的注册设立、反不正当竞争、消费者保护、市场监督等，并负责商标的行政管理工作，如查处商标假冒、侵权行为。根据中国商标法，工商行政管理机关有权调查和处理任何侵犯商标专用权的行为。当商标侵权行为成立时，工商行政管理部门有权责令侵权行为人立即停止侵权行为，并有权扣押和销毁侵权商品，没收用于制造侵权商品或假冒注册商标标识的工具，有权对侵权人处以罚款。有关当事人对工商行政管理部门的处理决定不服的，可以根据中华人民共和国行政诉讼法向当地人民法院起诉。2）中国海关精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 21 页，共 30 页22 / 30 中华人民共和国海关总署在其总部设立知识产权保护机构，专门负责知识产权海关备案和指导全国各地海关采取知识产权保护措施。二、商标权的民事司法保护1. 工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。2. 侵犯商标专用权的行为承担民事责任的方式为: 停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响。人民法院还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。3. 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并能说明提供者的，不承担赔偿责任。三、侵犯注册商标犯罪的刑事责任商标法和刑法规定，侵犯注册商标权构成犯罪的有: 假冒注册商标罪。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识罪。销售明知是假冒注册商标商品罪。对侵犯注册商标罪的刑事制裁主要表现为：1. 自然人构成侵犯注册商标犯罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重的或销售金额巨大的，处3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。2. 单位犯罪的，对单位处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处以刑罚。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 22 页，共 30 页23 / 30 24、人民法院对商标驰名的事实予以认定，但应该以什么为基本证据 ? 答：1河南省高级人民法院2007 年发布的河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见。该指导意见中对商标法第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求，比如该指导意见的第十三条：“下列材料可作为证明商标法第十四条第（三）项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据：（一）该商标宣传所采用的宣传方式（电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等）的证据；（二）宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料；（三）广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告；（四）电视广告时段监控材料；（五）户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证，刊登的报刊等；（六）网络宣传的内容，有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到，上述规定对商标权利人和案件代理人来说，可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式，同时，对任何一个司法审判人员而言，上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。2关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任，“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 23 页，共 30 页24 / 30 标，但是，根据此条的规定和衡量标准，这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品，而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌，尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力，但它仍然无法构成“超级”驰名商标，无法享受“超级”驰名商标的待遇；另外，此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定，该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”？驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。”司法解释对之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定，因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况，这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照商标法第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料，至于具体证据材料的简繁程度，只能由法官在具体审判进行掌握。3关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 24 页，共 30 页25 / 30 先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度，而它尚处于未注册状态，通常只有两种可能：一是该商标在注册过程中受到了阻碍，这种阻碍可能是来自多方面的，比如商标本身缺乏显著性而被驳回，比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中；二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠，以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下，如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功，商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功，自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况，即企业的驰名商标被他人抢注，解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是商标法第31 条,即“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这条规定能够很好地解决商标抢注问题，而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注，企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标，其难度可想而知。同时，上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”，但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及，这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以，驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 25 页，共 30 页26 / 30 商标的案件适用范围，但其现实适用性将非常之低。25、你认为身边的哪些商品商标可以称为驰名商标？根据你自己所在岗位分析，驰名商标对你的单位有没有促进作用？答：哈尔滨啤酒、哈肉联、海尔、秋林、联想等等。驰名商标是一种无形财富，谁拥有了驰名商标，谁就等于掌握了点金术。为了切实保护驰名商标权利人的利益，根据与贸易有关的知识产权协议和保护工业产权巴黎公约的规定，结合我国的实际情况，我国在商标法本次修改时，增加了对驰名商标的保护。驰名商标被确认后，可以得到大于普通商标的保护。认定驰名商标是解决商标侵权纠纷中的一种法律保护手段，它采用的是被动保护的原则。已获得驰名商标的产品如果遇到侵权纠纷，可将驰名商标作为受过保护的记录，提交给国家工商总局商标局进行仲裁。中华人民共和国商标法第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。中华人民共和国商标法第41 条第 2款规定，被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 26 页，共 30 页27 / 30 国家工商总局驰名商标认定和保护规定第13 条规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理。第 14 条规定，各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 2 条规定，依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。具体的讲：申请驰名商标对于商标的保护具有如下好处：1、对抗恶意抢注；2、对抗不同商品的相同（似）商标影响；3、对于近似商标的认定更容易；4、在立案调查假冒商标犯罪案件时：不受立案金额的限制；5、防止其他公司以驰名商标为公司名称注册；6、在电子商务中避免域名注册问题。中国驰名商标是企业形象的代表中国驰名商标是一个企业、一个城市、甚至一个地区的经济名片。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 27 页，共 30 页28 / 30 驰名商标不单纯是一种智力成果，而且还是企业文化的象征，它是企业光辉形象的代表。实践证明，商标知名度越高，其含金量愈高，驰名商标不仅可使指定商品的身价倍增，而且还可以使企业的其他产品受益，提高企业对外部的吸引力，进而使企业的整体价值倍增。驰名商标的拥有量是衡量一个地区经济发达程度的标尺，谁拥有驰名商标多就意味着谁拥有了滚滚财源。像我国广东、浙江、山东、江苏、福建等几个沿海省份，由于经济发达，他们拥有的中国驰名商标数量也是排名在全国前列的。在市场竞争日益激烈的今天，驰名商标所起的作用与日俱增。对消费者而言，驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉，对驰名商标所有人而言，驰名商标是宝贵财富，意味着广泛的市场占有率和超常的创业能力。在现代社会，消费者对商品的需求已不仅仅注重质量、外观等，而且讲究品位、时尚，代表着一定的身份和地位。因此，在科技日益发达、知识信息不断膨胀、生活水平不断提高的今天，商标本身蕴藏着巨大的无形资产，是企业不可或缺的宝贵财富。一个驰名商标可以向购买者传递大量的有关它所代表的商品或服务的信息，优良的质量、质量的长期稳定性、对购买者消费习惯的适应程度及心理享受的满足程度等等。这些经过市场长期考验的信息既简化了购买者的购买行为，也简化了销售者的销售行为。换句话说，购买者在购买时无须逐一地去了解上述各种信息，而只须精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 28 页，共 30 页29 / 30 认准该商标即可，这就是建立在信任基础上的所谓“认牌购货”销售者也无须不厌其详地去宣传上述信息，而只须在销售过程中通过广告等传播媒介重复自己的商标即可。26、技术信息是否属于商业秘密？答：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下四个基本特征：秘密性、实用性、保密性、价值性。只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。27、商业秘密的特征是什么？答：商业秘密具有以下四个基本特征：1秘密性。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，不可能从公开的渠道所获悉。关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定规定：“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉，不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉。2实用性。商业秘密与其他理论成果的根本区别就在于，商业秘密具有现实或潜在的实用价值。商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息，不具有实用性，不属于商业秘密。3保密性。即权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 29 页，共 30 页30 / 30 保密制度及采取其他合理的保密手段。只有当权利人采取了能够明示其保密意图的措施，才能成为法律意义上的商业秘密。4价值性。是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值，并能实现权利人竟记利益的目的。只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。28、商业秘密的权利人享有哪些权利？答：权利人依法对商业秘密享有的占有、使用、收益和处分的权利。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 30 页，共 30 页