诉和诉权 第一节 诉一、诉的概念通说认为，诉是指当事人向人民法院提出的保护实体权益的请求，包括程序意义上和实体意义上的。程序意义上的诉，是指当事人依民事诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；实体意义上的诉，是当事人请求法院依照实体法律规定来保护他的实体法上的合法权益。对诉的概念的不同的看法，比较有代表性说法有：1、诉是一种手段，即“手段说”。2、诉是一种声明，即“声明说”。3、诉是一种行为，即“行为说”。4、诉是一种请求，即“请求说”。5、诉是一种法律制度，即“制度说”。我们认为，“请求说”在这方面对诉的表述是比较可取的，持“制度说”的学者在对诉进行分类时，实际上也采用了“请求说”。因此，我们认为，诉是当事人根据法律的规定向法院提出的保护民事实体权益的请求。二、诉的界说1、诉与诉讼。2、诉与起诉。3、诉与诉讼请求。二、诉的要素诉的要素，是指构成一个诉应具备的基本因素。诉的要素有三个：一是诉讼当事人，二是诉讼标的，三是诉讼理由。（一）诉讼当事人诉讼当事人是诉讼的主体，也是诉的提出者。（二）诉讼标的诉讼标的，是指当事人之间发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以解决的法律关系。（三）诉的理由诉的理由，是支持原告提出的诉的事实上和法律上的根据。诉讼理由包括两类：一是事实上的理由，二是法律上的理由。四、关于诉讼标的的理论诉讼标的是诉的核心，诉讼标的的理论对司法实践具有很强的指导意义，已成为民事诉讼理论的热点问题之一。（一）、对诉讼标的含义的认识 主要学术观点有：1、诉讼标的就是诉讼对象。2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象。3、诉讼标的是“诉讼上的请求”。4、诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院以裁判的方式予以解决的法律关系。（二）诉讼标的理论的产生与发展1、诉讼标的的开始时被看作是基于实体法上的请求，后来被作为诉讼上的请求权分离于实体上的请求权。2、关于诉讼标的的识别标准的学说主要有“旧诉讼标的论”和“新诉讼标的论”。3、我国民诉法学界，以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准。诉的声明与原因事实两者中，有一个要素为单一时，诉讼标的即为单一。两者均为多数时，则构成多个诉讼标的。（三）、对诉讼标的的作用与影响的几点认识1、诉讼标的对起诉的影响。（1）对确定诉讼请求的影响。（2）对重复起诉或再次起诉的影响。2、诉讼标的对法院审理和裁判的影响。（1）诉讼标的确定了法院对案件的审理范围和裁判的范围。（2）诉讼标的决定了法院判决既判力作用的客观范围。3、诉讼标的对当事人胜诉权和诉讼结果的影响。五、诉的种类根据当事人请求的目的和内容的不同，将诉划分为三种：（一）确认之诉确认之诉，是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的请求。确认之诉的特点：当事人只要求确认当事人之间发生争议的法律关系的存在状态，并不直接要求法院判令某种给付。（二）给付之诉给付之诉，是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求。特点：原告要求法院判令被告履行一定的给付义务。根据当事人请求给付的内容不同，可将给付之诉划分为三种：种类物给付之诉、特定物给付之诉、行为给付之诉。确认之诉Vs给付之诉：其一，当事人根据确认之诉所确认的法律关系，可以在实体上对对方当事人主张相关的权利，如果义务人不履行义务，权利人可以提出给付之诉；其二，在有的给付之诉中，当事人对原告请求给付所依据的法律关系有争议，在这种情况下，需要对该法律关系的状态予以确认，再确定是否给付。（三）变更之诉变更之诉，又称形成之诉，是指原告向法院提出的变更或消灭他与被告之间一定法律关系的请求。特点：当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。比如，离婚之诉、分割共有财产之诉。独立意义&与确认之诉、给付之诉最主要的区别：它关系到当事人之间现存的法律关系是否需要变更或如何进行变更，从而有可能使当事人之间现存的权利义务关系发生变化诉的种类划分。 第二节 诉权 一、诉权的概念诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上诉权和实体意义上诉权。程序意义上诉权原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。通常称为起诉权和应诉权。实体意义上诉权原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利。通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利。我们认为，诉权作为法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，有如下几层含义：（一）诉权是国家法律制度赋予当事人的一种权利。（二）诉权是双方当事人都享有的一种权利。（三）诉讼作为当事人进行诉讼的一种基本权能，其内容是特定的，这主要包括：当事人依法提出诉讼主张的权利；陈述案件、证明事实、获得司法保护的权利；要求法院作出公正裁判的权利。（四）诉权贯穿于诉讼的全过程。二、诉权理论的产生与发展诉权概念起源于罗马法。在诉权理论的发展过程中，有关诉权本质主要有以下学说：（一）“私法诉权说”，又称“实体诉权说”。（二）“公法诉讼说”。1、诉权起诉权说。2、抽象诉权说。 3、具体诉权说。（三）诉权权利保护请求权说。（四）诉权司法保护说（五）诉权否认说（六）“二元诉权论”。三、诉权与诉讼权利的关系诉权是国家法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，诉讼权利则是国家法律赋予当事人实施诉讼行为的手段。二者联系表现为：诉权是当事人诉讼权利的基础，当事人的诉讼权利则是诉权在诉讼过程中的具体体现；当事人是否具有诉权，决定了其是否能进行诉讼，也就决定了其是否可以行使诉讼权利，而诉权要在诉讼中得以实现，则得通过诉讼权利的具体行使来完成。二者区别表现为：诉权不仅基于程序法的规定，还基于实体法的规定，诉讼权利则只源于程序法的规定；诉权只是当事人享有，而诉讼权利不仅当事人享有，其他诉讼参与人也享有。 四、诉权的功能与对诉权的保护（一）诉权的功能诉权的功能，是指诉权在诉讼过程中所能发挥的作用。1、维护当事人的合法权益2、实现双方当事人的对抗3、制约法院审判权的滥用（二）对诉权的保护