第一章第一章 经济法概述经济法概述学习目标学习目标通过本章的学习，应达到以下目标：通过本章的学习，应达到以下目标：掌握经济法的概念；掌握经济法的概念；了解经济法的调整对象；了解经济法的调整对象；理解经济法的特征和基本原则；理解经济法的特征和基本原则；掌握经济法的形式；掌握经济法的形式；掌握经济法律关系的概念及要素；掌握经济法律关系的概念及要素；掌握经济法律责任的承担方式。掌握经济法律责任的承担方式。【引导案例引导案例】吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成20112011年年3 3月月1010日电全国人大常委会委员长吴邦国日电全国人大常委会委员长吴邦国1010日向十一届全国人大四次会议日向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告。他宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放作全国人大常委会工作报告。他宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。 吴邦国说，到吴邦国说，到20102010年底，中国已制定现行有效法律年底，中国已制定现行有效法律236236件、行政法规件、行政法规690690多件、地多件、地方性法规方性法规86008600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、工作。目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义永葆本色体做到科学和谐统一。中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义永葆本色的法制根基，是中国特色社会主义创新实践的法制体现，是中国特色社会主义兴的法制根基，是中国特色社会主义创新实践的法制体现，是中国特色社会主义兴旺发达的法制保障。旺发达的法制保障。回顾改革开放以来中国的立法进程，吴邦国总结了五条经验：一，坚持中国共产回顾改革开放以来中国的立法进程，吴邦国总结了五条经验：一，坚持中国共产党的领导；二，坚持以中国特色社会主义理论体系为指导；三，坚持从中国国情党的领导；二，坚持以中国特色社会主义理论体系为指导；三，坚持从中国国情和实际出发；四，坚持以人为本、立法为民；五，坚持社会主义法制统一。和实际出发；四，坚持以人为本、立法为民；五，坚持社会主义法制统一。问题：问题：（1）有中国特色社会主义法律体系是如何划分的？）有中国特色社会主义法律体系是如何划分的？（2）经济法为什么能成为独立的部门法？）经济法为什么能成为独立的部门法？第一节第一节 经济法的含义经济法的含义一、经济法的概念一、经济法的概念（一）（一）“经济法经济法”词源词源自然法典自然法典公有法典公有法典经济学词典经济学词典（二）经济法的定义（二）经济法的定义1我国学者对经济法所下的不同定义我国学者对经济法所下的不同定义（1）国家协调经济法论。）国家协调经济法论。（2）经济管理和经营协作经济法论（纵横统一论）。）经济管理和经营协作经济法论（纵横统一论）。（3）社会公共性论。）社会公共性论。（4）国家干预经济法论。）国家干预经济法论。（5）国家调节经济法论。）国家调节经济法论。2本书对经济法的定义本书对经济法的定义经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系的法律规范的总称。系的法律规范的总称。 二、经济法的特征二、经济法的特征经济法具有一些独有的特征，主要表现在以下几个方面：经济法具有一些独有的特征，主要表现在以下几个方面：（一）经济性（一）经济性（二）综合性（二）综合性（三）政策性（三）政策性（四）行政性（四）行政性三、经济法的形式三、经济法的形式经济法的形式是指经济法的存在或表现形式。我国的经济法经济法的形式是指经济法的存在或表现形式。我国的经济法都属于成文法，但没有法典这一法律表现形式。其形式主要都属于成文法，但没有法典这一法律表现形式。其形式主要有以下几种：有以下几种：（一）宪法（一）宪法宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，具有最高法律效力。具有最高法律效力。（二）法律（二）法律法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法主要在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法主要有有中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法等。等。（三）行政法规（三）行政法规行政法规是国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律，主要有行政法规是国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律，主要有中华人民共和国企业所得税实施条例中华人民共和国企业所得税实施条例。（四）地方性法规和地方政府规章（四）地方性法规和地方政府规章地方性法规是地方的立法机关与行政机关制定的规范性文件，它不得与宪法、法地方性法规是地方的立法机关与行政机关制定的规范性文件，它不得与宪法、法律和行政法规相抵触。如湖南省人民政府律和行政法规相抵触。如湖南省人民政府2008年出台的年出台的湖南省名牌产品认定湖南省名牌产品认定和保护办法和保护办法等。等。（五）部门规章（五）部门规章部门规章是指国务院的组成部门及直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，部门规章是指国务院的组成部门及直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，如中国证监会发布的如中国证监会发布的证券市场禁入暂行规定证券市场禁入暂行规定。（六）司法解释（六）司法解释司法解释是最高人民法院发布的指导性文件和法律解释，是经济法的重要形式之司法解释是最高人民法院发布的指导性文件和法律解释，是经济法的重要形式之一。一。（七）国际条约或协定（七）国际条约或协定第二节 经济法的本质与调整对象一、经济法的本质（一）经济法是国家调节法（二）经济法是社会本位法二、经济法的调整对象经济法的调整对象是国家干预经济活动过程中发生的各种经济关系。但是经济关系的范围十分广泛，随着社会的发展，经济关系的内容日益复杂多样，需要多个法律部门分工调整，所以经济法的调整对象不可能是全部经济关系，而只能是特定的经济关系。具体包括四个方面： （一）确认市场主体法律地位所产生的经济关系 （二）国家对市场进行宏观调控过程中所发生的经济关系 （三）调控和维护市场秩序中产生的经济关系 （四）实现社会保障过程中所产生的经济关系第第三三节节 经济法律关系经济法律关系一、经济法律关系概述一、经济法律关系概述（一）经济法律关系的概念（一）经济法律关系的概念经济法律关系是指经济关系被经济法律规范确认和调整之后所形成的权经济法律关系是指经济关系被经济法律规范确认和调整之后所形成的权利和义务关系，即经济法主体根据经济法律规范产生的、经济法主体之利和义务关系，即经济法主体根据经济法律规范产生的、经济法主体之间在国家管理与协调过程中形成的权利与义务关系。间在国家管理与协调过程中形成的权利与义务关系。（二）经济法律关系的特征（二）经济法律关系的特征经济法律关系是诸多法律关系中的一种，既具有法律关系的经济法律关系是诸多法律关系中的一种，既具有法律关系的一般特点，也有其本身的特征。一般特点，也有其本身的特征。 1.经济法律关系是经济管理关系和经济协作关系相统一的法经济法律关系是经济管理关系和经济协作关系相统一的法律关系律关系2.经济法律关系是以经济权利和经济义务为内容的经济法律关系是以经济权利和经济义务为内容的3. 经济法律关系由三要素构成经济法律关系由三要素构成（三）经济法律关系的分类（三）经济法律关系的分类经济法律关系可根据不同标准进行分类经济法律关系可根据不同标准进行分类: 1.按经济内容分类按经济内容分类按经济内容可分为按经济内容可分为:计划法律关系、经济合同法律关系、税计划法律关系、经济合同法律关系、税收法律关系、信贷法律关系等等。收法律关系、信贷法律关系等等。 2. 按法律性质分类按法律性质分类按法律性质可分为组织法律关系和财产法律关系等。按法律性质可分为组织法律关系和财产法律关系等。3. 按结构形态分类按结构形态分类按结构形态可分为经济管理法律关系和经营协调法律关系等。按结构形态可分为经济管理法律关系和经营协调法律关系等。 二、经济法律关系的主体二、经济法律关系的主体（一）经济法律关系主体的概念（一）经济法律关系主体的概念经济法律关系的主体简称经济法的主体，是指在经济法律关系中享有权经济法律关系的主体简称经济法的主体，是指在经济法律关系中享有权利、承担义务的当事人或参加者。利、承担义务的当事人或参加者。（二）经济法律关系的主体资格（二）经济法律关系的主体资格经济法律关系的主体必须具备一定的主体资格，只有具有经济法律关系经济法律关系的主体必须具备一定的主体资格，只有具有经济法律关系的主体资格的当事人才能参与经济法律关系，享受经济权利和承担经济的主体资格的当事人才能参与经济法律关系，享受经济权利和承担经济义务。义务。经济法律关系的主体资格通过以下两种方式取得：一是法定取得，即依经济法律关系的主体资格通过以下两种方式取得：一是法定取得，即依据法律的直接规定而取得；二是授权取得，即依据有授权资格的机关的据法律的直接规定而取得；二是授权取得，即依据有授权资格的机关的授权，从而取得可以对社会经济生活实施某种干预的资格。授权，从而取得可以对社会经济生活实施某种干预的资格。 （三）经济法律关系的具体主体（三）经济法律关系的具体主体1.国家机关国家机关2.社会组织社会组织3.经济组织的内部机构和有关人员经济组织的内部机构和有关人员4.自然人（公民）自然人（公民）三、经济法律关系的客体三、经济法律关系的客体经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有的经济权经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象和目的，或者说是经利和承担的经济义务所共同指向的对象和目的，或者说是经济法律关系主体通过经济法律关系所追求的经济目标和经济济法律关系主体通过经济法律关系所追求的经济目标和经济利益。通常，经济法律关系的客体主要有以下几类：利益。通常，经济法律关系的客体主要有以下几类：1.物物2.行为行为3.智力成果智力成果四、经济法律关系的内容四、经济法律关系的内容经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体依法享有的经济权利和经济职权，经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体依法享有的经济权利和经济职权，以及依法承担的经济义务和经济职责。以及依法承担的经济义务和经济职责。（一）经济权利（一）经济权利经济权利是指经济法律关系主体在国家干预经济过程中依法具有的自己为或不为经济权利是指经济法律关系主体在国家干预经济过程中依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。经济法律关系主体享有经济职权和其他经济权利。经济法律关系主体享有经济职权和其他经济权利。（二）经济义务（二）经济义务经济义务是指经济法律关系主体在国家干预经济的过程中依法必须为一定行为和经济义务是指经济法律关系主体在国家干预经济的过程中依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。不为一定行为的责任。经济义务的含义包括：经济法律关系的义务主体应根据权利主体的要求，依法为经济义务的含义包括：经济法律关系的义务主体应根据权利主体的要求，依法为和不为一定的行为，以保证权利主体的权益得到实现；义务主体必须履行的义务和不为一定的行为，以保证权利主体的权益得到实现；义务主体必须履行的义务限制在法定或约定的范围；义务主体应自觉履行义务，不履行或履行不当将受到限制在法定或约定的范围；义务主体应自觉履行义务，不履行或履行不当将受到法律的制裁。法律的制裁。五、经济法律关系的发生、变更和消灭五、经济法律关系的发生、变更和消灭经济法律关系的发生、变更和消灭需要具备以下三个条件：经济法律关系的发生、变更和消灭需要具备以下三个条件：一是经济法律规范，这是经济法律关系产生的基本依据；一是经济法律规范，这是经济法律关系产生的基本依据；二是经济法主体，即权利与义务的实际承担者；二是经济法主体，即权利与义务的实际承担者；三是经济法律事实，是指能引起经济法律关系的发生、变更三是经济法律事实，是指能引起经济法律关系的发生、变更和消灭的客观现象。和消灭的客观现象。法律事实是一种客观存在的社会生活中出现的事实，而不是当事人主观法律事实是一种客观存在的社会生活中出现的事实，而不是当事人主观的内心的意思。根据法律事实的发生是否具有直接的人的意志性，法律的内心的意思。根据法律事实的发生是否具有直接的人的意志性，法律事实可以分为事件与法律行为。事实可以分为事件与法律行为。事件是指不以经济法主体的主观意志为转移而产生的法律事实，包括自事件是指不以经济法主体的主观意志为转移而产生的法律事实，包括自然现象和社会现象。自然现象，如自然灾害；社会现象，如战争、会计然现象和社会现象。自然现象，如自然灾害；社会现象，如战争、会计政策变更等。政策变更等。法律行为是指依经济法主体意志为转移，能够引起经济法律关系发生、法律行为是指依经济法主体意志为转移，能够引起经济法律关系发生、变更和终止的有意识的活动，包括合法行为和违法行为。变更和终止的有意识的活动，包括合法行为和违法行为。法律事实出现时会产生如下法律后果：法律事实出现时会产生如下法律后果：一是引起经济法律关系的产生。只有通过法律事实，才能使经济法律所一是引起经济法律关系的产生。只有通过法律事实，才能使经济法律所规定的权利和义务转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。规定的权利和义务转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。二是引起经济法律关系变更。这通常包括主体变更、内容变更、客体变二是引起经济法律关系变更。这通常包括主体变更、内容变更、客体变更。更。三是引起经济法律关系消灭。即使主体之间的权利义务不再存在。三是引起经济法律关系消灭。即使主体之间的权利义务不再存在。第第四四节节 经济法律责任经济法律责任一、经济法律责任的概念一、经济法律责任的概念法律责任是指因违反了法定义务或约定义务而由行为人承担的不利后果。法律责任是指因违反了法定义务或约定义务而由行为人承担的不利后果。在国家干预和调控经济的过程中，经济法律关系主体如果因为故意或者在国家干预和调控经济的过程中，经济法律关系主体如果因为故意或者过失而违反经济法律、法规，给其他组织或个人造成损失的，也应当承过失而违反经济法律、法规，给其他组织或个人造成损失的，也应当承担不利的后果。所以，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过担不利的后果。所以，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中，因主体违反经济法律、法规而依法应承担的具有强制性的不利的程中，因主体违反经济法律、法规而依法应承担的具有强制性的不利的法律后果。法律后果。二、经济法律责任的特征二、经济法律责任的特征1经济性经济性2否定性否定性3单向性单向性4强制性强制性三、经济法律责任的构成三、经济法律责任的构成经济法律责任的构成是认定经济法律责任时所必须考虑的因经济法律责任的构成是认定经济法律责任时所必须考虑的因素。由于经济法律责任会给责任主体带来法定的不利后果，素。由于经济法律责任会给责任主体带来法定的不利后果，因此必须科学、合理地确定法律责任的构成，保证当事人双因此必须科学、合理地确定法律责任的构成，保证当事人双方的合法权益，以维持社会秩序、促进社会经济的发展。一方的合法权益，以维持社会秩序、促进社会经济的发展。一般认为，经济法律责任的构成包括责任主体、违法行为或违般认为，经济法律责任的构成包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。约行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。1责任主体责任主体经济法律责任的实现首先要有承担者。经济法律活动中，经经济法律责任的实现首先要有承担者。经济法律活动中，经济法律责任主体是由于违反法律、违约或其他法律规定的事济法律责任主体是由于违反法律、违约或其他法律规定的事由而承担法律责任的自然人、法人或其他社会组织，而且经由而承担法律责任的自然人、法人或其他社会组织，而且经济法律责任主体必须具有一定的权利能力和行为能力。由于济法律责任主体必须具有一定的权利能力和行为能力。由于经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程中，所以国家也是经济法律责任的主体。中，所以国家也是经济法律责任的主体。2违法行为或违约行为违法行为或违约行为经济法律责任的核心构成要素是违法行为或违约行为的存在。经济法律责任的核心构成要素是违法行为或违约行为的存在。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指行为主体以积极的行动，实施了法律所禁止或合同作为是指行为主体以积极的行动，实施了法律所禁止或合同所不允许的行为；所不允许的行为；不作为是指行为主体以消极的行动，不履行法律所规定的或不作为是指行为主体以消极的行动，不履行法律所规定的或合同所约定的义务。合同所约定的义务。3损害结果损害结果损害结果是法律所保护的合法权益遭受了侵害的证明，所以损害结果是法律所保护的合法权益遭受了侵害的证明，所以经济法律责任承担主体的行为必须给国家、社会或个人造成经济法律责任承担主体的行为必须给国家、社会或个人造成了损害结果。了损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。利益所造成的损失和伤害。损害结果既包括实际损害，也包括间接损害；既包括有形的损害结果既包括实际损害，也包括间接损害；既包括有形的损害，也包括无形的损害；既包括对国家和社会的损害，也损害，也包括无形的损害；既包括对国家和社会的损害，也包括对个人的损害。包括对个人的损害。4因果关系因果关系因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。经济法律责任的承担要求行为与损害事实之间必须具有内在经济法律责任的承担要求行为与损害事实之间必须具有内在的、必然的引起和被引起的关系。因果关系是归责的基础和的、必然的引起和被引起的关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定经济法律责任的基本依据。因果关系对于认定前提，是认定经济法律责任的基本依据。因果关系对于认定经济法律行为责任主体和决定经济法律责任范围都具有重要经济法律行为责任主体和决定经济法律责任范围都具有重要意义。意义。5主观过错主观过错经济法律责任的承担不仅要具备客观方面的条件，还必须具备主观方面经济法律责任的承担不仅要具备客观方面的条件，还必须具备主观方面的条件。主观方面就是指行为人在实施某种行为时是否有主观过错。主的条件。主观方面就是指行为人在实施某种行为时是否有主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。它是法观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。它是法律责任构成的要件之一。不同的主观心理状态对认定经济法律关系主体律责任构成的要件之一。不同的主观心理状态对认定经济法律关系主体是否承担经济法律责任及承担何种经济法律责任有着直接的联系。是否承担经济法律责任及承担何种经济法律责任有着直接的联系。主观过错包括故意和过失两类。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态；果发生的心理状态；过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。状态。四、经济法律责任的承担方式四、经济法律责任的承担方式根据法律的规定，经济法律关系主体对其违法行为必须承担根据法律的规定，经济法律关系主体对其违法行为必须承担经济法律责任。由于经济法律是由国家制定的具有强制性的经济法律责任。由于经济法律是由国家制定的具有强制性的规范性文件，所以经济法律责任只能由国家通过对违法主体规范性文件，所以经济法律责任只能由国家通过对违法主体实施一定的强制性措施和强制要求其承担一定的不利后果而实施一定的强制性措施和强制要求其承担一定的不利后果而实现。概括起来，经济法律责任的承担方式主要有经济责任、实现。概括起来，经济法律责任的承担方式主要有经济责任、行政责任和刑事责任三种。行政责任和刑事责任三种。1经济责任经济责任经济责任是指对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律经济责任是指对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的国家机关、自然人、法人或其他组织所采取的具有经责任的国家机关、自然人、法人或其他组织所采取的具有经济和财产权益内容的惩罚性措施。经济责任是经济法律责任济和财产权益内容的惩罚性措施。经济责任是经济法律责任的主要实现方式，具有惩罚性和补偿性双重功能。的主要实现方式，具有惩罚性和补偿性双重功能。对于国家机关的经济违法行为（如滥用行政权力），侵犯自对于国家机关的经济违法行为（如滥用行政权力），侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益的，要求其承担赔偿责然人、法人或者其他组织的合法权益的，要求其承担赔偿责任，即国家赔偿；对于自然人、法人或者其他组织在经济活任，即国家赔偿；对于自然人、法人或者其他组织在经济活动中的违法行为，则要求其承担没收违法所得或罚款的经济动中的违法行为，则要求其承担没收违法所得或罚款的经济责任。责任。2行政责任行政责任行政责任是指国家行政机关对违反经济法律、法规并依法应承担经济法行政责任是指国家行政机关对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的行为人依行政程序而要求其承担的不利后果。律责任的行为人依行政程序而要求其承担的不利后果。行政责任包括行政处罚和行政处分。行政责任包括行政处罚和行政处分。其中，行政处罚主要适用于公民、法人或其他组织在国家干预经济过程其中，行政处罚主要适用于公民、法人或其他组织在国家干预经济过程中因不履行义务、不当履行义务或有违法行为时而对其所采取的制裁措中因不履行义务、不当履行义务或有违法行为时而对其所采取的制裁措施，如责令停产停业、吊销营业执照等；施，如责令停产停业、吊销营业执照等；行政处分主要适用于行政机关工作人员在宏观调控和经济管理过程中因行政处分主要适用于行政机关工作人员在宏观调控和经济管理过程中因违反经济法律、法规而产生的经济法律责任，如警告、记过、记大过等。违反经济法律、法规而产生的经济法律责任，如警告、记过、记大过等。3刑事责任刑事责任刑事责任是经济法律责任中最为严厉的一种责任形式，是指刑事责任是经济法律责任中最为严厉的一种责任形式，是指经济法律关系主体严重违反经济法律、法规，根据法律规定经济法律关系主体严重违反经济法律、法规，根据法律规定已经构成犯罪，并依法应当承担限制人身自由、剥夺财产，已经构成犯罪，并依法应当承担限制人身自由、剥夺财产，甚至剥夺生命的强制性刑事责任。甚至剥夺生命的强制性刑事责任。通过本章的学习，要求：通过本章的学习，要求：通过本章的学习，应达到以下目标：通过本章的学习，应达到以下目标：了解企业及企业法的基本知识；了解企业及企业法的基本知识；掌掌握握个个人人独独资资企企业业设设立立条条件件、设设立立程程序序，个个人人独独资资企企业业的的投资人及事务管理，个人独资企业的解散与清算；投资人及事务管理，个人独资企业的解散与清算；掌掌握握合合伙伙和和合合伙伙企企业业的的概概念念及及特特征征、合合伙伙企企业业法法的的概概念念及及适用范围，合伙企业的设立、变更、终止及清算；适用范围，合伙企业的设立、变更、终止及清算；了解特殊的普通合伙及有限合伙的相关规定；了解特殊的普通合伙及有限合伙的相关规定；理理解解合合伙伙企企业业的的财财产产、事事务务执执行行及及债债务务清清偿偿等等有有关关的的法法律律规定；规定；理解外商投资企业法的内容。理解外商投资企业法的内容。【引导案例引导案例】o甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业。合伙协议约定：甲、乙为普通合伙人，分别出资10万元；丙、丁为有限合伙人，分别出资15万元；甲执行合伙企业事务，对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实：o2月，甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了A企业的利益，且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制，遂要求各合伙人作出决议，撤销甲代表A企业签订合同的资格。o4月，乙、丙分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。o8月，丁退伙，从A企业取得退伙结算财产12万元。 o9月，A企业吸收庚作为普通合伙人入伙，庚出资8万元。o10月，A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。o11月，丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务，D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。o经查：A企业内部约定，甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同，B公司与A企业签订买卖合同时，不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。o根据上述材料，分别回答下列问题：o（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效？并说明理由。 o（2）合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议，在合伙协议未约定表决办法的情况下，应当如何表决？ o（3）乙、丙的质押担保行为是否有效？并分别说明理由。 o（4）如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任？如何承担清偿责任？o（5）人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法？并说明理由。 一、一、 企业概述企业概述（一）企业的概念和特征（一）企业的概念和特征企业是指依法设立的以营利为目的，从事生产经企业是指依法设立的以营利为目的，从事生产经营活动的具有独立或相对独立的法律人格的组织。营活动的具有独立或相对独立的法律人格的组织。企业的本质特征有以下几点。企业的本质特征有以下几点。1 1）企业必须依法设立。）企业必须依法设立。2 2）企业是一种组织。）企业是一种组织。3 3）企业是从事营利性活动的经济组织。）企业是从事营利性活动的经济组织。4 4）企业具有独立或相对独立的法律人格。）企业具有独立或相对独立的法律人格。1 1）依照企业投资者的出资方式和责任形式的不同）依照企业投资者的出资方式和责任形式的不同可以分为公司制企业、合伙企业和个人独资企业。可以分为公司制企业、合伙企业和个人独资企业。2 2）依照法律地位的不同可以分为法人企业和非法）依照法律地位的不同可以分为法人企业和非法人企业。人企业。3 3）依照企业的所有制性质的不同可以分为国有企）依照企业的所有制性质的不同可以分为国有企业、集体企业和私营企业。业、集体企业和私营企业。 我国现行的关于企业方面的法律、法规包括我国现行的关于企业方面的法律、法规包括我国现行的关于企业方面的法律、法规包括我国现行的关于企业方面的法律、法规包括中华人民共中华人民共中华人民共中华人民共和国公司法和国公司法和国公司法和国公司法、中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法、个人独个人独个人独个人独资企业法资企业法资企业法资企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法中华人民共和国中外合资经营企业法中华人民共和国中外合资经营企业法中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法中华人民共和国中外合作经营企业法中华人民共和国中外合作经营企业法中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和中华人民共和中华人民共和中华人民共和国外资企业法国外资企业法国外资企业法国外资企业法、中华人民共和国乡村集体所有制企业条中华人民共和国乡村集体所有制企业条中华人民共和国乡村集体所有制企业条中华人民共和国乡村集体所有制企业条例例例例、中华人民共和国私营企业暂行条例中华人民共和国私营企业暂行条例中华人民共和国私营企业暂行条例中华人民共和国私营企业暂行条例、国有企业国有企业国有企业国有企业监事会暂行条例监事会暂行条例监事会暂行条例监事会暂行条例等。等。等。等。 一、一、 个人独资企业的概念和法律特征个人独资企业的概念和法律特征 （一）个人独资企业的概念个人独资企业，是指依照中华人民共和国个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 （1 1）个人独资企业是由一个自然人投资的企业）个人独资企业是由一个自然人投资的企业（2 2）个人独资企业的财产为投资人个人所有）个人独资企业的财产为投资人个人所有（3 3）个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债）个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任务承担无限责任（4 4）个人独资企业是一个经营实体）个人独资企业是一个经营实体 1个人独资企业的设立条件（1 1）投资人为一个自然人）投资人为一个自然人（2 2）有合法的企业名称）有合法的企业名称（3 3）有投资人申报的出资）有投资人申报的出资（4 4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件件（5 5）有必要的从业人员）有必要的从业人员申请设立个人独资企业，应当由投资人或其委申请设立个人独资企业，应当由投资人或其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。法证明。 2 2个人独资企业的设立程序个人独资企业的设立程序 个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。经营活动。1 1个人独资企业财产归属关系和个人独资企业无个人独资企业财产归属关系和个人独资企业无限责任限责任（1 1）个人独资企业财产的概念）个人独资企业财产的概念个人独资企业的财产，指为经营个人独资企业所集个人独资企业的财产，指为经营个人独资企业所集合的各种财产的总称，包括投资人的出资财产和个合的各种财产的总称，包括投资人的出资财产和个人独资企业在生产经营过程中所取得的各种收益的人独资企业在生产经营过程中所取得的各种收益的总和。总和。（2 2）个人独资企业财产的性质）个人独资企业财产的性质（3 3）个人独资企业财产归属关系）个人独资企业财产归属关系个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。有关权利可以依法进行转让或继承。（4 4）个人独资企业无限责任）个人独资企业无限责任个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。业债务承担无限责任。个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。得对抗善意第三人。（1 1）会计事务）会计事务（2 2）用工管理事务）用工管理事务（3 3）社会保障事务）社会保障事务1 1个人独资企业的解散个人独资企业的解散（1 1）自行解散）自行解散1 1）投资人决定解散。）投资人决定解散。2 2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承。承人决定放弃继承。1 1个人独资企业的解散个人独资企业的解散（2 2）强制解散）强制解散1 1）被依法吊销营业执照。）被依法吊销营业执照。2 2）法律、行政法规规定的其他情形。）法律、行政法规规定的其他情形。 （1 1 1 1）投资人自行清算）投资人自行清算）投资人自行清算）投资人自行清算个人独资企业的投资人自己对企业进行清算，因个人独资企业的投资人自己对企业进行清算，因个人独资企业的投资人自己对企业进行清算，因个人独资企业的投资人自己对企业进行清算，因为个人独资企业是投资人一人投资，财产为投资为个人独资企业是投资人一人投资，财产为投资为个人独资企业是投资人一人投资，财产为投资为个人独资企业是投资人一人投资，财产为投资人个人所有，不存在其他投资人的问题。人个人所有，不存在其他投资人的问题。人个人所有，不存在其他投资人的问题。人个人所有，不存在其他投资人的问题。 （2）债权人申请人民法院指定清算人进行清算对于债权人申请人民法院指定清算人进行清算，也应当采取通知和公告两种方式。因为这种情况下是人民法院指定清算人，法院会告知其清算程序。 个人独资企业是一个自然人投资，企业财产为投资人个人所有，个人独资企业是一个自然人投资，企业财产为投资人个人所有，个人独资企业是一个自然人投资，企业财产为投资人个人所有，个人独资企业是一个自然人投资，企业财产为投资人个人所有，投资人是以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散投资人是以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散投资人是以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散投资人是以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在债权人在债权人在债权人在5 5 5 5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。个人独资企业解散时财产清偿顺序为：个人独资企业解散时财产清偿顺序为：个人独资企业解散时财产清偿顺序为：个人独资企业解散时财产清偿顺序为： 所欠职工工资和社会保险费用；所欠职工工资和社会保险费用；所欠职工工资和社会保险费用；所欠职工工资和社会保险费用； 所欠税款；所欠税款；所欠税款；所欠税款； 其他债务。其他债务。其他债务。其他债务。一、合伙企业的概念一、合伙企业的概念根据根据中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法的规定，合的规定，合伙企业指自然人、法人和其他组织依照本法在中伙企业指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。债务承担无限连带责任的合伙企业。有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。 合伙企业法有狭义和广义之分。狭义的合伙合伙企业法有狭义和广义之分。狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法制定的规范企业法是指由国家最高立法机关依法制定的规范合伙企业合伙关系的专门法律，即合伙企业合伙关系的专门法律，即中华人民共中华人民共和国合伙企业法和国合伙企业法（以下简称（以下简称合伙企业法合伙企业法）。）。 1 1 1 1合伙企业的设立条件合伙企业的设立条件合伙企业的设立条件合伙企业的设立条件（1 1 1 1）普通合伙企业的设立条件）普通合伙企业的设立条件）普通合伙企业的设立条件）普通合伙企业的设立条件 1 1 1 1）有两个以上合伙人。）有两个以上合伙人。）有两个以上合伙人。）有两个以上合伙人。 2 2 2 2）有书面合伙协议。）有书面合伙协议。）有书面合伙协议。）有书面合伙协议。 3 3 3 3）有合伙人认缴或实际缴付的出资。）有合伙人认缴或实际缴付的出资。）有合伙人认缴或实际缴付的出资。）有合伙人认缴或实际缴付的出资。 4 4 4 4）有合伙企业的名称和生产经营场所。）有合伙企业的名称和生产经营场所。）有合伙企业的名称和生产经营场所。）有合伙企业的名称和生产经营场所。 2 2 2 2合伙企业的设立程序合伙企业的设立程序合伙企业的设立程序合伙企业的设立程序（1 1 1 1）向企业登记机关提出申请并提交相关文件）向企业登记机关提出申请并提交相关文件）向企业登记机关提出申请并提交相关文件）向企业登记机关提出申请并提交相关文件（2 2 2 2）企业登记机关审核，做出是否登记的决定）企业登记机关审核，做出是否登记的决定）企业登记机关审核，做出是否登记的决定）企业登记机关审核，做出是否登记的决定 企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。除此之外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十执照。除此之外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十执照。除此之外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十执照。除此之外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，做出是否登记的决定。日内，做出是否登记的决定。日内，做出是否登记的决定。日内，做出是否登记的决定。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。业务。业务。业务。1 1合伙企业的财产合伙企业的财产（1 1）合伙企业的财产构成）合伙企业的财产构成当合伙人的出资转入合伙企业时，就构成合伙企业的财产。当合伙人的出资转入合伙企业时，就构成合伙企业的财产。（2 2）合伙企业的财产性质）合伙企业的财产性质合伙企业的合伙财产，具有共有财产性质，即由合伙人共合伙企业的合伙财产，具有共有财产性质，即由合伙人共同管理和使用。同管理和使用。（3 3）合伙企业的财产转让）合伙企业的财产转让 合伙企业的财产转让是指合伙人将自己在合伙企业中的合伙企业的财产转让是指合伙人将自己在合伙企业中的财产份额转让与他人。财产份额转让与他人。 （1 1）合伙事务执行的形式）合伙事务执行的形式合伙人执行合伙企业事务可以有两种形式：合伙人执行合伙企业事务可以有两种形式：一是全体合伙人共同执行合伙企业事务；一是全体合伙人共同执行合伙企业事务；二是委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务，其他合伙人不再执行二是委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务，其他合伙人不再执行合伙事务。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不合伙事务。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，并非所有合伙事务的决执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，并非所有合伙事务的决定权都可以被授予个别合伙人。定权都可以被授予个别合伙人。但合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意：但合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意： 改变合伙企改变合伙企业的名称；业的名称； 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 处分合伙企业的不动产；处分合伙企业的不动产； 转让或处分合伙企业的知识产权和其他转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；财产权利； 以合伙企业名义为他人提供担保；以合伙企业名义为他人提供担保； 聘任合伙人以外聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。的人担任合伙企业的经营管理人员。1 1 1 1）合伙人在执行合伙事务中的权利）合伙人在执行合伙事务中的权利）合伙人在执行合伙事务中的权利）合伙人在执行合伙事务中的权利2 2 2 2）合伙人在执行合伙事务中的义务）合伙人在执行合伙事务中的义务）合伙人在执行合伙事务中的义务）合伙人在执行合伙事务中的义务3 3 3 3）合伙企业事务执行的决议办法）合伙企业事务执行的决议办法）合伙企业事务执行的决议办法）合伙企业事务执行的决议办法4 4 4 4）合伙企业的利润分配和亏损分担）合伙企业的利润分配和亏损分担）合伙企业的利润分配和亏损分担）合伙企业的利润分配和亏损分担1入伙入伙，是指合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。（1）入伙的条件1）必须经全体合伙人一致同意，合伙协议另有约定的除外。2）依法订立书面入伙协议。（2）入伙的法律后果入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。2退伙 退伙，是指合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。（1）自愿退伙 1）协议退伙。2）通知退伙。（2）法定退伙1）当然退伙。2）除名。 （1 1）与善意第三人的关系）与善意第三人的关系合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。的限制，不得对抗善意第三人。（2 2）与合伙企业债权人的关系）与合伙企业债权人的关系合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各普通合伙人应当承担无限连带财产不足清偿到期债务的，各普通合伙人应当承担无限连带责任。责任。（3 3）与合伙人的债权人的关系）与合伙人的债权人的关系合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以其债权抵消其对合合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以其债权抵消其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。1 1合伙企业的解散合伙企业的解散合伙企业的解散，是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业合伙企业的解散，是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动，合伙企业因某些法律事实的发生而使其民事主终止活动，合伙企业因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的法律行为。体资格归于消灭的法律行为。合伙企业法合伙企业法规定，合伙企业有下列情形之一的，应当规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：解散： 合伙期限届满，合伙人决定不再经营；合伙期限届满，合伙人决定不再经营； 合伙合伙协议约定的解散事由出现；协议约定的解散事由出现； 全体合伙人决定解散；全体合伙人决定解散； 合伙人已不具备法定人数满合伙人已不具备法定人数满3030天；天； 合伙协议约定的合合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；伙目的已经实现或者无法实现； 依法被吊销营业执照、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；责令关闭或者被撤销； 法律、行政法规规定的其他原法律、行政法规规定的其他原因。因。2 2合伙企业的清算合伙企业的清算合伙企业解散后，应当进行清算，清算程序如下。合伙企业解散后，应当进行清算，清算程序如下。（1 1）确定清算人）确定清算人（2 2）通知和公告债权人）通知和公告债权人（3 3）清算结束）清算结束 清算结束清算人应编制清算报告，经全体合清算结束清算人应编制清算报告，经全体合伙人签章后报送登记机关，申请注销登记；注销伙人签章后报送登记机关，申请注销登记；注销登记后合伙企业消灭，但原普通合伙人对合伙企登记后合伙企业消灭，但原普通合伙人对合伙企业存续的债务仍应承担无限连带责任；合伙企业业存续的债务仍应承担无限连带责任；合伙企业不能清偿到期债务的，债权人也可以申请其破产，不能清偿到期债务的，债权人也可以申请其破产，普通合伙人仍要承担无限连带责任。普通合伙人仍要承担无限连带责任。1 1 1 1外商投资企业概述外商投资企业概述外商投资企业概述外商投资企业概述（1 1 1 1）外商投资企业的概念）外商投资企业的概念）外商投资企业的概念）外商投资企业的概念外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。内投资举办的企业。内投资举办的企业。内投资举办的企业。（2 2 2 2）外商投资企业的特征）外商投资企业的特征）外商投资企业的特征）外商投资企业的特征1 1 1 1）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。2 2 2 2）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。3 3 3 3）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内设立的企业。府批准，在中国境内设立的企业。府批准，在中国境内设立的企业。府批准，在中国境内设立的企业。外商投资企业是一个总括概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同及其他法律特征不同，可将外商投资企业分为三种类型：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。外商投资企业是一个总括概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同及其他法律特征不同，可将外商投资企业分为三种类型：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。 外商投资企业法是调整有关外商投资企业在经济外商投资企业法是调整有关外商投资企业在经济运行中发生的社会关系的法律规范的总称。运行中发生的社会关系的法律规范的总称。根据根据中华人民共和国宪法中华人民共和国宪法有关保护外商投资企业的规定，有关保护外商投资企业的规定，我国相继颁布了一系列有关调整外商投资企业关系的法律、我国相继颁布了一系列有关调整外商投资企业关系的法律、法规及规章，主要包括法规及规章，主要包括中华人民共和国中外合资经营企业中华人民共和国中外合资经营企业法法（以下简称（以下简称中外合资经营企业法中外合资经营企业法）、）、中华人民共中华人民共和国中外合作经营企业法和国中外合作经营企业法（以下简称（以下简称中外合作经营企业中外合作经营企业法法）、）、中华人民共和国外资企业法中华人民共和国外资企业法（以下简称外资企（以下简称外资企业法）等。业法）等。 1中外合资经营企业概述 中外合资经营企业亦称股权式合营企业，是指由外国公司、中外合资经营企业亦称股权式合营企业，是指由外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。比例共担风险、共负盈亏的企业。 中外合资经营企业具有如下法律特征：中外合资经营企业具有如下法律特征： 中国公民个人不能成为合营者；企业的组织形式为有限中国公民个人不能成为合营者；企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格；注册资本中外方合营者的出资比责任公司，具有法人资格；注册资本中外方合营者的出资比例一般不得低于例一般不得低于25%25%；中外各方依照出资比例分享利润，分担；中外各方依照出资比例分享利润，分担风险，回收投资；不设股东会，其最高权力机构为董事会。风险，回收投资；不设股东会，其最高权力机构为董事会。 中外合资经营企业亦称股权式合营企业，是指由外国公司、中外合资经营企业亦称股权式合营企业，是指由外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。比例共担风险、共负盈亏的企业。 中外合资经营企业具有如下法律特征：中外合资经营企业具有如下法律特征： 中国公民个人不能成为合营者；企业的组织形式为有限中国公民个人不能成为合营者；企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格；注册资本中外方合营者的出资比责任公司，具有法人资格；注册资本中外方合营者的出资比例一般不得低于例一般不得低于25%25%；中外各方依照出资比例分享利润，分担；中外各方依照出资比例分享利润，分担风险，回收投资；不设股东会，其最高权力机构为董事会。风险，回收投资；不设股东会，其最高权力机构为董事会。 （1）中外合资经营企业的设立条件中中国国境境内内设设立立的的中中外外合合资资经经营营企企业业，应应当当能能够够促促进进中中国国经经济济的的发发展展和和科科学学技技术术水水平平的的提提高高，有有利利于于社社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准： 有损中国主权的；有损中国主权的； 违反中国法律的；违反中国法律的； 不符合中国国民经济发展要求的；不符合中国国民经济发展要求的； 造成环境污染的；造成环境污染的； 签签订订的的协协议议、合合同同、章章程程显显失失公公平平，损损害害中中外外合资经营一方权益的。合资经营一方权益的。 中中国国境境内内设设立立的的中中外外合合资资经经营营企企业业，应应当当能能够够促促进进中中国国经经济济的的发发展展和和科科学学技技术术水水平平的的提提高高，有有利利于于社社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准： 有损中国主权的；有损中国主权的； 违反中国法律的；违反中国法律的； 不符合中国国民经济发展要求的；不符合中国国民经济发展要求的； 造成环境污染的；造成环境污染的； 签签订订的的协协议议、合合同同、章章程程显显失失公公平平，损损害害中中外外合资经营一方权益的。合资经营一方权益的。 （2）中外合资经营企业的设立程序申申请请设设立立中中外外合合资资经经营营企企业业，应应向向审审批批机机关关报报送送下下列正式文件：列正式文件： 设立合资企业的申请书；设立合资企业的申请书； 合资各方共同编制的可行性研究报告；合资各方共同编制的可行性研究报告； 由由合合资资各各方方授授权权代代表表签签署署的的合合资资企企业业协协议议、合合同和章程；同和章程； 由由合合资资各各方方委委派派的的合合资资企企业业的的董董事事长长、副副董董事事长、董事人选名单；长、董事人选名单； 审批机构规定的其他文件。审批机构规定的其他文件。 申申请请设设立立中中外外合合资资经经营营企企业业，应应向向审审批批机机关关报报送送下下列正式文件：列正式文件： 设立合资企业的申请书；设立合资企业的申请书； 合资各方共同编制的可行性研究报告；合资各方共同编制的可行性研究报告； 由由合合资资各各方方授授权权代代表表签签署署的的合合资资企企业业协协议议、合合同和章程；同和章程； 由由合合资资各各方方委委派派的的合合资资企企业业的的董董事事长长、副副董董事事长、董事人选名单；长、董事人选名单； 审批机构规定的其他文件。审批机构规定的其他文件。 中外合资经营企业的投资总额等于合营企业的自有资金及该企业的借中外合资经营企业的投资总额等于合营企业的自有资金及该企业的借贷资金之和。贷资金之和。中外合资经营企业的注册资本为合资各方在合营企业合同中认缴的出中外合资经营企业的注册资本为合资各方在合营企业合同中认缴的出资额之和。资额之和。中外合资经营企业的注册资本和投资总额之间必须保持合理的比例关中外合资经营企业的注册资本和投资总额之间必须保持合理的比例关系。系。 1 1）合营企业的投资总额在）合营企业的投资总额在300300万美元以下（含万美元以下（含300300万美元）的，其注册资本至少应占投资万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的总额的7/107/10，即股与债之比为，即股与债之比为7373。 2 2）合营企业的投资总额在）合营企业的投资总额在300300万美元以上到万美元以上到1 0001 000万美元的，其注册资本至少应占投资总万美元的，其注册资本至少应占投资总额的额的1/21/2，即股与债之比为，即股与债之比为1111；但投资总额在；但投资总额在420420万美元以下的，注册资本不得少于万美元以下的，注册资本不得少于210210万万美元。美元。3 3）合营企业的投资总额在）合营企业的投资总额在1 0001 000万美元以上到万美元以上到3 0003 000万美元的，其注册资本至少应占投资万美元的，其注册资本至少应占投资总额的总额的2/52/5，即股与债之比为，即股与债之比为2323；但投资总额在；但投资总额在1 2501 250万美元以下的，注册资本不得低于万美元以下的，注册资本不得低于500500万美元。万美元。4 4）合营企业的投资总额在）合营企业的投资总额在3 0003 000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/31/3，即，即股与债之比为股与债之比为1212（债可为股的（债可为股的2 2倍）；但投资总额在倍）；但投资总额在3 6003 600万美元以下的，注册资本不得万美元以下的，注册资本不得低于低于1 2001 200万美元。万美元。 中外合资经营企业法中外合资经营企业法第四条规定，在合营企业第四条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%25%，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所占比例的最高限额。限额，没有规定外资所占比例的最高限额。 中外合资经营企业法中外合资经营企业法第四条规定，在合营企业第四条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%25%，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所占比例的最高限额。限额，没有规定外资所占比例的最高限额。 中中国国境境内内设设立立的的中中外外合合资资经经营营企企业业，应应当当能能够够促促进进中中国国经经济济的的发发展展和和科科学学技技术术水水平平的的提提高高，有有利利于于社社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准： 有损中国主权的；有损中国主权的； 违反中国法律的；违反中国法律的； 不符合中国国民经济发展要求的；不符合中国国民经济发展要求的； 造成环境污染的；造成环境污染的； 签签订订的的协协议议、合合同同、章章程程显显失失公公平平，损损害害中中外外合资经营一方权益的。合资经营一方权益的。 合资经营企业的股份转让是依法享有的权利，但在合资经营企业的股份转让是依法享有的权利，但在具体的转让中，还应遵守以下几个具体的法律原则：具体的转让中，还应遵守以下几个具体的法律原则： 合资经营的任何一方转让其出资，必须经合资合资经营的任何一方转让其出资，必须经合资经营他方同意。经营他方同意。 合资经营一方转让其部分或全部出资额时，合合资经营一方转让其部分或全部出资额时，合资经营他方在同等条件下有优先购买权。资经营他方在同等条件下有优先购买权。 合资经营企业的股份转让必须经原审批机关批合资经营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。 中中国国境境内内设设立立的的中中外外合合资资经经营营企企业业，应应当当能能够够促促进进中中国国经经济济的的发发展展和和科科学学技技术术水水平平的的提提高高，有有利利于于社社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准： 有损中国主权的；有损中国主权的； 违反中国法律的；违反中国法律的； 不符合中国国民经济发展要求的；不符合中国国民经济发展要求的； 造成环境污染的；造成环境污染的； 签签订订的的协协议议、合合同同、章章程程显显失失公公平平，损损害害中中外外合资经营一方权益的。合资经营一方权益的。 1 1）合资经营企业应由中外双方根据各自的出资）合资经营企业应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的决策比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的决策和管理活动。和管理活动。2 2）合资经营企业设立董事会，实行董事会领导下）合资经营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合资经营企业管理体制的核心的经理负责制，这是合资经营企业管理体制的核心内容。内容。3 3）合资经营企业应设立正、副总经理，全面主持）合资经营企业应设立正、副总经理，全面主持企业的日常管理工作。企业的日常管理工作。 1 1）中外合资经营企业的经营期限。）中外合资经营企业的经营期限。2 2）中外合资经营企业的解散。）中外合资经营企业的解散。3 3）中外合资经营企业的清算。）中外合资经营企业的清算。 1 1中外合作经营企业概述中外合作经营企业概述（1 1）中外合作经营企业的概念）中外合作经营企业的概念中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。 （2 2 2 2）中外合作经营企业的法律特征）中外合作经营企业的法律特征）中外合作经营企业的法律特征）中外合作经营企业的法律特征中外合作经营企业具有如下法律特征：属于契约型合营企业；企中外合作经营企业具有如下法律特征：属于契约型合营企业；企中外合作经营企业具有如下法律特征：属于契约型合营企业；企中外合作经营企业具有如下法律特征：属于契约型合营企业；企业形式多样化；组织机构和管理方式灵活；一般采取先让外方回收业形式多样化；组织机构和管理方式灵活；一般采取先让外方回收业形式多样化；组织机构和管理方式灵活；一般采取先让外方回收业形式多样化；组织机构和管理方式灵活；一般采取先让外方回收投资的做法，合作期满企业的资产均归中方所有。投资的做法，合作期满企业的资产均归中方所有。投资的做法，合作期满企业的资产均归中方所有。投资的做法，合作期满企业的资产均归中方所有。2中外合作经营企业的出资方式3中外合作经营企业法人资格的可选择性4中外合作经营企业各方利润的分配5中外合作经营企业的组织管理形式6中外合作经营企业结业时财产的处置1 1外资企业概述外资企业概述（1 1）外资企业的概念）外资企业的概念外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国组织或个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。但其不包括外国公司、企境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。但其不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。（2 2）外资企业的法律特征）外资企业的法律特征外资企业的法律特征包括：外资企业的全部资本都由外国投资者投资，外资企业的法律特征包括：外资企业的全部资本都由外国投资者投资，企业的利润、风险和亏损也由外国投资者独立承担，外国投资者可以是企业的利润、风险和亏损也由外国投资者独立承担，外国投资者可以是公司、企业、其他经济组织和个人；外资企业是依照中国法律在中国境公司、企业、其他经济组织和个人；外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业；外资企业是独立的经济法律关系主体，能够自主经营、内设立的企业；外资企业是独立的经济法律关系主体，能够自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任。自负盈亏、独立承担民事责任。对外资企业依法进行监督管理的具体措施有：对外资企业依法进行监督管理的具体措施有： 外资企业必须遵守中国的法律，不得损害中国的公共利益；外资企业必须遵守中国的法律，不得损害中国的公共利益； 外资企业的设立，必须经过我国对外经贸部门的审查批准，并到工商行外资企业的设立，必须经过我国对外经贸部门的审查批准，并到工商行政管理机关注册登记，领取营业执照；政管理机关注册登记，领取营业执照； 工商行政管理机关有权对外资企业的投资情况进行检查和监督；工商行政管理机关有权对外资企业的投资情况进行检查和监督； 我国财政税务机关有权监督外资企业的财务情况；我国财政税务机关有权监督外资企业的财务情况； 外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保；外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保； 外资企业的分立、合并或者终止，以及其他重要事项变更，必须报审批外资企业的分立、合并或者终止，以及其他重要事项变更，必须报审批机关批准，并经行政管理机关办理变更登记手续；机关批准，并经行政管理机关办理变更登记手续； 外资企业应当缴纳税款。外资企业应当缴纳税款。 外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。 外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起当在营业执照签发之日起3 3年内缴清。年内缴清。外资企业的组织机构的设置，中国政府不加干涉，因外资企业的组织机构的设置，中国政府不加干涉，因此机构设置相对自由、灵活。根据此机构设置相对自由、灵活。根据外资企业法外资企业法的的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他组织形式。也可以为其他组织形式。学习目标学习目标o通过本章的学习，应达到以下目标：o掌握公司的概念、特征和分类，并重点掌握有限责任公司、股份有限公司的设立和组织机构；o了解股权的内容、股份的发行和转让，公司债券的发行和转让等法律问题；o能运用所学知识分析和解决有关公司的具体法律问题。【引导案例引导案例】 o“月球大使馆”被吊销营业执照o美国的丹尼斯霍普利用联合国1967年外层空间条约的漏洞，注册了月球大使馆公司，自任总裁，销售月球土地，每英亩31.5美元。李捷如法炮制，于2005年向北京朝阳区工商局申请成立月球大使馆公司，被工商局否决。事后，他又申请注册北京月球村航天科技有限公司，并于9月5日获得营业执照，自任首席执行官。其住所为北京朝阳区安贞桥的深房大厦，注册资本1000万元，实缴10万元，主要经营项目为太空旅游和月球开发。该公司在住所挂牌为“月球大使馆“，实际从事的是月球土地销售活动，每英亩298元，并为购买者颁发月球土地证书。购买者拥有月球土地的所有权以及土地以上及地下3公里以内的矿物产权。10月19日正式开盘，3天内共有34名顾客购买了49英亩月球土地。10月28日，朝阳工商分局发现，其经营对象为虚无飘渺的月球土地，且对其没有支配和处分权，便以涉嫌投机倒把为由，扣留了其营业执照和相关财物，随后作出吊销营业执照、责令退回财物和罚款5万元的决定。本节内容本节内容本节内容本节内容一、公司的概念和种类一、公司的概念和种类二、公司法的概念和性质二、公司法的概念和性质1 1、概、概、概、概 念念念念公公公公司司司司是是是是指指指指股股股股东东东东依依依依照照照照公公公公司司司司法法法法的的的的规规规规定定定定，以以以以出出出出资资资资方方方方式式式式设设设设立立立立，股股股股东东东东以以以以其其其其认认认认缴缴缴缴的的的的出出出出资资资资额额额额或或或或认认认认购购购购的的的的股股股股份份份份为为为为限限限限对对对对公公公公司司司司承承承承担担担担责责责责任任任任，公公公公司司司司以以以以其其其其全全全全部部部部独独独独立立立立法法法法人人人人财财财财产产产产对对对对公公公公司司司司债债债债务务务务承承承承担责任的企业法人。担责任的企业法人。担责任的企业法人。担责任的企业法人。（一）公司的概念和特征（一）公司的概念和特征2 2、公司的特征、公司的特征（1 1）公司以营利为目的）公司以营利为目的（2 2）公司具备法人人格）公司具备法人人格（3 3）公司具有社团性）公司具有社团性（4 4）公司具有法定性）公司具有法定性（二）公司的分类（二）公司的分类1 1 1 1无无无无限限限限公公公公司司司司、有有有有限限限限公公公公司司司司、股股股股份份份份有有有有限限限限公公公公司司司司、两两两两合合合合公公公公司司司司和和和和股份两合公司股份两合公司股份两合公司股份两合公司2 2 2 2人合公司、资合公司及人资兼合公司人合公司、资合公司及人资兼合公司人合公司、资合公司及人资兼合公司人合公司、资合公司及人资兼合公司3 3 3 3母公司和子公司母公司和子公司母公司和子公司母公司和子公司4 4 4 4总公司和分公司总公司和分公司总公司和分公司总公司和分公司5 5 5 5本国公司、外国公司和跨国公司本国公司、外国公司和跨国公司本国公司、外国公司和跨国公司本国公司、外国公司和跨国公司概概 念念公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。其他对内对外关系的法律规范的总称。其他对内对外关系的法律规范的总称。其他对内对外关系的法律规范的总称。 （一）公司法概念（一）公司法概念（二）公司法的特征（二）公司法的特征1 1、公司法是组织法和行为法相结合的法律、公司法是组织法和行为法相结合的法律2 2、公司法是强制法和任意法相结合的法律、公司法是强制法和任意法相结合的法律3 3、公司法是实体法和程序法相结合的法律、公司法是实体法和程序法相结合的法律4 4、公司法是具有一定的国际性的国内法、公司法是具有一定的国际性的国内法本节内容本节内容本节内容本节内容一、有限责任公司的概念和特征一、有限责任公司的概念和特征一、有限责任公司的概念和特征一、有限责任公司的概念和特征二、有限责任公司的设立二、有限责任公司的设立二、有限责任公司的设立二、有限责任公司的设立三、有限责任公司的组织机构三、有限责任公司的组织机构三、有限责任公司的组织机构三、有限责任公司的组织机构四、一人有限责任公司的特别规定四、一人有限责任公司的特别规定四、一人有限责任公司的特别规定四、一人有限责任公司的特别规定五、国有独资公司五、国有独资公司五、国有独资公司五、国有独资公司六、有限责任公司股权的转让六、有限责任公司股权的转让六、有限责任公司股权的转让六、有限责任公司股权的转让（一）有限责任公司的概念（一）有限责任公司的概念有有有有限限限限责责责责任任任任公公公公司司司司也也也也称称称称有有有有限限限限公公公公司司司司，是是是是指指指指由由由由1 1 1 150505050个个个个股股股股东东东东设设设设立立立立的的的的，股股股股东东东东以以以以其其其其认认认认缴缴缴缴的的的的出出出出资资资资额额额额为为为为限限限限对对对对公公公公司司司司承承承承担担担担有有有有限限限限责责责责任任任任，公公公公司司司司以以以以其其其其全全全全部部部部财财财财产产产产对对对对公公公公司司司司债债债债务务务务承承承承担担担担责任的企业法人。责任的企业法人。责任的企业法人。责任的企业法人。（二）有限责任公司的特征（二）有限责任公司的特征1 1、股东承担有限责任、股东承担有限责任2 2、股东人数受到限制、股东人数受到限制3 3、股东出资具有非股份性、股东出资具有非股份性4 4、机构设置具有灵活性、机构设置具有灵活性5 5、公司资本具有封闭性、公司资本具有封闭性1 1、有限责任公司设立的条件、有限责任公司设立的条件（1 1 1 1）股东符合法定人数）股东符合法定人数）股东符合法定人数）股东符合法定人数（2 2 2 2）股东出资达到法定资本最低限额）股东出资达到法定资本最低限额）股东出资达到法定资本最低限额）股东出资达到法定资本最低限额（3 3 3 3）股东共同制定公司章程）股东共同制定公司章程）股东共同制定公司章程）股东共同制定公司章程（4 4 4 4）有公司名称）有公司名称）有公司名称）有公司名称（5 5 5 5）建立符合有限责任公司要求的组织机）建立符合有限责任公司要求的组织机）建立符合有限责任公司要求的组织机）建立符合有限责任公司要求的组织机构构构构（6 6 6 6）有公司住所）有公司住所）有公司住所）有公司住所1 1、有限责任公司的设立程序、有限责任公司的设立程序（1 1 1 1）发起人发起）发起人发起）发起人发起）发起人发起（2 2 2 2）办理公司名称的预先核准登记手续）办理公司名称的预先核准登记手续）办理公司名称的预先核准登记手续）办理公司名称的预先核准登记手续（3 3 3 3）制定和通过公司章程）制定和通过公司章程）制定和通过公司章程）制定和通过公司章程 （4 4 4 4）设立审批）设立审批）设立审批）设立审批（5 5 5 5）缴纳出资）缴纳出资）缴纳出资）缴纳出资 （6 6 6 6）验资）验资）验资）验资 （7 7 7 7）确立公司的组织机构）确立公司的组织机构）确立公司的组织机构）确立公司的组织机构（8 8 8 8）申请设立登记）申请设立登记）申请设立登记）申请设立登记（9 9 9 9）登记发给营业执照）登记发给营业执照）登记发给营业执照）登记发给营业执照1 1 1 1、股东会的性质和职权、股东会的性质和职权、股东会的性质和职权、股东会的性质和职权有限责任公司的股东会由公司全体股东组成，是公司的有限责任公司的股东会由公司全体股东组成，是公司的有限责任公司的股东会由公司全体股东组成，是公司的有限责任公司的股东会由公司全体股东组成，是公司的权力机构。权力机构。权力机构。权力机构。根据根据根据根据公司法公司法公司法公司法第三十八条规定，股东会行使下列职权：第三十八条规定，股东会行使下列职权：第三十八条规定，股东会行使下列职权：第三十八条规定，股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。式做出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。式做出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。式做出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。（一）股东会（一）股东会（一）股东会（一）股东会 1 1 1 1）股股股股东东东东会会会会会会会会议议议议。股股股股东东东东会会会会会会会会议议议议分分分分为为为为定定定定期期期期会会会会议议议议和和和和临临临临时时时时会会会会议议议议。定定定定期期期期会会会会议议议议应应应应当当当当按按按按照照照照公公公公司司司司章章章章程程程程的的的的规规规规定定定定按按按按时时时时召召召召开开开开。代代代代表表表表1/101/101/101/10以以以以上上上上表表表表决决决决权权权权的的的的股股股股东东东东，1/31/31/31/3以以以以上上上上的的的的董董董董事事事事、监监监监事事事事会会会会或或或或者者者者不不不不设设设设监监监监事事事事会会会会的的的的公公公公司司司司的的的的监监监监事事事事提提提提议议议议召召召召开开开开临临临临时时时时会会会会议议议议的的的的，应当召开临时会议。应当召开临时会议。应当召开临时会议。应当召开临时会议。 2 2 2 2）股股股股东东东东会会会会的的的的决决决决议议议议。召召召召开开开开股股股股东东东东会会会会会会会会议议议议，应应应应当当当当于于于于会会会会议议议议召召召召开开开开15151515日日日日以以以以前前前前通通通通知知知知全全全全体体体体股股股股东东东东；但但但但是是是是，公公公公司司司司章章章章程程程程另另另另有有有有规规规规定定定定或或或或全全全全体体体体股股股股东东东东另另另另有有有有约约约约定定定定的的的的除除除除外外外外。股股股股东东东东会会会会应应应应当当当当对对对对所所所所议议议议事事事事项项项项的的的的决决决决定定定定做做做做成成成成会会会会议议议议记记记记录录录录，出出出出席席席席会会会会议议议议的的的的股股股股东东东东应应应应当当当当在在在在会会会会议议议议记录上签名。记录上签名。记录上签名。记录上签名。2、股东会会议制度、股东会会议制度（二）董事会和经理（二）董事会和经理 （1）董事会的性质董事会是公司的业务执行机关。董事会由股东会选举产生，向股东会负责。 （2）董事会的组成和职权 1）董事会的组成。有限责任公司设董事会，其成员为313人。两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。2 2 2 2）董事会的职权。召集股东会会议，并向股东会）董事会的职权。召集股东会会议，并向股东会）董事会的职权。召集股东会会议，并向股东会）董事会的职权。召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。制度；公司章程规定的其他职权。制度；公司章程规定的其他职权。制度；公司章程规定的其他职权。 3 3 3 3）董事的任期。董事的任期由公司章程规定，）董事的任期。董事的任期由公司章程规定，）董事的任期。董事的任期由公司章程规定，）董事的任期。董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。但每届任期不得超过三年。但每届任期不得超过三年。但每届任期不得超过三年。 （3 3 3 3）董事会会议）董事会会议）董事会会议）董事会会议 董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决议的表决，实行一人一票。 （4 4 4 4）经理）经理）经理）经理 1 1 1 1）经理的性质。有限责任公司可以设经理，由）经理的性质。有限责任公司可以设经理，由）经理的性质。有限责任公司可以设经理，由）经理的性质。有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。公司经理是负责公司日常经营管理的人员，是董公司经理是负责公司日常经营管理的人员，是董公司经理是负责公司日常经营管理的人员，是董公司经理是负责公司日常经营管理的人员，是董事会的辅助管理人员。事会的辅助管理人员。事会的辅助管理人员。事会的辅助管理人员。 2 2 2 2）经理的职权。）经理的职权。）经理的职权。）经理的职权。 （三）监事会（三）监事会（1 1 1 1）监事会的性质）监事会的性质）监事会的性质）监事会的性质 （2 2）监事会的组成和职权）监事会的组成和职权 1 1）监事会的组成。）监事会的组成。 2 2）监事会的职权。检查公司财务；对董事、高级）监事会的职权。检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依法对董事、高东会会议；向股东会会议提出提案；依法对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。 （三）（三）董事、监事、高级管理人员任职资格的董事、监事、高级管理人员任职资格的董事、监事、高级管理人员任职资格的董事、监事、高级管理人员任职资格的限制和义务限制和义务限制和义务限制和义务 （1 1）董董事事、监监事事、高高级级管管理理人人员员任任职职资资格格的的限制限制公公司司法法第第一一百百四四十十七七条条规规定定，有有下下列列情情形形之之一一的的，不不得得担担任任公公司司的的董董事事、监监事事、高高级级管管理理人人员员： 无无民民事事行行为为能能力力或或者者限限制制民民事事行行为为能能力力； 因因贪贪污污、贿贿赂赂、侵侵占占财财产产、挪挪用用财财产产或或者者破破坏坏社社会会主主义义市市场场经经济济秩秩序序，被被判判处处刑刑罚罚，执执行行期期满满未未逾逾五五年年，或或者者因因犯犯罪罪被被剥剥夺夺政政治治权权利利，执执行行期期满满未未逾逾五五年年； 担担任任破破产产清清算算的的公公司司、企企业业的的董董事事或或者者厂厂长长、经经理理，对对该该公公司司、企企业业的的破破产产负负有有个个人人责责任任的的，自自该该公公司司、企企业业破破产产清清算算完完结结之之日日起起未未逾逾三三年年； 担担任任因因违违法法被被吊吊销销营营业业执执照照、责责令令关关闭闭的的公公司司、企企业业的的法法定定代代表表人人，并并负负有有个个人人责责任任的的，自自该该公公司司、企企业业被被吊吊销销营营业业执执照照之之日日起起未未逾逾三三年年； 个个人人所所负负数数额额较较大大的的债债务务到到期期未清偿。未清偿。（2 2）董事、监事、高级管理人员的义务）董事、监事、高级管理人员的义务（一）（一）一人有限责任公司的概念和特征一人有限责任公司的概念和特征一人有限责任公司的概念和特征一人有限责任公司的概念和特征（1 1 1 1）一人有限责任公司的概念）一人有限责任公司的概念）一人有限责任公司的概念）一人有限责任公司的概念一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。责任公司。责任公司。责任公司。（2 2 2 2）一人有限责任公司的特征）一人有限责任公司的特征）一人有限责任公司的特征）一人有限责任公司的特征1 1 1 1）公司仅有一个股东，且该唯一股东持有公司的全部出资额或股份。）公司仅有一个股东，且该唯一股东持有公司的全部出资额或股份。）公司仅有一个股东，且该唯一股东持有公司的全部出资额或股份。）公司仅有一个股东，且该唯一股东持有公司的全部出资额或股份。2 2 2 2）一人有限责任公司的股东对公司的债务原则上承担有限责任，只）一人有限责任公司的股东对公司的债务原则上承担有限责任，只）一人有限责任公司的股东对公司的债务原则上承担有限责任，只）一人有限责任公司的股东对公司的债务原则上承担有限责任，只要股东能将自己的财产和公司的财产分开，法律即可承认一人公司的要股东能将自己的财产和公司的财产分开，法律即可承认一人公司的要股东能将自己的财产和公司的财产分开，法律即可承认一人公司的要股东能将自己的财产和公司的财产分开，法律即可承认一人公司的独立地位。这是与个人独资企业的本质区别。独立地位。这是与个人独资企业的本质区别。独立地位。这是与个人独资企业的本质区别。独立地位。这是与个人独资企业的本质区别。3 3 3 3）内部结构相对简单化。一人有限责任公司不设股东会，往往股东、）内部结构相对简单化。一人有限责任公司不设股东会，往往股东、）内部结构相对简单化。一人有限责任公司不设股东会，往往股东、）内部结构相对简单化。一人有限责任公司不设股东会，往往股东、董事、经理身份重合。董事、经理身份重合。董事、经理身份重合。董事、经理身份重合。4 4 4 4）只能是有限责任公司。我国）只能是有限责任公司。我国）只能是有限责任公司。我国）只能是有限责任公司。我国公司法公司法公司法公司法只承认一人有限责任公司，只承认一人有限责任公司，只承认一人有限责任公司，只承认一人有限责任公司，即只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。即只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。即只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。即只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。（二）公司法对一人有限责任公司的特别（二）公司法对一人有限责任公司的特别规制规制1 1 1 1）严格注册资本要求。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人）严格注册资本要求。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人）严格注册资本要求。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人）严格注册资本要求。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币民币民币民币10101010万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。2 2 2 2）明确公示其一人公司身份。在公司登记和营业执照中应载明自然）明确公示其一人公司身份。在公司登记和营业执照中应载明自然）明确公示其一人公司身份。在公司登记和营业执照中应载明自然）明确公示其一人公司身份。在公司登记和营业执照中应载明自然人或法人独资的信息。人或法人独资的信息。人或法人独资的信息。人或法人独资的信息。3 3 3 3）简化公司机关设置。不设股东会，公司章程和重大决策由股东做）简化公司机关设置。不设股东会，公司章程和重大决策由股东做）简化公司机关设置。不设股东会，公司章程和重大决策由股东做）简化公司机关设置。不设股东会，公司章程和重大决策由股东做出，关于公司的经营方针和投资计划应以书面方式做出，并由股东出，关于公司的经营方针和投资计划应以书面方式做出，并由股东出，关于公司的经营方针和投资计划应以书面方式做出，并由股东出，关于公司的经营方针和投资计划应以书面方式做出，并由股东签名后备置于公司。签名后备置于公司。签名后备置于公司。签名后备置于公司。4 4 4 4）转投资受到很大限制。一个自然人只能设立一个一人有限公司，）转投资受到很大限制。一个自然人只能设立一个一人有限公司，）转投资受到很大限制。一个自然人只能设立一个一人有限公司，）转投资受到很大限制。一个自然人只能设立一个一人有限公司，且该一个有限公司不能投资设立新的一人有限公司。但此规定不适且该一个有限公司不能投资设立新的一人有限公司。但此规定不适且该一个有限公司不能投资设立新的一人有限公司。但此规定不适且该一个有限公司不能投资设立新的一人有限公司。但此规定不适用于法人及其设立的一人有限公司。用于法人及其设立的一人有限公司。用于法人及其设立的一人有限公司。用于法人及其设立的一人有限公司。5 5 5 5）财务会计要求严格。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了）财务会计要求严格。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了）财务会计要求严格。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了）财务会计要求严格。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。6 6 6 6）个案中适用股东有限责任的否认制度。一人有限公司股东不能证）个案中适用股东有限责任的否认制度。一人有限公司股东不能证）个案中适用股东有限责任的否认制度。一人有限公司股东不能证）个案中适用股东有限责任的否认制度。一人有限公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。任。任。任。（一）国有独资公司的概念和特征（一）国有独资公司的概念和特征（一）国有独资公司的概念和特征（一）国有独资公司的概念和特征（1 1）国有独资公司的概念）国有独资公司的概念国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。出资人职责的有限责任公司。（2 2）国有独资公司的特征）国有独资公司的特征1 1）国有独资公司为国家单独出资，由国务院或地方人）国有独资公司为国家单独出资，由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构开办。民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构开办。2 2）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。3 3）重要的国有独资公司按照国务院的规定确定）重要的国有独资公司按照国务院的规定确定。2国有独资公司的组织机构（1）股东会职权的行使 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券等重大行为，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（2）董事会和经理（3）监事会（二）国有独资公司的组织机构（二）国有独资公司的组织机构1 1股东间转让股权股东间转让股权2 2向股东以外的人转让股权向股东以外的人转让股权根据根据公司法公司法第七十二条第二款规定，股东向股东以第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满东自接到书面通知之日起满3030日未答复的，视为同意转日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。3 3特殊情况下的股权转让特殊情况下的股权转让2国有独资公司的组织机构（1）股东会职权的行使 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券等重大行为，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（2）董事会和经理（3）监事会（二）国有独资公司的组织机构（二）国有独资公司的组织机构本节内容本节内容本节内容本节内容一、股份有限公司的概念和特点一、股份有限公司的概念和特点二、股份有限公司的设立二、股份有限公司的设立三、股份有限公司的组织机构三、股份有限公司的组织机构四、股份有限公司的股份发行与转让四、股份有限公司的股份发行与转让五、上市公司五、上市公司1股份有限公司的概念 股份有限公司是由一两个或两个以上人数组成、公司全部资产划分为等额股份、股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。（一）股份有限公司的概念（一）股份有限公司的概念（1）典型的资合性（2）公司发起人的人数受到特殊限制（3）公司资本的股份性（4）公司股票的流通性（5）股东责任的有限性（6）公司信息公开程度较高（二）股份有限公司的特点（二）股份有限公司的特点1 1 1 1股份有限公司的设立条件股份有限公司的设立条件股份有限公司的设立条件股份有限公司的设立条件2 2 2 2股份有限公司的设立程序股份有限公司的设立程序股份有限公司的设立程序股份有限公司的设立程序（1 1）发起设立的程序）发起设立的程序（2 2）募集设立的程序）募集设立的程序3 3 3 3发起人的责任发起人的责任发起人的责任发起人的责任 1）当公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负担连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。 2）在公司设立过程中，由于发起人的过失导致公司利益遭受损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。 3）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价格显著低于公司章程所定价额的，应当由缴纳该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。（一）司法法治原则（一）司法法治原则（一）司法法治原则（一）司法法治原则1 1 1 1股东大会股东大会股东大会股东大会（1 1）股东大会的组成和职权）股东大会的组成和职权（2 2）股东大会会议的召开）股东大会会议的召开（3 3）股东大会的表决）股东大会的表决2 2 2 2董事会及经理董事会及经理董事会及经理董事会及经理（1 1）董事会的组成和职权）董事会的组成和职权（2 2）董事会会议的召开）董事会会议的召开（3 3）董事会的表决）董事会的表决（4 4）经理）经理3 3监事会监事会4 4董事、监事、高级管理人员的资格和义务董事、监事、高级管理人员的资格和义务1 1 1 1股份的概念和特征股份的概念和特征股份的概念和特征股份的概念和特征（1 1）股份的概念）股份的概念股份是股东对股份有限公司的出资所形成的公司资本，股份是股东对股份有限公司的出资所形成的公司资本，经等比例分割后所形成的均等份额。股份是股份有限公经等比例分割后所形成的均等份额。股份是股份有限公司资本构成的基本单位，也是股东权和股东地位的体现。司资本构成的基本单位，也是股东权和股东地位的体现。（2 2）股份的特征）股份的特征1 1）股份具有平等性。每股金额相等，其所代表的股权）股份具有平等性。每股金额相等，其所代表的股权也相等。也相等。2 2）股份具有可转让性。一般通过股票交易合法自由转）股份具有可转让性。一般通过股票交易合法自由转让。让。3 3）股份具有不可分性。公司的资本划分为股份，但股）股份具有不可分性。公司的资本划分为股份，但股份则不可再分。若数人共有一股份，只能共同行使或推份则不可再分。若数人共有一股份，只能共同行使或推荐一人行使股权。荐一人行使股权。2 2 2 2股票的概念和特征股票的概念和特征股票的概念和特征股票的概念和特征（1 1）股票的概念）股票的概念股份有限公司的股票是公司签发的证明股东所持股份的股份有限公司的股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。简单地说，股票是股份的表现形式。凭证。简单地说，股票是股份的表现形式。（2 2）股票的特征）股票的特征1 1）股票是股份有限公司成立后以公司的名义发行的。）股票是股份有限公司成立后以公司的名义发行的。2 2）股票是证权证券。）股票是证权证券。3 3）股票是要式证券。）股票是要式证券。4 4）股票是有价证券。）股票是有价证券。5 5）股票是一种永恒性证券。）股票是一种永恒性证券。3 3 3 3股票的记载内容股票的记载内容股票的记载内容股票的记载内容 公公司司名名称称； 公公司司成成立立日日期期； 股股票票种种类类、票面金额及代表的股份数；票面金额及代表的股份数； 股票的编号股票的编号。 4 4 4 4股份有限公司的股份发行股份有限公司的股份发行股份有限公司的股份发行股份有限公司的股份发行5 5 5 5股份有限公司的股份转让股份有限公司的股份转让股份有限公司的股份转让股份有限公司的股份转让（1 1）股份转让的限制）股份转让的限制 （2 2）股份转让的场所）股份转让的场所（3 3）股份转让的方式）股份转让的方式1 1上市公司的概念和特点上市公司的概念和特点（1 1 1 1）上市公司的概念）上市公司的概念）上市公司的概念）上市公司的概念 上市公司是指所发行的上市公司是指所发行的股票股票经过国务院或者经过国务院或者国务院授权的国务院授权的证券证券管理部门批准在证券交易所管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市交易的股份有限公司。（2 2 2 2）上市公司的特点）上市公司的特点）上市公司的特点）上市公司的特点1 1）上市公司是股份有限公司。）上市公司是股份有限公司。 2 2）上市公司股票在证券交易所上市。）上市公司股票在证券交易所上市。 3 3）法律对上市公司规定有特殊的规则。）法律对上市公司规定有特殊的规则。 2 2股票上市的条件股票上市的条件3 3上市公司的信息披露义务上市公司的信息披露义务4 4上市公司的特别规定上市公司的特别规定（1 1）重大资产处置）重大资产处置（2 2）独立董事制度）独立董事制度（3 3）董事会秘书）董事会秘书（4 4）关联交易表决）关联交易表决本节内容本节内容本节内容本节内容一、公司的合并、分立一、公司的合并、分立二、公司的增资、减资二、公司的增资、减资三、公司的解散、清算三、公司的解散、清算 1 1公司合并公司合并 公司合并，是指两个以上的公司依照法定程序变为一公司合并，是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。公司合并的形式有两种：一是吸收合并；个公司的行为。公司合并的形式有两种：一是吸收合并；二是新设合并。二是新设合并。 2 2公司分立公司分立 公司分立，是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立，是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立有两种形式：一是派生分立，即本公司继续存在，公司分立有两种形式：一是派生分立，即本公司继续存在，从本公司中派生出一个或几个新公司。二是新设分立从本公司中派生出一个或几个新公司。二是新设分立 3 3公司合并与分立的程序公司合并与分立的程序 1 1公司增资公司增资 公司增资即增加注册资本，指公司经营期间，依照法定程序增加公司注册资本。 2 2公司减资公司减资 公司减资即注册资本减少，是指公司经营期间，依照法定程序减少注册资本的行为。 根据我国公司法及相关法律规范，公司的减资应遵循下列程序。1）制定减资方案，做出减资决议。2）公司必须编制资产负债表及财产清单，并通知和公告债权人。3）债务清偿或担保。4）办理减资登记手续。 1 1公司解散公司解散 公司解散是指对成立的公司，因公司章程或法律规定的事由出现，依法使公司法人资格消灭的法律行为。 公司因下列原因解散： 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； 股东会或者股东大会决议解散； 因公司合并或者分立需要解散； 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 人民法院依持有公司全部股东表决权10%以上股东的请求对公司予以解散。 2 2公司清算公司清算 公司清算是指终结解散公司法律关系、消灭解散公司法人资格的程序。（1）清算组的成立（2）清算组的职权（3）清算组的义务（4）财产的分配（5）清算的完结学习目标l通过本章的学习，应达到以下目标：掌握破产界限、破产申请的提出、破产申请的受理；掌握债权人会议的组成与召集、职权与决议；了解管理人制度，和解、重整程序；掌握破产宣告及其法律效力，破产财产的概念、范围；掌握破产债权，破产财产的处置与分配；熟悉取回权、别除权与抵销权，熟悉破产救济与破产责任的法律政策规定。【引导案例】l企业破产的处理l2008年7月30日，人民法院受理了甲公司的破产申请，并同时指定了管理人。管理人接管甲公司后，在清理其债权债务过程中，有如下事项：l（1）2007年12月甲公司应付乙公司到期货款600万元。乙公司经多次催要无效后向人民法院提起诉讼，2008年6月10日，人民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计650万元。乙公司申请强制执行，此判决尚未执行。l（2）2006年3月，甲公司全部厂房（实际变现价值为800万）作抵押，向中国工商银行贷款1000万元。l（3）2008年6月，甲公司与丙公司签订了一份购销合同，管理人接管甲公司后决定终止该合同的执行。l（4）2008年7月20日，甲公司已经知道自己不能清偿到期债务、即将破产，仍向债权人丁公司清偿了200万元。l案例问题：l1、管理人接管甲公司后，法院是否会继续乙公司申请的强制执行的程序。为什么？l2、中国工商银行贷款给甲公司的1000万元（不考虑利息违约金、赔偿金等因素）属于哪一种债权形式（即有无财产担保及其数额）?l3、管理人接管甲公司后是否有权决定终止甲公司与丙公司签订的购销合同，为什么？丙公司依据购销合同的权利如何保护？l4、管理人对甲公司向债权人丁公司清偿200万元的行为应作如何处理? 所谓破产，是指在债务人不能清偿到期债务所谓破产，是指在债务人不能清偿到期债务时，经债权人或者债务人申请，由人民法院依法时，经债权人或者债务人申请，由人民法院依法定程序宣告其破产并强制执行其全部财产，公平定程序宣告其破产并强制执行其全部财产，公平清偿给全体债权人，或者在人民法院的监督下，清偿给全体债权人，或者在人民法院的监督下，由债权人会议达成和解协议或重整计划以使企业由债权人会议达成和解协议或重整计划以使企业复苏，避免企业倒闭清算的法律制度。复苏，避免企业倒闭清算的法律制度。 一、破产的概念一、破产的概念 u1破产是一种特殊的执行程序。破产是一种特殊的执行程序。u2破产适用的前提是债务人不能清偿到期债务。破产适用的前提是债务人不能清偿到期债务。u3破产的目的是使债权人得到公平清偿。破产的目的是使债权人得到公平清偿。u4破产是一种特殊的偿债手段。破产是一种特殊的偿债手段。一、破产的特征一、破产的特征 企业破产法是指调整破产债权人和债务人、企业破产法是指调整破产债权人和债务人、法院、管理人以及其他破产参加人相互之间在破法院、管理人以及其他破产参加人相互之间在破产过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。产过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。 二、企业破产法的概念二、企业破产法的概念 u（1）企业法人，即适用于所有具有法人资格的企业。）企业法人，即适用于所有具有法人资格的企业。u（2）商商业业银银行行、证证券券公公司司、保保险险公公司司等等金金融融机机构构出出现现破破产产原原因因后后，国国务务院院金金融融监监督督管管理理机机构构可可以以向向人人民民法法院院提提出出对对该该金融机构进行重整或者破产清算的申请。金融机构进行重整或者破产清算的申请。u（3）为为缓缓解解其其他他非非法法人人组组织织的的破破产产无无法法可可依依的的问问题题，规规定定企企业业法法人人之之外外的的其其他他组组织织（如如合合伙伙企企业业）如如果果属属于于破破产产清清算算的，可以参照适用的，可以参照适用企业破产法企业破产法规定的程序。规定的程序。二、破产法的适用范围二、破产法的适用范围 20062006年年8 8月月2727日在北京闭幕的十届全国人大常委会日在北京闭幕的十届全国人大常委会第二十三次会议高票表决通过第二十三次会议高票表决通过企业破产法企业破产法，它从，它从立法上确立了真正意义上的企业破产制度。立法上确立了真正意义上的企业破产制度。企业破企业破产法产法共分十二章一百三十六条。该法不仅重新界定共分十二章一百三十六条。该法不仅重新界定了企业破产清偿顺序，而且平衡了劳动债权与担保债了企业破产清偿顺序，而且平衡了劳动债权与担保债权的权益。新权的权益。新企业破产法企业破产法最重要的有六大亮点：最重要的有六大亮点：它的适用范围涵盖了所有的企业法人；引入了管理人它的适用范围涵盖了所有的企业法人；引入了管理人制度；引入了重整制度；规定了跨境破产制度；规定制度；引入了重整制度；规定了跨境破产制度；规定了破产责任；规定了金融机构破产等。了破产责任；规定了金融机构破产等。新新新新企业破产法企业破产法企业破产法企业破产法制度的创新制度的创新制度的创新制度的创新 破产原因也称为破产界限，是指适用破产程破产原因也称为破产界限，是指适用破产程序所依据的特定的法律条件或法律事实，也就是序所依据的特定的法律条件或法律事实，也就是受理破产案件的实质条件。受理破产案件的实质条件。一、破产原因一、破产原因 破产申请是指破产申请人向法院请求受理破产破产申请是指破产申请人向法院请求受理破产案件，适用破产程序，宣告破产的意思表示。案件，适用破产程序，宣告破产的意思表示。当事人提出破产申请，除了提交破产申请书之外，当事人提出破产申请，除了提交破产申请书之外，还应当依法提交必要的证明材料。还应当依法提交必要的证明材料。 破产申请应当向有管辖权的人民法院提出，破产破产申请应当向有管辖权的人民法院提出，破产案件依法应由债务人住所地人民法院管辖。案件依法应由债务人住所地人民法院管辖。 二、破产案件的申请二、破产案件的申请 破产案件的受理，是指人民法院在收到破产申请后，认为破产案件的受理，是指人民法院在收到破产申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为。为。 人民法院收到破产申请后，应当审查如下要件：人民法院收到破产申请后，应当审查如下要件： 申请人资格；申请人资格； 被申请人的破产能力；被申请人的破产能力； 接受申请法院的管辖权；接受申请法院的管辖权； 申请是否符合法定要求（如是否提供了证据材料等）；申请是否符合法定要求（如是否提供了证据材料等）； 债务人是否达到破产界限；债务人是否达到破产界限； 是否存在破产障碍要件等。是否存在破产障碍要件等。三、破产案件的受理三、破产案件的受理 人人民民法法院院应应当当自自裁裁定定受受理理破破产产申申请请之之日日起起25日日内内通通知知已已知知债债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的名称或者姓名；）申请人、被申请人的名称或者姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限、地点和注意事项；）申报债权的期限、地点和注意事项；（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；（5）债债务务人人的的债债务务人人或或者者财财产产持持有有人人应应当当向向管管理理人人清清偿偿债债务务或或者者交交付财产的要求；付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。三、破产案件的受理三、破产案件的受理 u（一）对债务人的约束（一）对债务人的约束u（二）对债权人的约束（二）对债权人的约束 u（三）对其他人的约束（三）对其他人的约束 u（四）对其他民事程序的影响（四）对其他民事程序的影响 四、破产案件受理的法律效果四、破产案件受理的法律效果 破产申请人有四类人：第一，债务人破产申请人有四类人：第一，债务人债务人不能清偿到期债务，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的时候，债务人可并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的时候，债务人可以申请破产（还可以申请和解或者重整）。第二，债权人以申请破产（还可以申请和解或者重整）。第二，债权人债务人不债务人不能清偿到期债务时，债权人可以申请破产清算。这里注意不包括债务人能清偿到期债务时，债权人可以申请破产清算。这里注意不包括债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，这是因为债务人的资资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，这是因为债务人的资产情况，债权人作为外人无法知晓，所以只要债务人不能清偿到期债务，产情况，债权人作为外人无法知晓，所以只要债务人不能清偿到期债务，债权人就可以向法院申请债务人破产（还可以申请重整）。第三，依法债权人就可以向法院申请债务人破产（还可以申请重整）。第三，依法负有清算责任的人负有清算责任的人企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的时候，依法负有清算责任的人应当向人不足以清偿债务的时候，依法负有清算责任的人应当向人民法民法院申请破院申请破产清算。第四，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构不能清偿到产清算。第四，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，国务期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行破产清算的院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行破产清算的申请（还可以申请重整）。申请（还可以申请重整）。破产申请人的种类破产申请人的种类破产申请人的种类破产申请人的种类 一、管理人的产生、变更和消灭一、管理人的产生、变更和消灭 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。 在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，破产程序能否在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，破产程序能否顺利进行，在很大程度上取决于管理人的设置是否合理，以及管顺利进行，在很大程度上取决于管理人的设置是否合理，以及管理人是否认真地履行了其职责。理人是否认真地履行了其职责。 管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。应当经人民法院许可。 二、管理人的职责二、管理人的职责第一，接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；第一，接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；第二，调查债务人财产状况，制作财产状况报告；第二，调查债务人财产状况，制作财产状况报告；第三，决定债务人的内部管理事务；第三，决定债务人的内部管理事务；第四，决定债务人的日常开支和其他必要开支；第四，决定债务人的日常开支和其他必要开支；第五，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；第五，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；第六，管理和处分债务人的财产；第六，管理和处分债务人的财产；第七，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第七，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第八，提议召开债权人会议；第八，提议召开债权人会议；第九，人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第九，人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 三、管理人的权利和义务三、管理人的权利和义务 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员；管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员；管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出；有权向人民法院提出；管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督；议和债权人委员会的监督；管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。询问。 一、债权申报一、债权申报 二、债权人会议二、债权人会议本节内容本节内容 债权申报是债权人在破产案件受理后依法定程序主张并证债权申报是债权人在破产案件受理后依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的法律行为。明其债权，以便参加破产程序的法律行为。 债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于算，最短不得少于30日，最长不得超过日，最长不得超过3个月。个月。 债权人申报债权时，应当向人民法院提交下列材料：债权人申报债权时，应当向人民法院提交下列材料： （1）债权发生的事实与证据；）债权发生的事实与证据； （2）债权性质、数额、有无担保，并附证据。）债权性质、数额、有无担保，并附证据。一、债权申报一、债权申报 u（一）债权人会议的性质（一）债权人会议的性质u（二）债权人会议的组成（二）债权人会议的组成u（三）债权人会议的职权（三）债权人会议的职权u（四）债权人会议的议事规则（四）债权人会议的议事规则二、债权人会议二、债权人会议 一、和解程序一、和解程序 二、重整程序二、重整程序 本节内容本节内容 u（一）和解申请（一）和解申请u（二）和解协议的表决（二）和解协议的表决u（三）和解的法律后果（三）和解的法律后果u（四）和解失败处理（四）和解失败处理一、和解程序一、和解程序 u（一）重整的概念和特征（一）重整的概念和特征u（二）重整申请和重整期间（二）重整申请和重整期间u（三）重整计划的制定和批准（三）重整计划的制定和批准二、重整程序二、重整程序 一、破产宣告一、破产宣告 二、破产财产二、破产财产 三、破产债权三、破产债权 四、破产费用和共益债务四、破产费用和共益债务 五、破产财产的分配五、破产财产的分配 六、破产程序的终结六、破产程序的终结 七、破产责任七、破产责任本节内容本节内容 u（一）破产宣告的期限（一）破产宣告的期限u（二）破产宣告的效力（二）破产宣告的效力u（三）破产宣告前终结破产程序的法定情形（三）破产宣告前终结破产程序的法定情形一、破产宣告一、破产宣告 破破产产财财产产是是指指在在破破产产宣宣告告后后至至破破产产程程序序终终结结前前，由由管管理理人人接接管管的的可可以以依依照照破破产产程程序序对对破破产产债债权权人人的的债债权权进进行行清清偿偿的的破破产产企企业的财产。业的财产。 根根据据我我国国企企业业破破产产法法第第30条条规规定定，我我国国企企业业破破产产财财产产由由下列财产构成：下列财产构成： 1、破产案件受理时属于破产企业经营管理的全部财产、破产案件受理时属于破产企业经营管理的全部财产 2、破产企业在破产申请受理后至破产程序终结前所取得的财产、破产企业在破产申请受理后至破产程序终结前所取得的财产 3、应当由破产企业行使的其他财产权利、应当由破产企业行使的其他财产权利二、破产财产二、破产财产 破破产产债债权权是是基基于于破破产产宣宣告告前前的的原原因因而而发发生生的的，能能够够通通过过破破产产分分配由破产财产公平受偿的财产请求权。配由破产财产公平受偿的财产请求权。 根根据据我我国国现现行行法法律律规规定定和和司司法法解解释释，破破产产债债权权的的范范围围包包括括：无无财产担保的债权；财产担保的债权； 放弃了优先受偿权的债权；放弃了优先受偿权的债权； 有财产担保的债权；有财产担保的债权； 破产人的连带债务人，因代替破产人清偿债务而取得的求偿权；破产人的连带债务人，因代替破产人清偿债务而取得的求偿权； 应计算利息的债权，至破产宣告之日止的利息；应计算利息的债权，至破产宣告之日止的利息； 待履行合同之相对人的赔偿请求权；待履行合同之相对人的赔偿请求权； 其他合法请求权。其他合法请求权。三、破产债权三、破产债权 u（一）破产费用（一）破产费用u（二）共益债务（二）共益债务u（三）清偿原则（三）清偿原则四、破产费用和共益债务四、破产费用和共益债务 根根据据企企业业破破产产法法第第113条条的的规规定定，破破产产财财产产在在优优先先清清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破破产产人人所所欠欠职职工工的的工工资资和和医医疗疗、伤伤残残补补助助、抚抚恤恤费费用用，所所欠欠的的应应当当划划入入职职工工个个人人账账户户的的基基本本养养老老保保险险、基基本本医医疗疗保保险险费费用用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破破产产人人欠欠缴缴的的除除前前项项规规定定以以外外的的社社会会保保险险费费用用和和破破产产人人所所欠欠税款；税款；（3）普普通通破破产产债债权权，破破产产财财产产不不足足以以清清偿偿同同一一顺顺序序的的清清偿偿要要求求的的，按按照照比比例例分分配配。破破产产企企业业的的董董事事、监监事事和和高高级级管管理理人人员员的的工工资资按按照该企业职工的平均工资计算。照该企业职工的平均工资计算。五、破产财产的分配五、破产财产的分配 u（一）破产程序的终结的概念（一）破产程序的终结的概念u （二）破产终结的基本程序（二）破产终结的基本程序u（三）破产终结后的法律后果（三）破产终结后的法律后果六、破产程序的终结六、破产程序的终结 u1、债权人的责任。、债权人的责任。u 2、破产管理人、重整执行人、监督人等在破产、破产管理人、重整执行人、监督人等在破产程序进行中，未依法履行职务或利用职务便利获程序进行中，未依法履行职务或利用职务便利获取非法利益，应当承担相应的责任。取非法利益，应当承担相应的责任。 u3、债务人企业的法定代表人或直接责任人等的、债务人企业的法定代表人或直接责任人等的责任。责任。 七、破产责任七、破产责任 关于破产财产的范围，我国虽然采取的是膨胀主义原则，但在关于破产财产的范围，我国虽然采取的是膨胀主义原则，但在企业破产的情况下，并非所有的财产都属于破产财产，有些财产应企业破产的情况下，并非所有的财产都属于破产财产，有些财产应排除在破产财产之外，概括起来主要有：排除在破产财产之外，概括起来主要有： 1、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。租赁等法律关系占有、使用的他人财产。2、破产企业已作为债务担保物的财产。但如果担保物的价款超过其所、破产企业已作为债务担保物的财产。但如果担保物的价款超过其所担保的债务数额，超过部分属于破产财产。担保的债务数额，超过部分属于破产财产。3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。4、依法禁止扣押执行的财产，如企业保卫部门的枪支弹药、涉及国家、依法禁止扣押执行的财产，如企业保卫部门的枪支弹药、涉及国家机密的文件档案等，应上交国家有关部门。机密的文件档案等，应上交国家有关部门。5、破产企业内党、团、工会等社团组织的经费及购置的财产。但这些、破产企业内党、团、工会等社团组织的经费及购置的财产。但这些组织无偿占用的破产企业的财产仍属破产财产。组织无偿占用的破产企业的财产仍属破产财产。破产财产范围的界定破产财产范围的界定破产财产范围的界定破产财产范围的界定 6、企业在破产前向职工筹借的款项。该款被视为破产企业所欠职工工资，、企业在破产前向职工筹借的款项。该款被视为破产企业所欠职工工资，借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算。但职工在借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算。但职工在破产前作为资本金投资的款项，应当作为破产财产。破产前作为资本金投资的款项，应当作为破产财产。7、破产企业的职工住房、学校、托幼园（所）、医院等福利性设施。这、破产企业的职工住房、学校、托幼园（所）、医院等福利性设施。这些设施不计入破产财产，由破产企业所在地人民政府接收处理，其职些设施不计入破产财产，由破产企业所在地人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但上述福利性设施没有必要续办并能整体出让的，工由接收单位安置。但上述福利性设施没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。可以计入破产财产。8、试点地区破产企业土地使用权的转让所得用于安置破产企业职工的部、试点地区破产企业土地使用权的转让所得用于安置破产企业职工的部分。分。9、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。10、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。11、所有权专属于国家且不得转让的财产。、所有权专属于国家且不得转让的财产。破产财产范围的界定破产财产范围的界定破产财产范围的界定破产财产范围的界定 通过本章的学习，应达到以下目标：通过本章的学习，应达到以下目标：掌握合同及合同法的概念；掌握合同及合同法的概念；掌握合同法的基础理论知识，如合同的订立、履行、变掌握合同法的基础理论知识，如合同的订立、履行、变更、解除、终止及其救济；更、解除、终止及其救济；了解和认识现代合同制度；了解和认识现代合同制度；掌握有关合同事务实际操作能力掌握有关合同事务实际操作能力李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在在1010万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为杯，出价为5050万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过价值绝对超过5050万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到董店老板通过拍卖，酒杯被卖到10001000万元。此后，李某向法院主张合同显失万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿公正，要求古董店老板至少再补偿900900万元。万元。 根据上述事实及合同法有关规定，分别回答下列问题：根据上述事实及合同法有关规定，分别回答下列问题：（1 1）李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？）李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ （2 2）李某的请求是否具有法律依据？为什么？）李某的请求是否具有法律依据？为什么？ （3 3）法院应如何处理？）法院应如何处理？中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法（以下简称（以下简称（以下简称（以下简称合同法合同法合同法合同法）第二条第二条第二条第二条规定规定规定规定第第第第2 2 2 2条规定条规定条规定条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这样就将这些非财产性契约从规定。这样就将这些非财产性契约从规定。这样就将这些非财产性契约从规定。这样就将这些非财产性契约从合同法合同法合同法合同法中排除出去。中排除出去。中排除出去。中排除出去。合同的特征（1 1 1 1）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。2 2 2 2合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。3.3.3.3.合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。（1 1 1 1）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。2 2 2 2合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。3.3.3.3.合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。（1 1 1 1）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。）合同是一种民事法律行为。2 2 2 2合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。合同是两个以上的当事人意思表示一致的法律行为。3.3.3.3.合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。合同以产生、变更、或者终止权利义务为目的。根据当事人双方是否互相享有权利、负有义务，可以把合同分为单务合同与根据当事人双方是否互相享有权利、负有义务，可以把合同分为单务合同与根据当事人双方是否互相享有权利、负有义务，可以把合同分为单务合同与根据当事人双方是否互相享有权利、负有义务，可以把合同分为单务合同与双务合同。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合双务合同。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合双务合同。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合双务合同。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同、租赁合同等。如买卖合同、租赁合同等。如买卖合同、租赁合同等。如买卖合同、租赁合同等。区分单务合同与双务合同的意义在于，区分单务合同与双务合同的意义在于，区分单务合同与双务合同的意义在于，区分单务合同与双务合同的意义在于，：首先，双务合同的当事人享有同时履行抗辩权，而单务合同不存在这一问题；首先，双务合同的当事人享有同时履行抗辩权，而单务合同不存在这一问题；首先，双务合同的当事人享有同时履行抗辩权，而单务合同不存在这一问题；首先，双务合同的当事人享有同时履行抗辩权，而单务合同不存在这一问题；其次，双务合同存在合同风险负担的分配问题。双务合同中一方当事人因不其次，双务合同存在合同风险负担的分配问题。双务合同中一方当事人因不其次，双务合同存在合同风险负担的分配问题。双务合同中一方当事人因不其次，双务合同存在合同风险负担的分配问题。双务合同中一方当事人因不可抗力不能履约时则无权要求对方履行，对方已经履行的应把所得可抗力不能履约时则无权要求对方履行，对方已经履行的应把所得可抗力不能履约时则无权要求对方履行，对方已经履行的应把所得可抗力不能履约时则无权要求对方履行，对方已经履行的应把所得利益返还。利益返还。利益返还。利益返还。而单务合同则不存在这一问题。而单务合同则不存在这一问题。而单务合同则不存在这一问题。而单务合同则不存在这一问题。1 1 1 1、单务合同与双务合同单务合同与双务合同单务合同与双务合同单务合同与双务合同根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，可以把合同根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，可以把合同根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，可以把合同根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，可以把合同分为有名合同与无名合同。有名合同也称典型合同，是指法律对分为有名合同与无名合同。有名合同也称典型合同，是指法律对分为有名合同与无名合同。有名合同也称典型合同，是指法律对分为有名合同与无名合同。有名合同也称典型合同，是指法律对这类合同已经确定了一定的名称并明确一系列规则的合同，如买这类合同已经确定了一定的名称并明确一系列规则的合同，如买这类合同已经确定了一定的名称并明确一系列规则的合同，如买这类合同已经确定了一定的名称并明确一系列规则的合同，如买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。无名合同又称非典卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。无名合同又称非典卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。无名合同又称非典卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。无名合同又称非典型合同，是指法律未对这类合同的类型特别加以规定也未赋予其型合同，是指法律未对这类合同的类型特别加以规定也未赋予其型合同，是指法律未对这类合同的类型特别加以规定也未赋予其型合同，是指法律未对这类合同的类型特别加以规定也未赋予其特定名称的合同。特定名称的合同。特定名称的合同。特定名称的合同。区分有名合同与无名合同的意义在于两种类型合同的法律适用不区分有名合同与无名合同的意义在于两种类型合同的法律适用不区分有名合同与无名合同的意义在于两种类型合同的法律适用不区分有名合同与无名合同的意义在于两种类型合同的法律适用不同。有名合同可直接适用我国同。有名合同可直接适用我国同。有名合同可直接适用我国同。有名合同可直接适用我国合同法合同法合同法合同法分则中的一些具体规定。分则中的一些具体规定。分则中的一些具体规定。分则中的一些具体规定。对无名合同则适用对无名合同则适用对无名合同则适用对无名合同则适用合同法合同法合同法合同法的一般规则，同时参照的一般规则，同时参照的一般规则，同时参照的一般规则，同时参照合同法合同法合同法合同法分则或其他法律。分则或其他法律。分则或其他法律。分则或其他法律。2 2 2 2、有名合同与无名合同有名合同与无名合同有名合同与无名合同有名合同与无名合同根据当事人取得利益有无对价的给付为标准，可以把合同分为有偿合同根据当事人取得利益有无对价的给付为标准，可以把合同分为有偿合同根据当事人取得利益有无对价的给付为标准，可以把合同分为有偿合同根据当事人取得利益有无对价的给付为标准，可以把合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人双方为从合同中取得利益需要支付相与无偿合同。有偿合同是指当事人双方为从合同中取得利益需要支付相与无偿合同。有偿合同是指当事人双方为从合同中取得利益需要支付相与无偿合同。有偿合同是指当事人双方为从合同中取得利益需要支付相应对价的合同，如买卖合同。无偿合同则是指当事人一方取得合同规定应对价的合同，如买卖合同。无偿合同则是指当事人一方取得合同规定应对价的合同，如买卖合同。无偿合同则是指当事人一方取得合同规定应对价的合同，如买卖合同。无偿合同则是指当事人一方取得合同规定的利益而不需支付相应对价的合同，如赠与合同。的利益而不需支付相应对价的合同，如赠与合同。的利益而不需支付相应对价的合同，如赠与合同。的利益而不需支付相应对价的合同，如赠与合同。 3 3 3 3、有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同4 4 4 4、要式合同与不要式合同、要式合同与不要式合同、要式合同与不要式合同、要式合同与不要式合同5 5 5 5、诺成合同与实践合同效关系、诺成合同与实践合同效关系、诺成合同与实践合同效关系、诺成合同与实践合同效关系根据合同成立是否需要交付标的物为标准，可以把合同分为诺成合同与实践根据合同成立是否需要交付标的物为标准，可以把合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即告成立的合同。实践合同是指在当合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即告成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。根据合同的成立是否要求履行一定的形式和手续，可以把合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续方可成立的合同。不要式合同是法律对合同订立未规定一定的形式和手续的合同。通常，各国均以不要式合同为原则而以要式合同为例外。6 6 6 6、主合同与从合同、主合同与从合同、主合同与从合同、主合同与从合同根据某一合同的存在是否以其他合同的存在为前提，可以把合同分为主合同与从合同。主合同是指可独立存在而无须以其他合同的存在为前提的合同。从合同又称附属合同，是指必须以其他合同的存在为前提才可成立的合同，如保证合同。合同法的概念合同法的概念合同法的概念合同法的概念合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，它是规范市场交易的基本合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，它是规范市场交易的基本合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，它是规范市场交易的基本合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，它是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分，与公司、企业的生产经营和人民群众法律，是民商法的重要组成部分，与公司、企业的生产经营和人民群众法律，是民商法的重要组成部分，与公司、企业的生产经营和人民群众法律，是民商法的重要组成部分，与公司、企业的生产经营和人民群众的生活密切相关。合同法调整合同的订立、效力、履行、变更、转让、的生活密切相关。合同法调整合同的订立、效力、履行、变更、转让、的生活密切相关。合同法调整合同的订立、效力、履行、变更、转让、的生活密切相关。合同法调整合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止以及违约责任等有关合同的一系列问题。终止以及违约责任等有关合同的一系列问题。终止以及违约责任等有关合同的一系列问题。终止以及违约责任等有关合同的一系列问题。中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第第第二条规定，二条规定，二条规定，二条规定，“ “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。更、终止民事权利义务关系的协议。更、终止民事权利义务关系的协议。更、终止民事权利义务关系的协议。” ”这一规定明确了我国合同法的适用范围。这一规定明确了我国合同法的适用范围。这一规定明确了我国合同法的适用范围。这一规定明确了我国合同法的适用范围。因此，合同法应该是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、因此，合同法应该是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、因此，合同法应该是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、因此，合同法应该是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。终止民事权利义务关系的法律规范的总称。终止民事权利义务关系的法律规范的总称。终止民事权利义务关系的法律规范的总称。合同法的合同法的合同法的合同法的特征特征特征特征（1 1 1 1）财产性。财产性。合同法的调整对象是民事财产流转关合同法的调整对象是民事财产流转关合同法的调整对象是民事财产流转关合同法的调整对象是民事财产流转关系，不包括人身关系。系，不包括人身关系。系，不包括人身关系。系，不包括人身关系。（2 2 2 2）协议性。协议性。合同的订立必须尊重当事人的意志，合同的订立必须尊重当事人的意志，合同的订立必须尊重当事人的意志，合同的订立必须尊重当事人的意志，或者说只要当事人能达成意思表示一致就能订立合或者说只要当事人能达成意思表示一致就能订立合或者说只要当事人能达成意思表示一致就能订立合或者说只要当事人能达成意思表示一致就能订立合同，协议性体现在合同的内容、形式等。同，协议性体现在合同的内容、形式等。同，协议性体现在合同的内容、形式等。同，协议性体现在合同的内容、形式等。合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。2 2 2 2、合同法的基本原则、合同法的基本原则、合同法的基本原则、合同法的基本原则合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担合同当事人法律地位平等，指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小等，都应当平等地享有权利、履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。履行义务、承担责任。合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地合同当事人法律地位平等原则包括以下三方面内容：一是合同当事人的法律地位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。协商，取得一致，合同才能成立。合同自愿原则是指合同主体在从事交易活动时，能根据合同自愿原则是指合同主体在从事交易活动时，能根据合同自愿原则是指合同主体在从事交易活动时，能根据合同自愿原则是指合同主体在从事交易活动时，能根据自己内心意愿订立合同。根据我国自己内心意愿订立合同。根据我国自己内心意愿订立合同。根据我国自己内心意愿订立合同。根据我国合同法合同法合同法合同法第四条规第四条规第四条规第四条规定定定定第第第第4 4 4 4条规定条规定条规定条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。何单位和个人不得非法干预。何单位和个人不得非法干预。何单位和个人不得非法干预。合同自愿原则包括有，缔结合同的自由、选择合同相对合同自愿原则包括有，缔结合同的自由、选择合同相对合同自愿原则包括有，缔结合同的自由、选择合同相对合同自愿原则包括有，缔结合同的自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同的方式的自由、约定违约责任的自由等方由、选择合同的方式的自由、约定违约责任的自由等方由、选择合同的方式的自由、约定违约责任的自由等方由、选择合同的方式的自由、约定违约责任的自由等方面。面。面。面。合同公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义合同公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义合同公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义合同公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义务安排大致相当，同时当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，务安排大致相当，同时当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，务安排大致相当，同时当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，务安排大致相当，同时当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，而订立显失公平的合同。公平是价值规律即利益均衡的要求和体现，它是作而订立显失公平的合同。公平是价值规律即利益均衡的要求和体现，它是作而订立显失公平的合同。公平是价值规律即利益均衡的要求和体现，它是作而订立显失公平的合同。公平是价值规律即利益均衡的要求和体现，它是作为一种价值判断来衡量合同当事人之间的权利、义务关系。合同当事人应当为一种价值判断来衡量合同当事人之间的权利、义务关系。合同当事人应当为一种价值判断来衡量合同当事人之间的权利、义务关系。合同当事人应当为一种价值判断来衡量合同当事人之间的权利、义务关系。合同当事人应当公平合理地确定双方的权利义务关系。对合同内容有重大误解或者显失公平公平合理地确定双方的权利义务关系。对合同内容有重大误解或者显失公平公平合理地确定双方的权利义务关系。对合同内容有重大误解或者显失公平公平合理地确定双方的权利义务关系。对合同内容有重大误解或者显失公平时，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。在合同履行时，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。在合同履行时，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。在合同履行时，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。在合同履行过程中也要遵循公平原则。过程中也要遵循公平原则。过程中也要遵循公平原则。过程中也要遵循公平原则。诚实信用原则是民法的一项基本原则，指当事人在从事诚实信用原则是民法的一项基本原则，指当事人在从事诚实信用原则是民法的一项基本原则，指当事人在从事诚实信用原则是民法的一项基本原则，指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务。为民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务。为民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务。为民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务。为保持和弘扬传统道德和商业道德，保障合同得到严格遵守，保持和弘扬传统道德和商业道德，保障合同得到严格遵守，保持和弘扬传统道德和商业道德，保障合同得到严格遵守，保持和弘扬传统道德和商业道德，保障合同得到严格遵守，维护社会交易秩序，我国维护社会交易秩序，我国维护社会交易秩序，我国维护社会交易秩序，我国合同法合同法合同法合同法也确立了诚实信用原也确立了诚实信用原也确立了诚实信用原也确立了诚实信用原则。则。则。则。 为保障合同当事人订立的合同符合国家意志和社会公共为保障合同当事人订立的合同符合国家意志和社会公共为保障合同当事人订立的合同符合国家意志和社会公共为保障合同当事人订立的合同符合国家意志和社会公共利益，协调当事人之间的利益冲突，保护正常的交易秩序，利益，协调当事人之间的利益冲突，保护正常的交易秩序，利益，协调当事人之间的利益冲突，保护正常的交易秩序，利益，协调当事人之间的利益冲突，保护正常的交易秩序，我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法确立了合法原则。我国确立了合法原则。我国确立了合法原则。我国确立了合法原则。我国合同法合同法合同法合同法第第第第7 7 7 7条条条条规定：规定：规定：规定：“ “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。共利益。共利益。共利益。” ”遵守法律、行政法规，主要指不违反法律、行遵守法律、行政法规，主要指不违反法律、行遵守法律、行政法规，主要指不违反法律、行遵守法律、行政法规，主要指不违反法律、行政法规的强制性规定。合同的内容可由双方当事人自由约政法规的强制性规定。合同的内容可由双方当事人自由约政法规的强制性规定。合同的内容可由双方当事人自由约政法规的强制性规定。合同的内容可由双方当事人自由约定，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，定，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，定，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，定，但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序，合同法合同法合同法合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。合法制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。合法制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。合法制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益，如当事人不得以国家禁止流通的物和有损社会公德利益，如当事人不得以国家禁止流通的物和有损社会公德利益，如当事人不得以国家禁止流通的物和有损社会公德利益，如当事人不得以国家禁止流通的物和有损社会公德的物或服务作为合同的标的。的物或服务作为合同的标的。的物或服务作为合同的标的。的物或服务作为合同的标的。1 1 1 1、合同的内容、合同的内容、合同的内容、合同的内容合同依法生效后，即在当事人之间产生法律约束力。合同依法生效后，即在当事人之间产生法律约束力。合同依法生效后，即在当事人之间产生法律约束力。合同依法生效后，即在当事人之间产生法律约束力。所以，合同中必须写明当事人的名称。当事人的住所所以，合同中必须写明当事人的名称。当事人的住所所以，合同中必须写明当事人的名称。当事人的住所所以，合同中必须写明当事人的名称。当事人的住所是确定债务履行地的依据，是发生合同纠纷时确定管是确定债务履行地的依据，是发生合同纠纷时确定管是确定债务履行地的依据，是发生合同纠纷时确定管是确定债务履行地的依据，是发生合同纠纷时确定管辖地的一个依据，也是人民法院送达诉讼文书的目的辖地的一个依据，也是人民法院送达诉讼文书的目的辖地的一个依据，也是人民法院送达诉讼文书的目的辖地的一个依据，也是人民法院送达诉讼文书的目的地。因此，合同中也应当写明当事人的住所。地。因此，合同中也应当写明当事人的住所。地。因此，合同中也应当写明当事人的住所。地。因此，合同中也应当写明当事人的住所。（1 1）当事人的名称或者姓名和住所）当事人的名称或者姓名和住所（2 2）标的）标的标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同立的必要条标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同立的必要条标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同立的必要条标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同立的必要条件，是一切合同的必备条款。由于合同种类不同，标的也不相同，件，是一切合同的必备条款。由于合同种类不同，标的也不相同，件，是一切合同的必备条款。由于合同种类不同，标的也不相同，件，是一切合同的必备条款。由于合同种类不同，标的也不相同，可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术合同的标的是智力成果。合同的标的条款必须清楚地写明标的物或合同的标的是智力成果。合同的标的条款必须清楚地写明标的物或合同的标的是智力成果。合同的标的条款必须清楚地写明标的物或合同的标的是智力成果。合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成服务的具体名称，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成服务的具体名称，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成服务的具体名称，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确。果等更要尽可能地描述准确。果等更要尽可能地描述准确。果等更要尽可能地描述准确。 （3 3）数量数量在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。 （4 4 4 4）质量）质量）质量）质量在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。数量条款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。 （5 5 5 5）价款或者报酬）价款或者报酬）价款或者报酬）价款或者报酬 （6 6 6 6）履行期限、履行地点和履行方式）履行期限、履行地点和履行方式）履行期限、履行地点和履行方式）履行期限、履行地点和履行方式 价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由当事人自愿约定，但应当公平。当事人还应当约定价款或者报酬的支付方式当事人自愿约定，但应当公平。当事人还应当约定价款或者报酬的支付方式当事人自愿约定，但应当公平。当事人还应当约定价款或者报酬的支付方式当事人自愿约定，但应当公平。当事人还应当约定价款或者报酬的支付方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或外币）、支付地点、结算方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或外币）、支付地点、结算方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或外币）、支付地点、结算方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或外币）、支付地点、结算方式（现金计算还是票据支付）等内容。（现金计算还是票据支付）等内容。（现金计算还是票据支付）等内容。（现金计算还是票据支付）等内容。 履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定，直接关系到合同义务完成的时间，也履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定，直接关系到合同义务完成的时间，也履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定，直接关系到合同义务完成的时间，也履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定，直接关系到合同义务完成的时间，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。 履行地点是指当事人依据合同约定履行其义务的场所。履行地点是确定风险由谁承担以履行地点是指当事人依据合同约定履行其义务的场所。履行地点是确定风险由谁承担以履行地点是指当事人依据合同约定履行其义务的场所。履行地点是确定风险由谁承担以履行地点是指当事人依据合同约定履行其义务的场所。履行地点是确定风险由谁承担以及所有权是否转移的依据，也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。及所有权是否转移的依据，也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。及所有权是否转移的依据，也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。及所有权是否转移的依据，也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。履行方式是指当事人履行合同义务的方法，如买卖合同中，是采取一次履行还是分次履履行方式是指当事人履行合同义务的方法，如买卖合同中，是采取一次履行还是分次履履行方式是指当事人履行合同义务的方法，如买卖合同中，是采取一次履行还是分次履履行方式是指当事人履行合同义务的方法，如买卖合同中，是采取一次履行还是分次履行，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。行，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。行，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。行，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。 （7 7 7 7）违约责任）违约责任）违约责任）违约责任 （8 8 8 8）解决争议的方法）解决争议的方法）解决争议的方法）解决争议的方法违约责任是指合同当事人违反合同义务而应承担的责任，即当违约责任是指合同当事人违反合同义务而应承担的责任，即当违约责任是指合同当事人违反合同义务而应承担的责任，即当违约责任是指合同当事人违反合同义务而应承担的责任，即当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。当事人可受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。当事人可受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。当事人可受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。当事人可以在合同中就违约责任作出具体约定，如约定定金、违约金、以在合同中就违约责任作出具体约定，如约定定金、违约金、以在合同中就违约责任作出具体约定，如约定定金、违约金、以在合同中就违约责任作出具体约定，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。 解决争议的方法是指发生合同纠纷的解决途经。按照合同自由原则，当解决争议的方法是指发生合同纠纷的解决途经。按照合同自由原则，当解决争议的方法是指发生合同纠纷的解决途经。按照合同自由原则，当解决争议的方法是指发生合同纠纷的解决途经。按照合同自由原则，当事人可以在合同中约定解决争议的具体方法，解决合同争议的方法主要有事人可以在合同中约定解决争议的具体方法，解决合同争议的方法主要有事人可以在合同中约定解决争议的具体方法，解决合同争议的方法主要有事人可以在合同中约定解决争议的具体方法，解决合同争议的方法主要有四种：一是自行协商和解；二是由第三人进行调节；三是申请仲裁；四是四种：一是自行协商和解；二是由第三人进行调节；三是申请仲裁；四是四种：一是自行协商和解；二是由第三人进行调节；三是申请仲裁；四是四种：一是自行协商和解；二是由第三人进行调节；三是申请仲裁；四是提起诉讼。当事人如果意图在发生纠纷后通过诉讼途经解决可以不用在合提起诉讼。当事人如果意图在发生纠纷后通过诉讼途经解决可以不用在合提起诉讼。当事人如果意图在发生纠纷后通过诉讼途经解决可以不用在合提起诉讼。当事人如果意图在发生纠纷后通过诉讼途经解决可以不用在合同中约定。涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中同中约定。涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中同中约定。涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中同中约定。涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律有限制性规定的，依照还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律有限制性规定的，依照还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律有限制性规定的，依照还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律有限制性规定的，依照其规定。其规定。其规定。其规定。2 2、合同的形式、合同的形式 合同的形式是指体现合同内容、明确当事人权利义务关系的方式，即合同的载体。我国合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。可见，合同的形式可以分为书面形式书面形式、口口头形式头形式和其他形式其他形式三种。要约要约要约要约承诺承诺承诺承诺 合同的订立程序是指当事人之间互相作出意思表示，合同的订立程序是指当事人之间互相作出意思表示，合同的订立程序是指当事人之间互相作出意思表示，合同的订立程序是指当事人之间互相作出意思表示，并就合同条款达成一致协议的过程。合同的订立过程包括并就合同条款达成一致协议的过程。合同的订立过程包括并就合同条款达成一致协议的过程。合同的订立过程包括并就合同条款达成一致协议的过程。合同的订立过程包括要约、承诺两个阶段。要约、承诺两个阶段。要约、承诺两个阶段。要约、承诺两个阶段。要约是指一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。表意人即发出要约的人称为要约人，受领要约的人称为相对人或受要约人。1 1、概念、概念 1、要约2 2、要约的构成要件、要约的构成要件 （1 1 1 1）要约必须是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。我国）要约必须是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。我国）要约必须是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。我国）要约必须是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。我国合同法合同法合同法合同法第九第九第九第九第第第第9 9 9 9条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此要约人条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此要约人条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此要约人条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此要约人应当具有订立合同的相应的民事权利能力和行为能力。而且要约人必须是订立合同的应当具有订立合同的相应的民事权利能力和行为能力。而且要约人必须是订立合同的应当具有订立合同的相应的民事权利能力和行为能力。而且要约人必须是订立合同的应当具有订立合同的相应的民事权利能力和行为能力。而且要约人必须是订立合同的一方当事人，必须是特定的，以便受要约人能够对之进行承诺。一方当事人，必须是特定的，以便受要约人能够对之进行承诺。一方当事人，必须是特定的，以便受要约人能够对之进行承诺。一方当事人，必须是特定的，以便受要约人能够对之进行承诺。 （2 2 2 2）要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人发出。要约只有向要约人希望与之）要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人发出。要约只有向要约人希望与之）要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人发出。要约只有向要约人希望与之）要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的相对人发出才能唤起相对人的承诺。相对人既可以是特定人，如具体的个人、订立合同的相对人发出才能唤起相对人的承诺。相对人既可以是特定人，如具体的个人、订立合同的相对人发出才能唤起相对人的承诺。相对人既可以是特定人，如具体的个人、订立合同的相对人发出才能唤起相对人的承诺。相对人既可以是特定人，如具体的个人、公司或企业；也可以是非特定人，如社会公众，大多数服务性行业都以社会公众作为要公司或企业；也可以是非特定人，如社会公众，大多数服务性行业都以社会公众作为要公司或企业；也可以是非特定人，如社会公众，大多数服务性行业都以社会公众作为要公司或企业；也可以是非特定人，如社会公众，大多数服务性行业都以社会公众作为要约的相对人。约的相对人。约的相对人。约的相对人。（3 3 3 3）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国合同法合同法合同法合同法第十四第十四第十四第十四第第第第14141414条的规定，要条的规定，要条的规定，要条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。 2 2、要约的构成要件、要约的构成要件（3 3 3 3）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国）要约必须具有缔结合同的目的。依据我国合同法合同法合同法合同法第第第第14141414条的规定，要条的规定，要条的规定，要条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具诺，要约人即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具诺，要约人即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具诺，要约人即受该意思表示拘束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。 （4 4 4 4）要约的内容必须具体确定。根据我国）要约的内容必须具体确定。根据我国）要约的内容必须具体确定。根据我国）要约的内容必须具体确定。根据我国合同法合同法合同法合同法第第第第14141414条的规定，要约的内容条的规定，要约的内容条的规定，要约的内容条的规定，要约的内容必须具体确定。所谓必须具体确定。所谓必须具体确定。所谓必须具体确定。所谓“ “具体具体具体具体” ”，是指要约应包括足以使合同成立的主要条款。所谓，是指要约应包括足以使合同成立的主要条款。所谓，是指要约应包括足以使合同成立的主要条款。所谓，是指要约应包括足以使合同成立的主要条款。所谓“ “确定确定确定确定” ”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则便无法承诺。，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则便无法承诺。，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则便无法承诺。，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则便无法承诺。（5 5 5 5）要约必须到达受要约人。我国）要约必须到达受要约人。我国）要约必须到达受要约人。我国）要约必须到达受要约人。我国合同法合同法合同法合同法第第第第16161616条规定：条规定：条规定：条规定：“ “要约到达受要约人时要约到达受要约人时要约到达受要约人时要约到达受要约人时生效。生效。生效。生效。” ”可见，我国可见，我国可见，我国可见，我国合同法合同法合同法合同法采取的是采取的是采取的是采取的是“ “受信主义受信主义受信主义受信主义” ”原则，要约在到达受要约人原则，要约在到达受要约人原则，要约在到达受要约人原则，要约在到达受要约人后才能对相对人产生实际的约束力。后才能对相对人产生实际的约束力。后才能对相对人产生实际的约束力。后才能对相对人产生实际的约束力。 3 3 3 3要约的法律效力要约的法律效力要约的法律效力要约的法律效力 要约的法律效力包括对要约人的法律约束力及对受要约人的法要约的法律效力包括对要约人的法律约束力及对受要约人的法要约的法律效力包括对要约人的法律约束力及对受要约人的法要约的法律效力包括对要约人的法律约束力及对受要约人的法律约束力。要约的法律效力内容包括：律约束力。要约的法律效力内容包括：律约束力。要约的法律效力内容包括：律约束力。要约的法律效力内容包括： （1 1 1 1）对要约人的法律约）对要约人的法律约）对要约人的法律约）对要约人的法律约束力。要约一经生效，要束力。要约一经生效，要束力。要约一经生效，要束力。要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，约人即受到要约的拘束，约人即受到要约的拘束，约人即受到要约的拘束，不得任意撤回、撤销或不得任意撤回、撤销或不得任意撤回、撤销或不得任意撤回、撤销或对要约随意加以限制、变对要约随意加以限制、变对要约随意加以限制、变对要约随意加以限制、变更和扩张。更和扩张。更和扩张。更和扩张。（2 2 2 2）对受要约人的）对受要约人的）对受要约人的）对受要约人的约束力。要约发出约束力。要约发出约束力。要约发出约束力。要约发出后使受要约人获得后使受要约人获得后使受要约人获得后使受要约人获得了是否承诺的权利，了是否承诺的权利，了是否承诺的权利，了是否承诺的权利，受要约人是否行使受要约人是否行使受要约人是否行使受要约人是否行使这种权利完全由其这种权利完全由其这种权利完全由其这种权利完全由其自由决定。因此，自由决定。因此，自由决定。因此，自由决定。因此，要约对受要约人无任要约对受要约人无任要约对受要约人无任要约对受要约人无任何约束力。何约束力。何约束力。何约束力。 4 4 4 4要约的生效时间要约的生效时间要约的生效时间要约的生效时间我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法第十六第十六第十六第十六第第第第16161616条规定，要约到达受要约人时条规定，要约到达受要约人时条规定，要约到达受要约人时条规定，要约到达受要约人时生效。但是在实践中，要约生效的时间因其所采取的口头生效。但是在实践中，要约生效的时间因其所采取的口头生效。但是在实践中，要约生效的时间因其所采取的口头生效。但是在实践中，要约生效的时间因其所采取的口头或书面形式之不同而不同。以口头形式发出的要约，从相或书面形式之不同而不同。以口头形式发出的要约，从相或书面形式之不同而不同。以口头形式发出的要约，从相或书面形式之不同而不同。以口头形式发出的要约，从相对人了解要约时开始生效；以书面形式发出的要约，以要对人了解要约时开始生效；以书面形式发出的要约，以要对人了解要约时开始生效；以书面形式发出的要约，以要对人了解要约时开始生效；以书面形式发出的要约，以要约到达受要约人时发生效力。如果采用数据电文形式订立约到达受要约人时发生效力。如果采用数据电文形式订立约到达受要约人时发生效力。如果采用数据电文形式订立约到达受要约人时发生效力。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。时间。时间。时间。 5 5 5 5要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销（1 1 1 1）要约的撤回。要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人）要约的撤回。要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人）要约的撤回。要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人）要约的撤回。要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。使其失去法律效力的意思表示。使其失去法律效力的意思表示。使其失去法律效力的意思表示。我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法第十七第十七第十七第十七第第第第17171717条规定要约可以撤回。撤回要约的通条规定要约可以撤回。撤回要约的通条规定要约可以撤回。撤回要约的通条规定要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” ”要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权撤回要约。要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权撤回要约。要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权撤回要约。要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权撤回要约。（2 2 2 2）要约的撤销。要约的撤销是指要约到达受要约人发生效力之后，）要约的撤销。要约的撤销是指要约到达受要约人发生效力之后，）要约的撤销。要约的撤销是指要约到达受要约人发生效力之后，）要约的撤销。要约的撤销是指要约到达受要约人发生效力之后，要约人使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销发生在要约已要约人使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销发生在要约已要约人使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销发生在要约已要约人使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销发生在要约已经生效，而受要约人尚未作出承诺即合同成立之前的期限内。我国经生效，而受要约人尚未作出承诺即合同成立之前的期限内。我国经生效，而受要约人尚未作出承诺即合同成立之前的期限内。我国经生效，而受要约人尚未作出承诺即合同成立之前的期限内。我国合同法合同法合同法合同法第十九第十九第十九第十九第第第第19191919条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他方式规定他方式规定他方式规定他方式规定明示明示明示明示要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖认为认为认为认为要要要要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。约。约。约。 6 6 6 6要约失效要约失效要约失效要约失效（1 1 1 1）受要约人拒绝要约。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定受要约人拒绝要约。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定受要约人拒绝要约。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定受要约人拒绝要约。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件，或虽作出承诺但对原要约内容作了修改的，视为拒绝原的条件，或虽作出承诺但对原要约内容作了修改的，视为拒绝原的条件，或虽作出承诺但对原要约内容作了修改的，视为拒绝原的条件，或虽作出承诺但对原要约内容作了修改的，视为拒绝原要约。要约。要约。要约。(4)(4)(4)(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。我国受要约人对要约的内容作出实质性变更。我国受要约人对要约的内容作出实质性变更。我国受要约人对要约的内容作出实质性变更。我国合同法合同法合同法合同法第第第第三十三十三十三十第第第第30303030条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。法等的变更，是对要约内容的实质性变更。法等的变更，是对要约内容的实质性变更。法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（2 2 2 2）要约人依法撤回或撤销要约。要约人依法撤回或撤销要约。要约人依法撤回或撤销要约。要约人依法撤回或撤销要约。(3)(3)(3)(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。如果要约中规定了承诺期限届满，受要约人未作出承诺。如果要约中规定了承诺期限届满，受要约人未作出承诺。如果要约中规定了承诺期限届满，受要约人未作出承诺。如果要约中规定了承诺期限，则承诺必须在该期限内作出。承诺期限，则承诺必须在该期限内作出。承诺期限，则承诺必须在该期限内作出。承诺期限，则承诺必须在该期限内作出。 要约失效，是指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约要约失效，是指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约要约失效，是指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约要约失效，是指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的权利。根据我国失效以后，受要约人也丧失了其承诺的权利。根据我国失效以后，受要约人也丧失了其承诺的权利。根据我国失效以后，受要约人也丧失了其承诺的权利。根据我国合同法合同法合同法合同法第二十第第二十第第二十第第二十第20202020条的条的条的条的规定，要约的法律效力因以下几种原因而消灭：规定，要约的法律效力因以下几种原因而消灭：规定，要约的法律效力因以下几种原因而消灭：规定，要约的法律效力因以下几种原因而消灭： 2、承诺概念概念根据我国合同法第二十一第21条的规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺只能以明示的方式作出，沉默或不作为本身不构成承诺。2 2、承诺的构成要件、承诺的构成要件（2 2 2 2）承诺须在规定的期限内到达要约人。我国）承诺须在规定的期限内到达要约人。我国）承诺须在规定的期限内到达要约人。我国）承诺须在规定的期限内到达要约人。我国合同法合同法合同法合同法第第第第23232323条规定，承诺应当在要条规定，承诺应当在要条规定，承诺应当在要条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。要约中如果约确定的期限内到达要约人。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。要约中如果约确定的期限内到达要约人。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。要约中如果约确定的期限内到达要约人。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。要约中如果规定了承诺期限，则承诺应当在规定的期限内到达才生效。规定了承诺期限，则承诺应当在规定的期限内到达才生效。规定了承诺期限，则承诺应当在规定的期限内到达才生效。规定了承诺期限，则承诺应当在规定的期限内到达才生效。（1 1 1 1）承诺须由受要约人向要约人作出。只有受要约人或其代理人才能作出承诺。承）承诺须由受要约人向要约人作出。只有受要约人或其代理人才能作出承诺。承）承诺须由受要约人向要约人作出。只有受要约人或其代理人才能作出承诺。承）承诺须由受要约人向要约人作出。只有受要约人或其代理人才能作出承诺。承诺必须向要约人作出，才能使合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能诺必须向要约人作出，才能使合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能诺必须向要约人作出，才能使合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能诺必须向要约人作出，才能使合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能产生承诺的效力。产生承诺的效力。产生承诺的效力。产生承诺的效力。（3 3 3 3）承诺的内容须与要约的内容一致。我国）承诺的内容须与要约的内容一致。我国）承诺的内容须与要约的内容一致。我国）承诺的内容须与要约的内容一致。我国合同法合同法合同法合同法第第第第30303030条规定，承诺的内容应当与条规定，承诺的内容应当与条规定，承诺的内容应当与条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是对要约内容的全部接受，即承诺的内容须与要约的内容一致。要约的内容一致。承诺是对要约内容的全部接受，即承诺的内容须与要约的内容一致。要约的内容一致。承诺是对要约内容的全部接受，即承诺的内容须与要约的内容一致。要约的内容一致。承诺是对要约内容的全部接受，即承诺的内容须与要约的内容一致。若受要约人对要约的内容进行了变更，则应视为对原要约的拒绝。若受要约人对要约的内容进行了变更，则应视为对原要约的拒绝。若受要约人对要约的内容进行了变更，则应视为对原要约的拒绝。若受要约人对要约的内容进行了变更，则应视为对原要约的拒绝。3 3 3 3承诺的方式承诺的方式承诺的方式承诺的方式根据我国根据我国根据我国根据我国合同法合同法合同法合同法第二十二第二十二第二十二第二十二第第第第22222222条的规定，承条的规定，承条的规定，承条的规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作为要约表明可以通过行为作为要约表明可以通过行为作为要约表明可以通过行为作为作出作出作出作出承诺的除外。通承诺的除外。通承诺的除外。通承诺的除外。通知的方式主要包括采用对话、信件、电报、电传知的方式主要包括采用对话、信件、电报、电传知的方式主要包括采用对话、信件、电报、电传知的方式主要包括采用对话、信件、电报、电传等明确地表达承诺人承诺的意思。等明确地表达承诺人承诺的意思。等明确地表达承诺人承诺的意思。等明确地表达承诺人承诺的意思。 4 4 4 4承诺的期限和承诺的迟到、迟延承诺的期限和承诺的迟到、迟延承诺的期限和承诺的迟到、迟延承诺的期限和承诺的迟到、迟延我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法第第第第23232323条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有规定承诺期限的，应当在下列期限内承诺：要约以对话方式作出的，应当即时有规定承诺期限的，应当在下列期限内承诺：要约以对话方式作出的，应当即时有规定承诺期限的，应当在下列期限内承诺：要约以对话方式作出的，应当即时有规定承诺期限的，应当在下列期限内承诺：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。理期限内到达。理期限内到达。理期限内到达。迟到的承诺，即因迟发而推迟到达的承诺，被视为新要约。如原要约人及时通迟到的承诺，即因迟发而推迟到达的承诺，被视为新要约。如原要约人及时通迟到的承诺，即因迟发而推迟到达的承诺，被视为新要约。如原要约人及时通迟到的承诺，即因迟发而推迟到达的承诺，被视为新要约。如原要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。（以上红字改为：受要约人超过承诺期限发出的知该承诺有效的，合同成立。（以上红字改为：受要约人超过承诺期限发出的知该承诺有效的，合同成立。（以上红字改为：受要约人超过承诺期限发出的知该承诺有效的，合同成立。（以上红字改为：受要约人超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。）承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。）承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。）承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。）承诺的迟延是指未迟发但迟到的承诺。因承诺人不知其迟到，要约人负有及时通承诺的迟延是指未迟发但迟到的承诺。因承诺人不知其迟到，要约人负有及时通承诺的迟延是指未迟发但迟到的承诺。因承诺人不知其迟到，要约人负有及时通承诺的迟延是指未迟发但迟到的承诺。因承诺人不知其迟到，要约人负有及时通知的义务。要约人怠于履行该义务的，承诺视为未迟到。及时通知受要约人的，知的义务。要约人怠于履行该义务的，承诺视为未迟到。及时通知受要约人的，知的义务。要约人怠于履行该义务的，承诺视为未迟到。及时通知受要约人的，知的义务。要约人怠于履行该义务的，承诺视为未迟到。及时通知受要约人的，承诺无效。（以上红字改为：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能承诺无效。（以上红字改为：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能承诺无效。（以上红字改为：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能承诺无效。（以上红字改为：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。）及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。）及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。）及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。）5 5 5 5承诺撤回承诺撤回承诺撤回承诺撤回依据我国依据我国依据我国依据我国合同法合同法合同法合同法第第第第27272727条的规定，承诺可以撤条的规定，承诺可以撤条的规定，承诺可以撤条的规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。即承诺撤之前或者与承诺通知同时到达要约人。即承诺撤之前或者与承诺通知同时到达要约人。即承诺撤之前或者与承诺通知同时到达要约人。即承诺撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。1 1 1 1合同成立的时间合同成立的时间合同成立的时间合同成立的时间 一般情况下，对于非要式合同，一般情况下，对于非要式合同，一般情况下，对于非要式合同，一般情况下，对于非要式合同，合同自承诺生效时成立。而对于要合同自承诺生效时成立。而对于要合同自承诺生效时成立。而对于要合同自承诺生效时成立。而对于要式合同，合同自完成特定手续时成式合同，合同自完成特定手续时成式合同，合同自完成特定手续时成式合同，合同自完成特定手续时成立。如当事人约定采用合同书形式立。如当事人约定采用合同书形式立。如当事人约定采用合同书形式立。如当事人约定采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者订立合同，自双方当事人签字或者订立合同，自双方当事人签字或者订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未盖章时合同成立。如双方当事人未盖章时合同成立。如双方当事人未盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以同时在合同书上签字或盖章，则以同时在合同书上签字或盖章，则以同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时当事人中最后一方签字或盖章的时当事人中最后一方签字或盖章的时当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。但法律有特间为合同的成立时间。但法律有特间为合同的成立时间。但法律有特间为合同的成立时间。但法律有特别规定或者当事人有特别约定的，别规定或者当事人有特别约定的，别规定或者当事人有特别约定的，别规定或者当事人有特别约定的，应从其规定或约定。应从其规定或约定。应从其规定或约定。应从其规定或约定。 2 2 2 2合同成立的地点合同成立的地点合同成立的地点合同成立的地点合同成立地点因要式合同或非要式合合同成立地点因要式合同或非要式合合同成立地点因要式合同或非要式合合同成立地点因要式合同或非要式合同而有所不同。一般情况下，非要式同而有所不同。一般情况下，非要式同而有所不同。一般情况下，非要式同而有所不同。一般情况下，非要式合同以承诺生效的地点为合同成立地合同以承诺生效的地点为合同成立地合同以承诺生效的地点为合同成立地合同以承诺生效的地点为合同成立地点；要式合同则应以完成特别手续的点；要式合同则应以完成特别手续的点；要式合同则应以完成特别手续的点；要式合同则应以完成特别手续的地点为合同成立地点。采用合同书形地点为合同成立地点。采用合同书形地点为合同成立地点。采用合同书形地点为合同成立地点。采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者式订立合同的，双方当事人签字或者式订立合同的，双方当事人签字或者式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双盖章的地点为合同成立的地点。如双盖章的地点为合同成立的地点。如双盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，方当事人未在同一地点签字或盖章，方当事人未在同一地点签字或盖章，方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的则以当事人中最后一方签字或盖章的则以当事人中最后一方签字或盖章的则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电地点为合同成立的地点。采用数据电地点为合同成立的地点。采用数据电地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营地文形式订立合同的，收件人的主营地文形式订立合同的，收件人的主营地文形式订立合同的，收件人的主营地为合同成立的地点；没有主营业地的，为合同成立的地点；没有主营业地的，为合同成立的地点；没有主营业地的，为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当其经常居住地为合同成立的地点。当其经常居住地为合同成立的地点。当其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。事人另有约定的，按照其约定。事人另有约定的，按照其约定。事人另有约定的，按照其约定。o合同的效力又称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同的约束当事人和其他第三人的强制力。合同对当事人的约束力包括有适当履行合同义务、不履行时的违约责任、当事人不得随意变更解除合同的义务等等。合同对第三人的约束力表现在任何第三人不得侵害合同债权、代位权制度等。1 1 1 1、合同生效的概念、合同生效的概念、合同生效的概念、合同生效的概念 合同的生效是指已经成立的合同开始在当事人之间产生法律拘束力。合同的成立与合同的生效是两个不同的概念，合同的成立是一种事实判断，而合同的生效则是一种价值判断。一般情况下，合同生效的时间与成立的时间是一致的。但是，有些情况下两者则是不一致的，例如附条件的合同，附生效条件的合同自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。应该说，合同具备法定要件即可成立，但是，是否能产生法律效力，则还应具备法律所规定的生效要件。 2.2.2.2.合同的内容必须确定并且可能。合同的内容是确定各方当事人各自权利义务的重要合同的内容必须确定并且可能。合同的内容是确定各方当事人各自权利义务的重要合同的内容必须确定并且可能。合同的内容是确定各方当事人各自权利义务的重要合同的内容必须确定并且可能。合同的内容是确定各方当事人各自权利义务的重要根据，也是当事人履行义务的依据。因此，要求合同的内容确定并且可能，如果其内容根据，也是当事人履行义务的依据。因此，要求合同的内容确定并且可能，如果其内容根据，也是当事人履行义务的依据。因此，要求合同的内容确定并且可能，如果其内容根据，也是当事人履行义务的依据。因此，要求合同的内容确定并且可能，如果其内容不确定或者不可能，就会使当事人无法履行合同，也难以确定各方当事人的权利义务。不确定或者不可能，就会使当事人无法履行合同，也难以确定各方当事人的权利义务。不确定或者不可能，就会使当事人无法履行合同，也难以确定各方当事人的权利义务。不确定或者不可能，就会使当事人无法履行合同，也难以确定各方当事人的权利义务。合同的内容不确定或者不可能，合同不生效。合同的内容不确定或者不可能，合同不生效。合同的内容不确定或者不可能，合同不生效。合同的内容不确定或者不可能，合同不生效。 2 2 2 2、合同生效的要件、合同生效的要件、合同生效的要件、合同生效的要件1. 1. 1. 1. 当事人具有相应的缔约行为能力。合同是以当事人的意思表示为基础，以产生一当事人具有相应的缔约行为能力。合同是以当事人的意思表示为基础，以产生一当事人具有相应的缔约行为能力。合同是以当事人的意思表示为基础，以产生一当事人具有相应的缔约行为能力。合同是以当事人的意思表示为基础，以产生一定的法律效果为目的，因此，要求当事人必须具备与订立某项合同相应的缔约行为能定的法律效果为目的，因此，要求当事人必须具备与订立某项合同相应的缔约行为能定的法律效果为目的，因此，要求当事人必须具备与订立某项合同相应的缔约行为能定的法律效果为目的，因此，要求当事人必须具备与订立某项合同相应的缔约行为能力。对于法人，其缔约能力应与其被核准的经营范围或者设立登记的宗旨相一致。我力。对于法人，其缔约能力应与其被核准的经营范围或者设立登记的宗旨相一致。我力。对于法人，其缔约能力应与其被核准的经营范围或者设立登记的宗旨相一致。我力。对于法人，其缔约能力应与其被核准的经营范围或者设立登记的宗旨相一致。我国国国国合同法合同法合同法合同法第第第第9 9 9 9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这一规定对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序有重要意义。为能力。这一规定对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序有重要意义。为能力。这一规定对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序有重要意义。为能力。这一规定对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序有重要意义。 2 2 2 2、合同生效的要件、合同生效的要件、合同生效的要件、合同生效的要件o 3. 合同不违反法律和社会公共利益。这是各国法律均承认的一项原则。合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定，而不是指任意性规范。合同不违反社会公共利益，主要是指合同的内容不违反公序良俗，如有违反，则合同不产生法律效力。 4. 4. 4. 4. 合同的形式须符合法律规定或当事人约定。一般来说，合同的形式须符合法律规定或当事人约定。一般来说，合同的形式须符合法律规定或当事人约定。一般来说，合同的形式须符合法律规定或当事人约定。一般来说，合同的形式可由当事人自由选择，我国合同的形式可由当事人自由选择，我国合同的形式可由当事人自由选择，我国合同的形式可由当事人自由选择，我国合同法合同法合同法合同法第第第第10101010条条条条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。但是，如果法律有特别规定或当事人有特别约定的，式。但是，如果法律有特别规定或当事人有特别约定的，式。但是，如果法律有特别规定或当事人有特别约定的，式。但是，如果法律有特别规定或当事人有特别约定的，则须在条件满足时，合同才生效。则须在条件满足时，合同才生效。则须在条件满足时，合同才生效。则须在条件满足时，合同才生效。o1合同履行的概念o合同的履行指当事人按照约定完成义务的过程，是债务人全面、适当地完成其所负担的义务与合同债权人的合同债权得到完全实现的统一。2、合同履行的原则合同履行的原则是指合同的双方当事人在履行的过程中应当遵循的基本原则。我国合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。一、 合同履行概述（1 1 1 1）实际履行原则）实际履行原则）实际履行原则）实际履行原则 实际履行原则是指当事人应当按照法律和合同约定的标的履行义务的原则。在合同法中，实际履行原则是指当事人应当按照法律和合同约定的标的履行义务的原则。在合同法中，实际履行原则是指当事人应当按照法律和合同约定的标的履行义务的原则。在合同法中，实际履行原则是指当事人应当按照法律和合同约定的标的履行义务的原则。在合同法中，实际履行包括两方面：一是当事人在履行合同时，应按照合同约定的标的履行，不得任意以其实际履行包括两方面：一是当事人在履行合同时，应按照合同约定的标的履行，不得任意以其实际履行包括两方面：一是当事人在履行合同时，应按照合同约定的标的履行，不得任意以其实际履行包括两方面：一是当事人在履行合同时，应按照合同约定的标的履行，不得任意以其他标的代替；二是在当事人一方不履行合同时，应当承担实际履行的责任，相对方有权要求违他标的代替；二是在当事人一方不履行合同时，应当承担实际履行的责任，相对方有权要求违他标的代替；二是在当事人一方不履行合同时，应当承担实际履行的责任，相对方有权要求违他标的代替；二是在当事人一方不履行合同时，应当承担实际履行的责任，相对方有权要求违约方继续履行合同。当然，在合同无法实际履行时，也可由当事人协商用其他标的代为履行。约方继续履行合同。当然，在合同无法实际履行时，也可由当事人协商用其他标的代为履行。约方继续履行合同。当然，在合同无法实际履行时，也可由当事人协商用其他标的代为履行。约方继续履行合同。当然，在合同无法实际履行时，也可由当事人协商用其他标的代为履行。（2 2 2 2）全面履行原则）全面履行原则）全面履行原则）全面履行原则全面履行原则也称适当履行原则，指当事人除按照合同约定的标的履行外，还要按照合同约定全面履行原则也称适当履行原则，指当事人除按照合同约定的标的履行外，还要按照合同约定全面履行原则也称适当履行原则，指当事人除按照合同约定的标的履行外，还要按照合同约定全面履行原则也称适当履行原则，指当事人除按照合同约定的标的履行外，还要按照合同约定的其他条款要求全面承担合同义务，具体包括当事人应按照合同标的物的数量和质量、履行期的其他条款要求全面承担合同义务，具体包括当事人应按照合同标的物的数量和质量、履行期的其他条款要求全面承担合同义务，具体包括当事人应按照合同标的物的数量和质量、履行期的其他条款要求全面承担合同义务，具体包括当事人应按照合同标的物的数量和质量、履行期限、履行地点、履行方式等履行合同。可以说，全面履行原则是实际履行原则的补充。限、履行地点、履行方式等履行合同。可以说，全面履行原则是实际履行原则的补充。限、履行地点、履行方式等履行合同。可以说，全面履行原则是实际履行原则的补充。限、履行地点、履行方式等履行合同。可以说，全面履行原则是实际履行原则的补充。（4 4 4 4）协作履行原则）协作履行原则）协作履行原则）协作履行原则 协作履行原则是指当事人在履行合同过程中，应本着相互协商和协作的原则履行合同。这协作履行原则是指当事人在履行合同过程中，应本着相互协商和协作的原则履行合同。这协作履行原则是指当事人在履行合同过程中，应本着相互协商和协作的原则履行合同。这协作履行原则是指当事人在履行合同过程中，应本着相互协商和协作的原则履行合同。这一原则要求当事人在履行合同过程中，除严格按约定履行自己的义务外，还要相互合作，配合一原则要求当事人在履行合同过程中，除严格按约定履行自己的义务外，还要相互合作，配合一原则要求当事人在履行合同过程中，除严格按约定履行自己的义务外，还要相互合作，配合一原则要求当事人在履行合同过程中，除严格按约定履行自己的义务外，还要相互合作，配合对方履行。合同的双方当事人应当相互关照，互通有无。在合同的履行过程中，双方当事人之对方履行。合同的双方当事人应当相互关照，互通有无。在合同的履行过程中，双方当事人之对方履行。合同的双方当事人应当相互关照，互通有无。在合同的履行过程中，双方当事人之对方履行。合同的双方当事人应当相互关照，互通有无。在合同的履行过程中，双方当事人之间要及时通报情况，发现问题及时解决，以便于合同的履行。间要及时通报情况，发现问题及时解决，以便于合同的履行。间要及时通报情况，发现问题及时解决，以便于合同的履行。间要及时通报情况，发现问题及时解决，以便于合同的履行。二、二、合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权又称合同不履行抗辩权，是指双务合同当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行时，可拒绝自己给付的权利。根据我国合同法第66条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其提出的履行要求。而且，一方在对方履行债务不符合约定时，也有权拒绝其相应的履行要求。 1 1、同时履行抗辩权、同时履行抗辩权 2 2、不安抗辩权、不安抗辩权不安抗辩权，是指双务合同中，一方当事人应先向另一方给付时，有证据证明不安抗辩权，是指双务合同中，一方当事人应先向另一方给付时，有证据证明不安抗辩权，是指双务合同中，一方当事人应先向另一方给付时，有证据证明不安抗辩权，是指双务合同中，一方当事人应先向另一方给付时，有证据证明他方当事人不能或难以履行合同义务，在他方当事人未履行合同或就合同履行他方当事人不能或难以履行合同义务，在他方当事人未履行合同或就合同履行他方当事人不能或难以履行合同义务，在他方当事人未履行合同或就合同履行他方当事人不能或难以履行合同义务，在他方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有拒绝履行合同的权利。提供担保之前，有拒绝履行合同的权利。提供担保之前，有拒绝履行合同的权利。提供担保之前，有拒绝履行合同的权利。依据我国依据我国依据我国依据我国合同法合同法合同法合同法第第第第68686868条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1 1 1 1）经营状况严重恶化；（）经营状况严重恶化；（）经营状况严重恶化；（）经营状况严重恶化；（2 2 2 2）转）转）转）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（移财产、抽逃资金，以逃避债务；（移财产、抽逃资金，以逃避债务；（移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3 3 3 3）丧失商业信誉；（）丧失商业信誉；（）丧失商业信誉；（）丧失商业信誉；（4 4 4 4）有丧失或者可能）有丧失或者可能）有丧失或者可能）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人一方要中止履行的，须提供上述证据，丧失履行债务能力的其他情形。当事人一方要中止履行的，须提供上述证据，丧失履行债务能力的其他情形。当事人一方要中止履行的，须提供上述证据，丧失履行债务能力的其他情形。当事人一方要中止履行的，须提供上述证据，否则视为违约。否则视为违约。否则视为违约。否则视为违约。 3 3、先履行抗辩权、先履行抗辩权先履行抗辩权是指双务合同中应当先履行的一先履行抗辩权是指双务合同中应当先履行的一先履行抗辩权是指双务合同中应当先履行的一先履行抗辩权是指双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约定的，后履行一方有拒绝履行自己义务的权利。定的，后履行一方有拒绝履行自己义务的权利。定的，后履行一方有拒绝履行自己义务的权利。定的，后履行一方有拒绝履行自己义务的权利。先履行抗辩权成立要件：（先履行抗辩权成立要件：（先履行抗辩权成立要件：（先履行抗辩权成立要件：（1 1 1 1）当事人之间互负）当事人之间互负）当事人之间互负）当事人之间互负合同义务；（合同义务；（合同义务；（合同义务；（2 2 2 2）双方当事人之间履行义务有先）双方当事人之间履行义务有先）双方当事人之间履行义务有先）双方当事人之间履行义务有先后顺序；（后顺序；（后顺序；（后顺序；（3 3 3 3）先履行义务一方到期未履行合同）先履行义务一方到期未履行合同）先履行义务一方到期未履行合同）先履行义务一方到期未履行合同义务。义务。义务。义务。4.4.1 4.4.1 4.4.1 4.4.1 合同的变更合同的变更合同的变更合同的变更 1 1 1 1、合同变更的概念、合同变更的概念、合同变更的概念、合同变更的概念合同变更是指有效成立的合同，在尚未履行或者尚未完全履行以合同变更是指有效成立的合同，在尚未履行或者尚未完全履行以合同变更是指有效成立的合同，在尚未履行或者尚未完全履行以合同变更是指有效成立的合同，在尚未履行或者尚未完全履行以前，由于一定法律事实的出现，而使当事人就合同内容达成修改前，由于一定法律事实的出现，而使当事人就合同内容达成修改前，由于一定法律事实的出现，而使当事人就合同内容达成修改前，由于一定法律事实的出现，而使当事人就合同内容达成修改和补充的协议。和补充的协议。和补充的协议。和补充的协议。我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法第第第第77777777条规定，当事人协商一致，可以变更合同。条规定，当事人协商一致，可以变更合同。条规定，当事人协商一致，可以变更合同。条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。实际上，合同变更是在保留原合同实质内容的基础上照其规定。实际上，合同变更是在保留原合同实质内容的基础上照其规定。实际上，合同变更是在保留原合同实质内容的基础上照其规定。实际上，合同变更是在保留原合同实质内容的基础上产生一个新的合同关系。产生一个新的合同关系。产生一个新的合同关系。产生一个新的合同关系。2 2 2 2、合同变更的条件、合同变更的条件、合同变更的条件、合同变更的条件（1 1 1 1）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提（2 2 2 2）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致（3 3 3 3）合同的变更要遵循法定的程序和方式）合同的变更要遵循法定的程序和方式）合同的变更要遵循法定的程序和方式）合同的变更要遵循法定的程序和方式（4 4 4 4）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化（1 1 1 1）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提）合同的变更以有效成立的合同为前提（2 2 2 2）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致）合同的变更在原则上要经过当事人协商一致（3 3 3 3）合同的变更要遵循法定的程序和方式依据法律、行政法规的规定）合同的变更要遵循法定的程序和方式依据法律、行政法规的规定）合同的变更要遵循法定的程序和方式依据法律、行政法规的规定）合同的变更要遵循法定的程序和方式依据法律、行政法规的规定（4 4 4 4）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化）合同变更要使合同内容发生变化3 3、合同变更的条件、合同变更的条件（1 1 1 1）协议）协议）协议）协议变更。其实质上是以新合同取代旧合同。如当变更。其实质上是以新合同取代旧合同。如当变更。其实质上是以新合同取代旧合同。如当变更。其实质上是以新合同取代旧合同。如当事人对合同变更的内容约定不明确的，推断为未变更。事人对合同变更的内容约定不明确的，推断为未变更。事人对合同变更的内容约定不明确的，推断为未变更。事人对合同变更的内容约定不明确的，推断为未变更。若法律规定变更必须办理批准、登记等手续的，必须依若法律规定变更必须办理批准、登记等手续的，必须依若法律规定变更必须办理批准、登记等手续的，必须依若法律规定变更必须办理批准、登记等手续的，必须依法办理相关手续才能发生变更的法办理相关手续才能发生变更的法办理相关手续才能发生变更的法办理相关手续才能发生变更的效力。效力。效力。效力。（2 2 2 2）法定）法定）法定）法定变更。这是指在法律规定的情形出现时，合同变更。这是指在法律规定的情形出现时，合同变更。这是指在法律规定的情形出现时，合同变更。这是指在法律规定的情形出现时，合同的内容发生变更，如合同履行中遭遇不可抗力。的内容发生变更，如合同履行中遭遇不可抗力。的内容发生变更，如合同履行中遭遇不可抗力。的内容发生变更，如合同履行中遭遇不可抗力。（3 3 3 3）裁决）裁决）裁决）裁决变更。这是指人民法院和仲裁机构基于当事人变更。这是指人民法院和仲裁机构基于当事人变更。这是指人民法院和仲裁机构基于当事人变更。这是指人民法院和仲裁机构基于当事人的申请，依法对可撤销合同的依法变更。的申请，依法对可撤销合同的依法变更。的申请，依法对可撤销合同的依法变更。的申请，依法对可撤销合同的依法变更。3 3 3 3、合同的变更方式、合同的变更方式、合同的变更方式、合同的变更方式 1 1 1 1合同权利转让的概念合同权利转让的概念合同权利转让的概念合同权利转让的概念合同权利的转让，又称为债权转让，是指债权人通过协议将其合同权利的转让，又称为债权转让，是指债权人通过协议将其合同权利的转让，又称为债权转让，是指债权人通过协议将其合同权利的转让，又称为债权转让，是指债权人通过协议将其债权全部债权全部债权全部债权全部或或或或部分部分部分部分地转让地转让地转让地转让给第三人的给第三人的给第三人的给第三人的行为。行为。行为。行为。二、二、 合同的转让合同的转让合同的转让合同的转让合同的转让是指当事人将合同的权利和义务全部或者部合同的转让是指当事人将合同的权利和义务全部或者部合同的转让是指当事人将合同的权利和义务全部或者部合同的转让是指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为合同权利的转让、合分转让给第三人。合同的转让分为合同权利的转让、合分转让给第三人。合同的转让分为合同权利的转让、合分转让给第三人。合同的转让分为合同权利的转让、合同义务的移转及合同权利和义务的概括移转。同义务的移转及合同权利和义务的概括移转。同义务的移转及合同权利和义务的概括移转。同义务的移转及合同权利和义务的概括移转。（1 1 1 1）根据合同性质不得转让。根据合同权利的性质，）根据合同性质不得转让。根据合同权利的性质，）根据合同性质不得转让。根据合同权利的性质，）根据合同性质不得转让。根据合同权利的性质，如果只能在特定当事人之间生效，则不得转让。如果只能在特定当事人之间生效，则不得转让。如果只能在特定当事人之间生效，则不得转让。如果只能在特定当事人之间生效，则不得转让。 （2 2 2 2）按照当事人约定不得转让。）按照当事人约定不得转让。）按照当事人约定不得转让。）按照当事人约定不得转让。 （3 3 3 3）依照法律规定不得转让。）依照法律规定不得转让。）依照法律规定不得转让。）依照法律规定不得转让。（1 1 1 1）合同义务移转的概念）合同义务移转的概念）合同义务移转的概念）合同义务移转的概念合同义务的移转又称债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将合同义务的移转又称债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将合同义务的移转又称债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将合同义务的移转又称债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务移转给第三人承担。债务移转给第三人承担。债务移转给第三人承担。债务移转给第三人承担。其其其其包括两种情况：一是债务人将合同义务全部移转包括两种情况：一是债务人将合同义务全部移转包括两种情况：一是债务人将合同义务全部移转包括两种情况：一是债务人将合同义务全部移转给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人，称为免责的债给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人，称为免责的债给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人，称为免责的债给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人，称为免责的债务承担；二是债务人将合同义务部分地转移给第三人，由债务人和第三人共务承担；二是债务人将合同义务部分地转移给第三人，由债务人和第三人共务承担；二是债务人将合同义务部分地转移给第三人，由债务人和第三人共务承担；二是债务人将合同义务部分地转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债务，称为并存的债务承担。同承担债务，称为并存的债务承担。同承担债务，称为并存的债务承担。同承担债务，称为并存的债务承担。（2 2 2 2）合同义务移转的效力）合同义务移转的效力）合同义务移转的效力）合同义务移转的效力 合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人而成为当事人，原债务合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人而成为当事人，原债务合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人而成为当事人，原债务合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人而成为当事人，原债务人不再是当事人。人不再是当事人。人不再是当事人。人不再是当事人。 3 3 3 3、合同权利义务的概括移转、合同权利义务的概括移转、合同权利义务的概括移转、合同权利义务的概括移转 合同权利义务的概括移转是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移合同权利义务的概括移转是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。我国转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。我国合同法合同法第第8888条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。由于移转的是全部债权债务，原债务人享有的解除权并转让给第三人。由于移转的是全部债权债务，原债务人享有的解除权和撤销权也将因概括的权利和义务的移转而移转给第三人。合同当事人和撤销权也将因概括的权利和义务的移转而移转给第三人。合同当事人一方与第三人达成概括移转权利义务的协议后，必须经另一方当事人同一方与第三人达成概括移转权利义务的协议后，必须经另一方当事人同意方可生效。意方可生效。 合同权利义务的概括移转，可以依据当事人的约定而发生，也可以合同权利义务的概括移转，可以依据当事人的约定而发生，也可以因法律的规定而产生。最典型的就是因企业的合并而发生的权利义务的因法律的规定而产生。最典型的就是因企业的合并而发生的权利义务的概括移转。我国概括移转。我国合同法合同法第第9090条规定，当事人订立合同后合并的，由条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。合同的终止是指合同当事人之间的权利义务关系的消灭。合同的终止是指合同当事人之间的权利义务关系的消灭。合同的终止是指合同当事人之间的权利义务关系的消灭。合同的终止是指合同当事人之间的权利义务关系的消灭。1 1 1 1、债务已经按照约定履行、债务已经按照约定履行、债务已经按照约定履行、债务已经按照约定履行 债务已经按照约定履行即合同的清偿，是指债务人按照合同债务已经按照约定履行即合同的清偿，是指债务人按照合同债务已经按照约定履行即合同的清偿，是指债务人按照合同债务已经按照约定履行即合同的清偿，是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务行为，这是合同终止的最基本、最常见、的约定向债权人履行义务行为，这是合同终止的最基本、最常见、的约定向债权人履行义务行为，这是合同终止的最基本、最常见、的约定向债权人履行义务行为，这是合同终止的最基本、最常见、最重要的原因。清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。最重要的原因。清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。最重要的原因。清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。最重要的原因。清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。（1 1 1 1）协议解除。）协议解除。）协议解除。）协议解除。 （2 2 2 2）约定解除。）约定解除。）约定解除。）约定解除。约定解除是指当事人基于双方约定的事由一方行使解除权约定解除是指当事人基于双方约定的事由一方行使解除权约定解除是指当事人基于双方约定的事由一方行使解除权约定解除是指当事人基于双方约定的事由一方行使解除权而解除合同。而解除合同。而解除合同。而解除合同。 （3 3 3 3）法定解除。法定解除是指当事人基于法律规定的事由行）法定解除。法定解除是指当事人基于法律规定的事由行）法定解除。法定解除是指当事人基于法律规定的事由行）法定解除。法定解除是指当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。使解除权而解除合同。使解除权而解除合同。使解除权而解除合同。抵消，又称抵消，又称抵消，又称抵消，又称“ “充抵充抵充抵充抵” ”，是指双方当事人互负债务，且给付，是指双方当事人互负债务，且给付，是指双方当事人互负债务，且给付，是指双方当事人互负债务，且给付种类相同，可以将两项债务相互充抵，从而使各自的债务种类相同，可以将两项债务相互充抵，从而使各自的债务种类相同，可以将两项债务相互充抵，从而使各自的债务种类相同，可以将两项债务相互充抵，从而使各自的债务在对等数额内消灭。在抵消中，用作抵消的债，即抵消人在对等数额内消灭。在抵消中，用作抵消的债，即抵消人在对等数额内消灭。在抵消中，用作抵消的债，即抵消人在对等数额内消灭。在抵消中，用作抵消的债，即抵消人的债权称为主动债权或抵消债权。被抵销的债，即被抵消的债权称为主动债权或抵消债权。被抵销的债，即被抵消的债权称为主动债权或抵消债权。被抵销的债，即被抵消的债权称为主动债权或抵消债权。被抵销的债，即被抵消的对方当事人的债，称为被动债权或主债权。的对方当事人的债，称为被动债权或主债权。的对方当事人的债，称为被动债权或主债权。的对方当事人的债，称为被动债权或主债权。抵消可以分为法定抵消与合意抵消。抵消可以分为法定抵消与合意抵消。抵消可以分为法定抵消与合意抵消。抵消可以分为法定抵消与合意抵消。 3 3 3 3、抵消、抵消、抵消、抵消 一、一、一、一、 违约责违约责违约责违约责任的概念和特任的概念和特任的概念和特任的概念和特点点点点 1 1 1 1、违约责任的概念、违约责任的概念、违约责任的概念、违约责任的概念 违约责任指合同当事人在无法定免责原因的情况下，不按合同约违约责任指合同当事人在无法定免责原因的情况下，不按合同约违约责任指合同当事人在无法定免责原因的情况下，不按合同约违约责任指合同当事人在无法定免责原因的情况下，不按合同约定履行义务而应承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法定履行义务而应承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法定履行义务而应承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法定履行义务而应承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律约束力，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。违约并不律约束力，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。违约并不律约束力，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。违约并不律约束力，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。违约并不一定产生违约责任，如在一定情况下，虽然有违约行为，但因存在法一定产生违约责任，如在一定情况下，虽然有违约行为，但因存在法一定产生违约责任，如在一定情况下，虽然有违约行为，但因存在法一定产生违约责任，如在一定情况下，虽然有违约行为，但因存在法定的或约定的免责事由而免除责任。我国定的或约定的免责事由而免除责任。我国定的或约定的免责事由而免除责任。我国定的或约定的免责事由而免除责任。我国合同法合同法合同法合同法第第第第107107107107条规定，当条规定，当条规定，当条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （1 1 1 1）违约责任以违反合同义务为前提）违约责任以违反合同义务为前提）违约责任以违反合同义务为前提）违约责任以违反合同义务为前提 （2 2 2 2）违约责任具有相对性）违约责任具有相对性）违约责任具有相对性）违约责任具有相对性（3 3 3 3）违约责任具有补偿性）违约责任具有补偿性）违约责任具有补偿性）违约责任具有补偿性 （4 4 4 4）违约责任可由双方当事人约定）违约责任可由双方当事人约定）违约责任可由双方当事人约定）违约责任可由双方当事人约定（5 5 5 5）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性 1 1 1 1、违约行为、违约行为、违约行为、违约行为 我国我国我国我国合同法合同法合同法合同法第第第第107107107107条规定，当事人一方不履行条规定，当事人一方不履行条规定，当事人一方不履行条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2 2 2 2、不存在法定和约定的免责事由、不存在法定和约定的免责事由、不存在法定和约定的免责事由、不存在法定和约定的免责事由 违约责任的免责事由问题涉及违约责任的归责原则。违约责任的免责事由问题涉及违约责任的归责原则。违约责任的免责事由问题涉及违约责任的归责原则。违约责任的免责事由问题涉及违约责任的归责原则。实际上，违约行为不包括当事人的主观过错。在违约行实际上，违约行为不包括当事人的主观过错。在违约行实际上，违约行为不包括当事人的主观过错。在违约行实际上，违约行为不包括当事人的主观过错。在违约行为发生以后，违约当事人并非一定承担违约责任。如果为发生以后，违约当事人并非一定承担违约责任。如果为发生以后，违约当事人并非一定承担违约责任。如果为发生以后，违约当事人并非一定承担违约责任。如果其有法定的或约定的免责事由，则不承担违约责任。其有法定的或约定的免责事由，则不承担违约责任。其有法定的或约定的免责事由，则不承担违约责任。其有法定的或约定的免责事由，则不承担违约责任。三、三、三、三、 违约责任的主要承担形式违约责任的主要承担形式违约责任的主要承担形式违约责任的主要承担形式免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。我国合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力。我国合同法第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括某些自然现象或某些社会现象，如地震、台风、洪水、海啸、战争等。约定的免责事由指合同双方当事人在合同中约定的旨在排除或限制其未履行责任的条款。一般情况下，只要双方约定不违背法律、不损害公序良俗都是有效的。 第六章第六章 消费者权益保护法律制度消费者权益保护法律制度学习目标学习目标 通过本章的学习与技能训练，要求通过本章的学习，要求了解消费通过本章的学习与技能训练，要求通过本章的学习，要求了解消费者权益保护法的含义；掌握消费者各项权益的内容；明确经营者的者权益保护法的含义；掌握消费者各项权益的内容；明确经营者的义务；掌握消费争议的责任确定及解决途径，能够运用各种方式解义务；掌握消费争议的责任确定及解决途径，能够运用各种方式解决具体消费纠纷。决具体消费纠纷。【引导案例引导案例】商场买来商场买来“翻新翻新”冰箱冰箱2011年年2月月28日以来，有消费者不断反映长春某电器营销有限公司（以下简称当事人）销日以来，有消费者不断反映长春某电器营销有限公司（以下简称当事人）销售的电冰箱，存在自动停机和噪声大等问题。当事人针对消费者反映的情况对其存在问题售的电冰箱，存在自动停机和噪声大等问题。当事人针对消费者反映的情况对其存在问题的三个机型的电冰箱进行初查，发现这些机型存在主控板与控制部分不匹配的质量问题，的三个机型的电冰箱进行初查，发现这些机型存在主控板与控制部分不匹配的质量问题，该问题导致冰箱自动停机和噪声大。当事人发现这些问题后，对其库存的该问题导致冰箱自动停机和噪声大。当事人发现这些问题后，对其库存的66台机器委托长台机器委托长春市某家用电器维修服务部进行系统升级维修（拆卸更换主控板）重新包装后，以正品机春市某家用电器维修服务部进行系统升级维修（拆卸更换主控板）重新包装后，以正品机的名义对外销售投放市场。的名义对外销售投放市场。对此工商部门认定，长春某电器营销有限公司对其库存的对此工商部门认定，长春某电器营销有限公司对其库存的“BCD-237ZE3CK”型号、型号、“BCD-217ZE3C”型号、型号、“BCD-217ZE3BD”型号共计型号共计66台电冰箱，经过拆装维修、更换主控制板、台电冰箱，经过拆装维修、更换主控制板、重新封箱包装后以正品机（一等品甲）对外销售的行为违反了中华人民共和国消费者权重新封箱包装后以正品机（一等品甲）对外销售的行为违反了中华人民共和国消费者权益保护法第八条和欺诈消费者行为处罚办法第三条第一款第一项、第三项之规定，益保护法第八条和欺诈消费者行为处罚办法第三条第一款第一项、第三项之规定，构成欺诈消费者的行为。为此责令当事人改正上述违法行为，并作出了罚款人民币构成欺诈消费者的行为。为此责令当事人改正上述违法行为，并作出了罚款人民币382660元的行政处罚。元的行政处罚。消费警示：消费者在购买家电时重点关注以下方面：首先，看机身串号。串号就如同家电消费警示：消费者在购买家电时重点关注以下方面：首先，看机身串号。串号就如同家电的身份证，每部家电的机身串号都是惟一的。其次，看家电关键部位的贴膜和外壳状况。的身份证，每部家电的机身串号都是惟一的。其次，看家电关键部位的贴膜和外壳状况。最后，看压缩机周围如果有残留的黑漆，插电后噪声大的涉嫌为翻新机。最后，看压缩机周围如果有残留的黑漆，插电后噪声大的涉嫌为翻新机。 第一节第一节 消费者权益保护法概述消费者权益保护法概述1.消费者的概念消费者的概念消费者是社会消费的主体，包括生产性消费和生活性消费两种。消费者消费者是社会消费的主体，包括生产性消费和生活性消费两种。消费者权益保护法中所涉及的权益保护法中所涉及的“消费者消费者”，主要是指生活资料的消费者，在特，主要是指生活资料的消费者，在特殊情况下也包括生产资料的消费者，如农民的生产性消费活动等。本教殊情况下也包括生产资料的消费者，如农民的生产性消费活动等。本教材所指称的消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品材所指称的消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的居民。这里的居民是指自然人或称个体社会成员。在我国，或接受服务的居民。这里的居民是指自然人或称个体社会成员。在我国，消费者是与经营者对称的，而经营者就是向消费者出售商品或提供服务消费者是与经营者对称的，而经营者就是向消费者出售商品或提供服务的市场主体。的市场主体。 2.消费者权益保护法的概念及特征消费者权益保护法的概念及特征消费者权益保护法的概念有广义和狭义之分，广义的消费者权益保护法消费者权益保护法的概念有广义和狭义之分，广义的消费者权益保护法是指保护消费者合法权益的所有的法律规范的总称，包括消费者权益保是指保护消费者合法权益的所有的法律规范的总称，包括消费者权益保护基本法、安全保障法、商品的计量标准和计量监督法、价格监督法、护基本法、安全保障法、商品的计量标准和计量监督法、价格监督法、消费合同法及竞争监督法等；而狭义的消费者权益保护法仅指消费合同法及竞争监督法等；而狭义的消费者权益保护法仅指1993年年10月月31日颁布、日颁布、1994年年1月月1日起正式施行的消费者权益保护法（该法日起正式施行的消费者权益保护法（该法分别于分别于2009年年8月月27日和日和2013年年10月月25日进行修订）。日进行修订）。消费者权益保护法具有如下几方面的特征：消费者权益保护法具有如下几方面的特征：（1）消费者权益保护法保护手段的强制性）消费者权益保护法保护手段的强制性消费者权益保护法通过国家干预市场经济运行来实现保护消费者的合法消费者权益保护法通过国家干预市场经济运行来实现保护消费者的合法权益。实践中，国家通过制定实施强制性、禁止性的法律规范来干预市权益。实践中，国家通过制定实施强制性、禁止性的法律规范来干预市场经济的运行，而这些强制性、禁止性的规范是针对生产经营者的义务场经济的运行，而这些强制性、禁止性的规范是针对生产经营者的义务所作的规定，同时也包含了对标准合同条款的限制。因此说，消费者权所作的规定，同时也包含了对标准合同条款的限制。因此说，消费者权益保护法的保护手段具有强制性。益保护法的保护手段具有强制性。（2）消费者权益保护法保护的是消费者的消费权益）消费者权益保护法保护的是消费者的消费权益所谓消费者权益是指消费者依法享有的权利以及该权利受到保护时，给所谓消费者权益是指消费者依法享有的权利以及该权利受到保护时，给消费者带来的应得利益。消费者权益的核心是消费者的权利，包括知情消费者带来的应得利益。消费者权益的核心是消费者的权利，包括知情权、安全权等若干权利。权、安全权等若干权利。（3）消费者权益保护法调整对象的确定性）消费者权益保护法调整对象的确定性二、二、消费者权益保护法的调整范围消费者权益保护法的调整范围消费者权益保护法第消费者权益保护法第2条规定：条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。法律、法规保护。”由此可以看出我国消费者权益保护法的调整范围是：由此可以看出我国消费者权益保护法的调整范围是：1.主体主体消费者权益保护法的保护主体即消费者。虽然我国现行立法并未明确指消费者权益保护法的保护主体即消费者。虽然我国现行立法并未明确指出消费者就是个人，但是我们可以结合立法理解为，消费者主要指个人，出消费者就是个人，但是我们可以结合立法理解为，消费者主要指个人，但同时还可以包括购买生活消费品，以满足本单位个人成员消费需求的但同时还可以包括购买生活消费品，以满足本单位个人成员消费需求的组织。组织。2.客体客体消费者权益保护法调整的客体是生活消费资料而非生产资料。但是消消费者权益保护法调整的客体是生活消费资料而非生产资料。但是消费者权益保护法第费者权益保护法第54条所列的条所列的“农民购买、使用直接用于农业生产的农民购买、使用直接用于农业生产的资料资料”仍属于该法保护范围。仍属于该法保护范围。3.调整的社会关系调整的社会关系消费者权益保护法调整的是以保护消费者为核心在购买生活消费商品过消费者权益保护法调整的是以保护消费者为核心在购买生活消费商品过程中所发生的社会关系。具体而言，它包括消费者和经营者之间在购买程中所发生的社会关系。具体而言，它包括消费者和经营者之间在购买商品过程中、使用商品过程中以及接受商品服务过程中所发生的各种社商品过程中、使用商品过程中以及接受商品服务过程中所发生的各种社会关系。从构成上看，该关系以消费者和经营者的关系为主导，还包括会关系。从构成上看，该关系以消费者和经营者的关系为主导，还包括有国家与经营者、国家与消费者、其他组织或个人与经营者之间的社会有国家与经营者、国家与消费者、其他组织或个人与经营者之间的社会关系。关系。 6.1.3消费者权利消费者权利我国消费者权益保护法第二章第我国消费者权益保护法第二章第7条至第条至第15条规定了消费者的权利即条规定了消费者的权利即消费者的安全权，知情权，自主选择权，公平交易权，依法获得赔偿权，消费者的安全权，知情权，自主选择权，公平交易权，依法获得赔偿权，结社权，获得知识权，人格尊严、民族风俗习惯受尊重权和监督批评权结社权，获得知识权，人格尊严、民族风俗习惯受尊重权和监督批评权等九项权利等九项权利 1.安全权安全权消费者权益保护法第消费者权益保护法第7条规定了消费者的安全权，具体指消费者在购条规定了消费者的安全权，具体指消费者在购买买 使用商品和接受服务时享有人身使用商品和接受服务时享有人身 财产安全不受损害的权利财产安全不受损害的权利 消费者的安全权包括：第一，人身安全权。人身安全权中又包括生命安消费者的安全权包括：第一，人身安全权。人身安全权中又包括生命安全保障和生命健康不受损害。第二，财产安全权。上述两方面权利的确全保障和生命健康不受损害。第二，财产安全权。上述两方面权利的确立要求经营者在销售商品或提供服务时，必须严格执行国家相关的标准，立要求经营者在销售商品或提供服务时，必须严格执行国家相关的标准，确保消费者的生命健康和财产安全，同时，经营者不能生产、销售或者确保消费者的生命健康和财产安全，同时，经营者不能生产、销售或者提供不符合国家、行业标准的商品或服务，一旦有上述违法行为存在，提供不符合国家、行业标准的商品或服务，一旦有上述违法行为存在，国家将追究其责任。国家将追究其责任。2.知情权知情权消费者权益保护法第消费者权益保护法第8条规定：条规定：“消费者有知悉其购买、使用的商品消费者有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。或者接受的服务的真实情况的权利。”消费者的知情权具体指消费者享消费者的知情权具体指消费者享有知悉其购买有知悉其购买 使用的商品或者接受服务的真实情况的权利使用的商品或者接受服务的真实情况的权利 消费者有权消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容 规格规格 费用费用等有关情况等有关情况 消费者的知情权包括两层含义，一是消费者在购买、使用商品或接受服消费者的知情权包括两层含义，一是消费者在购买、使用商品或接受服务时，有权询问、了解商品或者服务的有关情况；二是经营者依消费者务时，有权询问、了解商品或者服务的有关情况；二是经营者依消费者要求所提供的信息必须是真实的。要求所提供的信息必须是真实的。3.自主选择权自主选择权消费者权益保护法第消费者权益保护法第9条规定：条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”消费者的自主选择权是指消费者依法享有的自主选择商品或者服务的权利消费者的自主选择权是指消费者依法享有的自主选择商品或者服务的权利 消费者的自主选择权包括如下几方面内容：第一，消费者有权选择提供商品或者消费者的自主选择权包括如下几方面内容：第一，消费者有权选择提供商品或者服务的经营者；第二，消费者有权自主选择商品品种或者服务方式；第三，消费服务的经营者；第二，消费者有权自主选择商品品种或者服务方式；第三，消费者有权自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务；者有权自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务；第四，消费者在选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第四，消费者在选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。4.公平交易权公平交易权消费者权益保护法第消费者权益保护法第10条规定：条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者享有公平交易的权利。”具体讲，具体讲，消费者的公平交易权是指消费者在购买商品或者接受服务时依法享有的获得质量消费者的公平交易权是指消费者在购买商品或者接受服务时依法享有的获得质量保障和价格合理、计量准确等公平交易条件的权利。保障和价格合理、计量准确等公平交易条件的权利。5.依法获得赔偿权依法获得赔偿权消费者维权保护法第消费者维权保护法第11条规定了消费者依法获得赔偿权，赔偿的范围包括人条规定了消费者依法获得赔偿权，赔偿的范围包括人身损害赔偿和财产损失赔偿，其中的人身损害赔偿又包括生命、健康损害赔偿和身损害赔偿和财产损失赔偿，其中的人身损害赔偿又包括生命、健康损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿。6.结社权结社权消费者权益保护法第消费者权益保护法第12条规定：条规定：“消费者享有依法成立维护自身合消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利。法权益的社会组织的权利。”具体而言，所谓消费者的结社权是指消费具体而言，所谓消费者的结社权是指消费者在购买、使用商品或接受商品服务时享有依法成立维护自身合法权益者在购买、使用商品或接受商品服务时享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利的社会团体的权利 消费者的结社权主要体现在：第一，消费者结成的组织是保障个体消费消费者的结社权主要体现在：第一，消费者结成的组织是保障个体消费者合法权益的重要组织形态，它在维护消费者权益方面起着重要作用；者合法权益的重要组织形态，它在维护消费者权益方面起着重要作用；第二，消费者结成的组织可以通过调解、仲裁等形式来解决消费者与经第二，消费者结成的组织可以通过调解、仲裁等形式来解决消费者与经营者之间的纠纷；第三，消费者结成的组织也可以在消费者与政府之间营者之间的纠纷；第三，消费者结成的组织也可以在消费者与政府之间起沟通的桥梁作用。起沟通的桥梁作用。7.获取知识权获取知识权消费者权益保护法第消费者权益保护法第13条规定了消费者在购买、使用商品或接受服条规定了消费者在购买、使用商品或接受服务时有获得相关知识的权利。这里的知识包括两大方面，一是消费者权务时有获得相关知识的权利。这里的知识包括两大方面，一是消费者权益保护方面的知识，主要是关于消费者权益保护的法律规范、政策以及益保护方面的知识，主要是关于消费者权益保护的法律规范、政策以及具体维护自身权益的诉讼知识等；二是消费者在购买、使用商品或接受具体维护自身权益的诉讼知识等；二是消费者在购买、使用商品或接受服务中关于具体商品或者服务的知识，对此，国家和经营者都有义务为服务中关于具体商品或者服务的知识，对此，国家和经营者都有义务为消费者提供基本的培训、咨询和指导。消费者提供基本的培训、咨询和指导。8.人格尊严人格尊严 民族风俗习惯受尊重权民族风俗习惯受尊重权消费者权益保护法第消费者权益保护法第14条规定：条规定：“消费者在购买，使用商品和接受消费者在购买，使用商品和接受服务时享有其人格尊严服务时享有其人格尊严 民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。法得到保护的权利。”经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。9.监督批评权监督批评权消费者权益保护法第消费者权益保护法第15条规定：条规定：“消费者享有对商品和服务以及保消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利护消费者权益工作进行监督的权利 ”进一步而言，消费者有权检举、控进一步而言，消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议 消费消费者的监督权表现在两个方面，一是对消费者权益保护工作进行监督的权者的监督权表现在两个方面，一是对消费者权益保护工作进行监督的权利，二是对商品和服务进行监督的权利利，二是对商品和服务进行监督的权利 6.1.4经营者的义务经营者的义务所谓的经营者就是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单所谓的经营者就是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位或者个人，是以营利为目的的从事生产经营活动并与消费者对立存在位或者个人，是以营利为目的的从事生产经营活动并与消费者对立存在的另一方当事人。的另一方当事人。在买卖或接受服务的法律关系中，经营者与消费者是相对应的消费法律在买卖或接受服务的法律关系中，经营者与消费者是相对应的消费法律关系主体，因而消费者的权利与经营者的义务是相对的一个问题的两个关系主体，因而消费者的权利与经营者的义务是相对的一个问题的两个方面，即消费者的权利即是经营者的义务，消费者的权利是通过经营者方面，即消费者的权利即是经营者的义务，消费者的权利是通过经营者履行义务来实现的。履行义务来实现的。消费者权益保护法中的经营者具备以下特征：（消费者权益保护法中的经营者具备以下特征：（1）经营者的外延包含生）经营者的外延包含生产者、销售者和服务的提供者；（产者、销售者和服务的提供者；（2）营利是经营者最主要的构成要件，）营利是经营者最主要的构成要件，也是所有经营者追求的目标和其从事经营活动的直接动因；（也是所有经营者追求的目标和其从事经营活动的直接动因；（3）经营者）经营者不是泛指所有从事生产经营活动的人，而仅指那些向消费者提供与生活不是泛指所有从事生产经营活动的人，而仅指那些向消费者提供与生活消费有关的商品和服务的公民、法人及其他组织。消费有关的商品和服务的公民、法人及其他组织。1.经营者依法定或依约定履行义务经营者依法定或依约定履行义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第16条规定，经营者向消费者提供商品或者服务，条规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定履行义务。此外，经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，履行义务。此外，经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。但双方的约定不得违背法律、法规的规定。2.经营者听取意见和接受监督的义务经营者听取意见和接受监督的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第17条规定，经营者应当听取消费者对其提供的条规定，经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。商品或者服务的意见，接受消费者的监督。3.保障人身和财产安全的义务保障人身和财产安全的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第19条规定，经营者应当保证其提供的商品或者条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的商品或服务。应当向消费者作出真实的服务符合保障人身、财产安全的商品或服务。应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明消费者正确使用商品或接受服务的方说明和明确的警示，并说明和标明消费者正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。法以及防止危害发生的方法。4.经营者不作虚假宣传的义务经营者不作虚假宣传的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第20条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。警示、售后服务、民事责任等信息。5.标明经营者真实名称和标记的义务标明经营者真实名称和标记的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第21条规定，经营者应当标明其真实名称和标记；租赁他条规定，经营者应当标明其真实名称和标记；租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。经营者的名称和标记是区别于其他商品和服务的来源的标志，在发生纠纷时，有经营者的名称和标记是区别于其他商品和服务的来源的标志，在发生纠纷时，有助于准确地确定求偿主体。助于准确地确定求偿主体。6.向消费者出具购货凭证或者服务单据的义务向消费者出具购货凭证或者服务单据的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第22条规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有条规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。此项义务的规定意在保护消费者接受货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。此项义务的规定意在保护消费者接受服务和购买商品的证据，当发生法律责任时，免于消费者处于被动状态。服务和购买商品的证据，当发生法律责任时，免于消费者处于被动状态。7.保证商品品质和服务质量的义务保证商品品质和服务质量的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第23条规定了经营者保证商品质量和服务质量的条规定了经营者保证商品质量和服务质量的义务。经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的义务。经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他法律强制性规定的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。的实际质量与表明的质量状况相符。8.承担退货、更换、修理和其他责承担退货、更换、修理和其他责任的义务任的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第24条规定，经营者提供的商品或者服务不符合条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。发生上述情形退货、更换、修理的，经营者应当承更换、修理等义务。发生上述情形退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。担运输等必要费用。9.不得排除或者限制消费者权利的义务不得排除或者限制消费者权利的义务消费者权益保护法第消费者权益保护法第26条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。其内容无效。10.不得侵犯消费者人格权的义务不得侵犯消费者人格权的义务我国消费者权益保护法第我国消费者权益保护法第27条规定，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，条规定，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。11. 经营者收集、使用消费者个人信息方面的义务经营者收集、使用消费者个人信息方面的义务我国消费者权益保护法第我国消费者权益保护法第29条规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应条规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。6.1.5消费争议解决与法律责任消费争议解决与法律责任消费者权益保护法中所说的消费争议是指消费者与经营者之间因商消费者权益保护法中所说的消费争议是指消费者与经营者之间因商品的质量或者提供的服务内容等造成消费者人身、财产损失而引发的争品的质量或者提供的服务内容等造成消费者人身、财产损失而引发的争执、争端。按照我国消费权益保护法规定，在发生消费纠纷时，可执、争端。按照我国消费权益保护法规定，在发生消费纠纷时，可选择和解、调解、申诉、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。选择和解、调解、申诉、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。依照我国消费者权益保护法的规定，经营者因其行为性质、程度的依照我国消费者权益保护法的规定，经营者因其行为性质、程度的不同，可能承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。具体情况如下：不同，可能承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。具体情况如下：1.民事责任民事责任我国民法通则规定的民事责任可以分为两大类，即违约责任和侵权责任。我国民法通则规定的民事责任可以分为两大类，即违约责任和侵权责任。而侵权责任又可以分为一般侵权责任和特殊侵权责任，在消费纠纷中，而侵权责任又可以分为一般侵权责任和特殊侵权责任，在消费纠纷中，经营者承担的民事责任主要有以下几种：经营者承担的民事责任主要有以下几种：经营者违反产品质量法和其他法律法规规定应承担的民事责任。我经营者违反产品质量法和其他法律法规规定应承担的民事责任。我国现行消费者权益保护法第国现行消费者权益保护法第48条规定：（条规定：（1）商品或者服务存在缺陷）商品或者服务存在缺陷的；（的；（2）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（3）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（4）不符合商品说）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（明、实物样品等方式表明的质量状况的；（5）生产国家明令淘汰的商品）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（或者销售失效、变质的商品的；（6）销售的商品数量不足的；（）销售的商品数量不足的；（7）服）服务的内容和费用违反约定的；（务的内容和费用违反约定的；（8）对消费者提出的修理、重作、更换、）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（拖延或者无理拒绝的；（9）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。担侵权责任。2.行政责任行政责任经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（1）提供的商品或者服务不符）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；（合保障人身、财产安全要求的；（2）在商品中掺杂、掺假，以假充真，）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（3）生产国家明令淘汰）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（的商品或者销售失效、变质的商品的；（4）伪造商品的产地，伪造或者）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（标志的；（5）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；（检疫结果的；（6）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；（7）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；（警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；（8）对）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（9）侵害消费）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；（护的权利的；（10）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。的其他情形。3.刑事责任刑事责任（1）经营者的刑事责任。经营者违反消费者权益保护法的规定提供）经营者的刑事责任。经营者违反消费者权益保护法的规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。经营者以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的，经营者以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照中华人民共和国治安管理未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照中华人民共和国治安管理处罚法的规定处罚。处罚法的规定处罚。（2）国家机关工作人员的刑事责任。国家机关工作人员玩忽职守或者包）国家机关工作人员的刑事责任。国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机关给庇经营者侵害消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。6.1 产品质量法产品质量法6.2 食品安全法食品安全法 通过本章的学习，要求：通过本章的学习，要求： 了解产品的概念和产品质量法的概念；了解产品的概念和产品质量法的概念； 掌掌握握生生产产者者和和消消费费者者依依法法所所承承担担的的产产品品质质量量责责任和义务；任和义务； 了了解解食食品品安安全全法法的的主主要要内内容容和和食食品品安安全全国国家家标标准；准； 了解规范食品安全生产经营的相关制度。了解规范食品安全生产经营的相关制度。天津首次出现食品安全天津首次出现食品安全“10倍赔偿倍赔偿”案例案例家住天津市塘沽区的孙女士于家住天津市塘沽区的孙女士于20092009年年4 4月，在塘沽区福州道某超市购买了一袋月，在塘沽区福州道某超市购买了一袋某品牌果珍。孩子冲饮后即发生腹泻。孙女士注意到该果珍包装袋显示其已某品牌果珍。孩子冲饮后即发生腹泻。孙女士注意到该果珍包装袋显示其已过期，但孙女士已将购物小票丢弃，只好作罢。事隔一个多月，过期，但孙女士已将购物小票丢弃，只好作罢。事隔一个多月，6 6月月3 3日，孙日，孙女士再次到该超市购物，发现此前购买的过期果珍仍然摆在货架上。孙女士女士再次到该超市购物，发现此前购买的过期果珍仍然摆在货架上。孙女士用身上的钱购买了用身上的钱购买了8 8袋该果珍。随后，孙女士与该超市交涉，但超市的解决方袋该果珍。随后，孙女士与该超市交涉，但超市的解决方案让孙女士并不满意。于是，孙女士拿着案让孙女士并不满意。于是，孙女士拿着8 8袋过期果珍及购物凭证来到塘沽消袋过期果珍及购物凭证来到塘沽消协投诉。经调取当时录像资料，查看销售记录并与超市工作人员核实，消协协投诉。经调取当时录像资料，查看销售记录并与超市工作人员核实，消协工作人员认定消费者孙女士提供购物凭证属实。经消协调解，超市对孙女士工作人员认定消费者孙女士提供购物凭证属实。经消协调解，超市对孙女士购买购买8 8袋过期果珍的价款袋过期果珍的价款109.6109.6元予以全额退还，支付孙女士该价款元予以全额退还，支付孙女士该价款1010倍的赔倍的赔偿金偿金1 0961 096元，并另外支付孙女士元，并另外支付孙女士2424元打车费用。最终，消费者孙女士共获得元打车费用。最终，消费者孙女士共获得了了1 2301 230元的经济补偿。元的经济补偿。思考题思考题（1 1）该超市对孙女士的赔偿依据是什么？）该超市对孙女士的赔偿依据是什么？（2 2）如果超市不对孙女士进行赔偿，孙女士该怎么办？）如果超市不对孙女士进行赔偿，孙女士该怎么办？1 1、产品、产品质量、产品、产品质量、产品、产品质量、产品、产品质量（1 1）产品）产品）产品）产品我国产品质量法所称的产品是指经过加工、制作，用于销我国产品质量法所称的产品是指经过加工、制作，用于销我国产品质量法所称的产品是指经过加工、制作，用于销我国产品质量法所称的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。但是建设工程不属于产品的范畴。售的产品。但是建设工程不属于产品的范畴。售的产品。但是建设工程不属于产品的范畴。售的产品。但是建设工程不属于产品的范畴。 （2 2）产品质量的概念）产品质量的概念）产品质量的概念）产品质量的概念所谓产品质量是指产品满足需要的适用性、安全性、可用所谓产品质量是指产品满足需要的适用性、安全性、可用所谓产品质量是指产品满足需要的适用性、安全性、可用所谓产品质量是指产品满足需要的适用性、安全性、可用性、可靠性、维修性、经济性和环境等所具有的特征和特性、可靠性、维修性、经济性和环境等所具有的特征和特性、可靠性、维修性、经济性和环境等所具有的特征和特性、可靠性、维修性、经济性和环境等所具有的特征和特性的总和。产品质量责任是指产品质量因不符合国家法律、性的总和。产品质量责任是指产品质量因不符合国家法律、性的总和。产品质量责任是指产品质量因不符合国家法律、性的总和。产品质量责任是指产品质量因不符合国家法律、法规、质量标准的规定或合同约定时，产品的生产者或销法规、质量标准的规定或合同约定时，产品的生产者或销法规、质量标准的规定或合同约定时，产品的生产者或销法规、质量标准的规定或合同约定时，产品的生产者或销售者所应承担的责任。售者所应承担的责任。售者所应承担的责任。售者所应承担的责任。2产品质量法的概念产品质量法的概念产品质量法是指调整在生产、流通和消费过程中因产品质量产品质量法是指调整在生产、流通和消费过程中因产品质量所发生的社会关系的法律规范的总称。所发生的社会关系的法律规范的总称。产品质量法产品质量法于于1993年年9月月1日开始实施并于日开始实施并于2000年年7月月8日修正。日修正。3产品质量法的立法宗旨产品质量法的立法宗旨 加强产品质量监督管理，提高产品质量水平；加强产品质量监督管理，提高产品质量水平； 明确产明确产品质量责任；品质量责任； 保护消费者合法权益；保护消费者合法权益； 维护和整顿社会维护和整顿社会经济秩序。经济秩序。4产品质量法的适用范围产品质量法的适用范围从空间上说，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活从空间上说，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，包括销售进口商品，必须遵守产品质量法；从主体上说，动，包括销售进口商品，必须遵守产品质量法；从主体上说，该法适用于生产者、销售者和消费者及监督管理机构，产品该法适用于生产者、销售者和消费者及监督管理机构，产品质量法的调整范围不包括产品的运输、仓储活动；从客体上质量法的调整范围不包括产品的运输、仓储活动；从客体上说，产品质量法只适用于生产、流通的产品，不包括不动产。说，产品质量法只适用于生产、流通的产品，不包括不动产。1 1、产品标准和产品质量、产品标准和产品质量（1 1）产品标准）产品标准产品标准是对产品所做所作的技术规定，它是判断产品合格与否的主要依据。产品质量法第12十二12条规定，产品质量应当检验合格。产品质量“合格”，是指产品的质量指标符合有关的标准和要求。作为合格产品，应当同时符合国家标准、行业标准和地方标准，不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。二、二、产品标准、产品质量与产品质量责任产品标准、产品质量与产品质量责任（2 2）产品质量）产品质量国际标准化组织(ISO)规定的产品质量的定义是，产品能满足规定的或者潜在需要的特性和特性的总和。所谓总和是指在标准中规定的产品的安全性、适用性、可靠性、维修性、有效性、经济性等质量指标，。它反映、代表了产品的质量状况。根据产品标准进行检验，符合标准的即是合格产品，方可认为达到了质量要求。2 2、产品质量责任、产品质量责任产品质量责任是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务应承担的法律后果。在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任：（1 1）违反明示担保义务）违反明示担保义务（2 2）违反默示担保义务）违反默示担保义务（3 3）产品存在缺陷）产品存在缺陷各级产品质量监督部门作为依法对生产各级产品质量监督部门作为依法对生产各级产品质量监督部门作为依法对生产各级产品质量监督部门作为依法对生产者、销售者生产、销售的产品质量实施者、销售者生产、销售的产品质量实施者、销售者生产、销售的产品质量实施者、销售者生产、销售的产品质量实施监督的国家机关，应当依法公正地履行监督的国家机关，应当依法公正地履行监督的国家机关，应当依法公正地履行监督的国家机关，应当依法公正地履行对产品质量的法定监督职责，对违反本对产品质量的法定监督职责，对违反本对产品质量的法定监督职责，对违反本对产品质量的法定监督职责，对违反本法的行为依法进行查处，做到有法必依、法的行为依法进行查处，做到有法必依、法的行为依法进行查处，做到有法必依、法的行为依法进行查处，做到有法必依、执法必严、违法必究。其他国家机关及执法必严、违法必究。其他国家机关及执法必严、违法必究。其他国家机关及执法必严、违法必究。其他国家机关及工作人员，应当在各自的职责范围内，工作人员，应当在各自的职责范围内，工作人员，应当在各自的职责范围内，工作人员，应当在各自的职责范围内，依法公正履行职务，保证本法的贯彻实依法公正履行职务，保证本法的贯彻实依法公正履行职务，保证本法的贯彻实依法公正履行职务，保证本法的贯彻实施。施。施。施。1 1、产品质量的行政监督、产品质量的行政监督根据产品质量法规定，产品质量监督管理制度主根据产品质量法规定，产品质量监督管理制度主根据产品质量法规定，产品质量监督管理制度主根据产品质量法规定，产品质量监督管理制度主要由下列内容构成：要由下列内容构成：要由下列内容构成：要由下列内容构成：1 1 1 1产品质量抽查制度产品质量抽查制度产品质量抽查制度产品质量抽查制度2 2 2 2企业产品质量认证制度及产品质量认证制度企业产品质量认证制度及产品质量认证制度企业产品质量认证制度及产品质量认证制度企业产品质量认证制度及产品质量认证制度3 3 3 3质量状况信息发布制度质量状况信息发布制度质量状况信息发布制度质量状况信息发布制度2 2、产品质量、产品质量监督监督管理制度的主要内容管理制度的主要内容 6.1.46.1.4产品质量义务产品质量义务1 1、生产者的产品责任与义务、生产者的产品责任与义务 （1 1）生产者对其产品质量的责任和义务）生产者对其产品质量的责任和义务生产者对自己生产的产品负责，应提供符合以下要求的产品：生产者对自己生产的产品负责，应提供符合以下要求的产品：不不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。产品安全是法律对产品最基本的要求，也是衡量产品标准。产品安全是法律对产品最基本的要求，也是衡量产品质量最起码的限度。质量最起码的限度。产品应具有应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性产品应具有应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵做出能的瑕疵做出作出作出说明的除外。说明的除外。产品应当符合在其表面或包装上注明采用的产品标准，符合产品应当符合在其表面或包装上注明采用的产品标准，符合产品说明、实物样品等方式表明的质量情况。产品说明、实物样品等方式表明的质量情况。四、四、产品质量义务产品质量义务1 1、生产者的产品责任与义务、生产者的产品责任与义务（1 1）生产者对其产品质量的责任和义务）生产者对其产品质量的责任和义务生产者对自己生产的产品负责，应提供符合以下要求的产品：生产者对自己生产的产品负责，应提供符合以下要求的产品：不不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。产品安全是法律对产品最基本的要求，也是衡量产品标准。产品安全是法律对产品最基本的要求，也是衡量产品质量最起码的限度。质量最起码的限度。产品应具有应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性产品应具有应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵做出能的瑕疵做出作出作出说明的除外。说明的除外。产品应当符合在其表面或包装上注明采用的产品标准，符合产品应当符合在其表面或包装上注明采用的产品标准，符合产品说明、实物样品等方式表明的质量情况。产品说明、实物样品等方式表明的质量情况。（2 2）生产者对其所做产品标识的责任和义务）生产者对其所做产品标识的责任和义务产品标识是表明产品特征的记号或者标志。除裸装食品产品标识是表明产品特征的记号或者标志。除裸装食品和其他根据产品特点难以标识的裸装产品外，生产者在其和其他根据产品特点难以标识的裸装产品外，生产者在其产品或产品包装上应做出符合以下规定的标识：产品或产品包装上应做出符合以下规定的标识：产品质量检验合格证明；产品质量检验合格证明；中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，应当予以标明；所含主要成分的名称和含量的，应当予以标明；限期使用的产品，应标明生产日期和安全使用期或者失限期使用的产品，应标明生产日期和安全使用期或者失效日期；效日期；使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。2 2 2 2、销销销销 售售售售者者者者 的的的的产产产产 品品品品责责责责 任任任任与与与与 义义义义务务务务（1 1 1 1）销售者承担进货检验义务）销售者承担进货检验义务）销售者承担进货检验义务）销售者承担进货检验义务（2 2 2 2）销售者承担产品质量保持义务）销售者承担产品质量保持义务）销售者承担产品质量保持义务）销售者承担产品质量保持义务（3 3 3 3）销售者要对销售不合格产品负责）销售者要对销售不合格产品负责）销售者要对销售不合格产品负责）销售者要对销售不合格产品负责uu（4 4 4 4）销售者应遵守诚信原则）销售者应遵守诚信原则）销售者应遵守诚信原则）销售者应遵守诚信原则uu（5 5 5 5）销售者的产品标识义务）销售者的产品标识义务）销售者的产品标识义务）销售者的产品标识义务1产品质量责任的归责原则产品质量责任的归责原则产品质量责任是指因产品缺陷造成人身、缺陷产品产品质量责任是指因产品缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害而应承担的赔偿责任。产品质量以外的其他财产损害而应承担的赔偿责任。产品质量责任是一种特殊的侵权责任，属于民事责任。责任是一种特殊的侵权责任，属于民事责任。我国我国产品质量法产品质量法采用严格责任原则和过错责任采用严格责任原则和过错责任原则并存的立法模式，对生产者采用严格责任原则，原则并存的立法模式，对生产者采用严格责任原则，而对销售者采用过错责任原则。而对销售者采用过错责任原则。（1）对生产者采用严格责任原则）对生产者采用严格责任原则（2）对销售者采用过错责任原则）对销售者采用过错责任原则（1）产品缺陷产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的、不合理的危险，产品不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准。根据产生原因的不同，产品缺陷分为设计缺陷、未事先通知缺陷和其他产品缺陷。（2）生产者和销售者的损害赔偿责任根据产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”生产者承担责任的条件是：产品存在缺陷；造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害；产品自身的缺陷与损害之间存在因果关系。（2）销售者的损害赔偿责任销售者的损害赔偿责任包括销售者的产品瑕疵责任和销售者的产品缺陷责任。（3）生产者与销售者之间的责任关系产品质量法第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”（2）销售者的损害赔偿责任销售者的损害赔偿责任包括销售者的产品瑕疵责任和销售者的产品缺陷责任。（3）生产者与销售者之间的责任关系产品质量法第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”（3）损害赔偿的范围人身损害赔偿范围财产损害赔偿范围一、一、食品安全法概述食品安全法概述1 1食品与食品安全食品与食品安全食品，是指各种供人食用或者饮用的物品，包括成品和原料及按照传统食品，是指各种供人食用或者饮用的物品，包括成品和原料及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，根据世界卫生组织的定义，是指食品安全，根据世界卫生组织的定义，是指“食物中有毒、有害物质，食物中有毒、有害物质，对人体健康影响的公共卫生问题对人体健康影响的公共卫生问题”。食品安全要求食品对人体健康造成。食品安全要求食品对人体健康造成急性或慢性损害的所有危险都不存在。急性或慢性损害的所有危险都不存在。对食品安全的概念，目前国际社会已经基本形成共识，即食品的种植、对食品安全的概念，目前国际社会已经基本形成共识，即食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求，不存在可能损害或威胁人体健康的有毒、有害物质致消费者病和要求，不存在可能损害或威胁人体健康的有毒、有害物质致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患。亡或者危及消费者及其后代的隐患。2食品卫生与食品安全食品卫生与食品安全食品卫生，是指为确保食品安全性和适合性在食物链的所有阶段食品卫生，是指为确保食品安全性和适合性在食物链的所有阶段必须采取的一切条件和措施。由此可见，食品卫生只是食品安全必须采取的一切条件和措施。由此可见，食品卫生只是食品安全的一部分。与食品安全相比，食品卫生无法涵盖作为食品源头的的一部分。与食品安全相比，食品卫生无法涵盖作为食品源头的农产品种植、养殖等环节；而且从过程安全、结果安全的角度来农产品种植、养殖等环节；而且从过程安全、结果安全的角度来看，食品卫生是侧重过程安全的概念，不如食品安全的概念更为看，食品卫生是侧重过程安全的概念，不如食品安全的概念更为全面。正因如此，我国全面。正因如此，我国20092009年年2 2月月2828日颁布，日颁布，20092009年年6 6月月1 1日实施日实施了了中华人民共和国食品安全法中华人民共和国食品安全法，并以此取代了已实施了十多，并以此取代了已实施了十多年的年的食品卫生法食品卫生法。 3 3食品安全法的适用范围食品安全法的适用范围食品安全法的适用范围包括：食品安全法的适用范围包括： 食品生产（食品生产和加工）；食品生产（食品生产和加工）； 食品经营（食品流通和餐饮服务）；食品经营（食品流通和餐饮服务）； 食品添加剂的生产经食品添加剂的生产经营；营； 食品相关产品（用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、食品相关产品（用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备）的生产经营；消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备）的生产经营； 食食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品； 对食品、食对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理；品添加剂和食品相关产品的安全管理； 制定有关食用农产品制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守食品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守食品安全法及其有关规定。安全法及其有关规定。二、二、食品安全监督机构食品安全监督机构1 1）国务院设立食品安全委员会，作为高层次的议事协调机构，）国务院设立食品安全委员会，作为高层次的议事协调机构，负责协调、指导全国范围的食品安全监管工作，同时，对食品安负责协调、指导全国范围的食品安全监管工作，同时，对食品安全实行分段监管。卫生部门承担食品安全综合协调职责；质检部全实行分段监管。卫生部门承担食品安全综合协调职责；质检部门负责食品生产环节的安全；工商行政管理部门负责食品流通环门负责食品生产环节的安全；工商行政管理部门负责食品流通环节的安全；食品药品监管部门负责食品餐饮服务环节的安全。节的安全；食品药品监管部门负责食品餐饮服务环节的安全。2 2）县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政）县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作。区域的食品安全监督管理工作。3 3）县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、）县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门，应当加强沟通、密切配合，按照各自职食品药品监督管理部门，应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。责分工，依法行使职权，承担责任。三、三、食品安全标准食品安全标准 1 1食品安全标准的含义食品安全标准的含义食品安全标准是为了对食品生产、加工、流通和消费（即食品安全标准是为了对食品生产、加工、流通和消费（即“从农从农田到餐桌田到餐桌”）的全过程中影响食品安全和质量的各种要素及各相）的全过程中影响食品安全和质量的各种要素及各相关环节进行控制和管理，经国家或地方、行业统一制定，由公认关环节进行控制和管理，经国家或地方、行业统一制定，由公认机构批准，共同和重复使用的一种规范性文件或通用要求。机构批准，共同和重复使用的一种规范性文件或通用要求。2 2食品安全标准的内容食品安全标准的内容食品安全标准的内容包括：食品安全标准的内容包括： 食品、食品相关产品中的致病性食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康物质的限量规定；体健康物质的限量规定； 食品添加剂的品种、使用范围、用食品添加剂的品种、使用范围、用量；量； 专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求； 对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求； 食品生产经营过程的卫生要求；食品生产经营过程的卫生要求； 与食品安全有关的质量要求；与食品安全有关的质量要求； 食品检验方法与规程；食品检验方法与规程； 其他需要制定为食品安全标准的内其他需要制定为食品安全标准的内容。容。 四、四、 食品生产经营食品生产经营 1食品生产经营安全标准食品生产经营安全标准根据根据食品安全法食品安全法，食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求。，食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求。1）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所及其他污染源保持规定的距离。该场所环境整洁，并与有毒、有害场所及其他污染源保持规定的距离。2）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施。者设施。3）有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度。）有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度。4）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。食品接触有毒物、不洁物。5）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保持清洁。持清洁。6）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同运输。保证食品安全所需的温度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同运输。7）直接入口的食品应当有小包装或者使用无毒、清洁的包装材料、餐具。）直接入口的食品应当有小包装或者使用无毒、清洁的包装材料、餐具。8）食品生产经营人员应当保持个人卫生，生产经营食品时，应当将手洗净，穿戴清洁的工作衣、帽；）食品生产经营人员应当保持个人卫生，生产经营食品时，应当将手洗净，穿戴清洁的工作衣、帽；销售无包装的直接入口食品时，应当使用无毒、清洁的售货工具。销售无包装的直接入口食品时，应当使用无毒、清洁的售货工具。9）用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准。）用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准。10）使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害。）使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害。11）法律、法规规定的其他要求。）法律、法规规定的其他要求。 2禁止生产经营的食品禁止生产经营的食品1）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。2）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品。的物质含量超过食品安全标准限量的食品。3）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品。）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品。4）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品。状异常的食品。5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品。）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品。6）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。合格的肉类制品。7）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品。）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品。8）超过保质期的食品。）超过保质期的食品。9）无标签的预包装食品。）无标签的预包装食品。10）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。11）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。3 3国家对食品生产经营实行许可制度国家对食品生产经营实行许可制度从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。可、食品流通许可、餐饮服务许可。取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可。得食品流通的许可。 4 4食品召回制度食品召回制度食品召回是指食品生产经营者在获悉其产品存在或可能存在危害食品召回是指食品生产经营者在获悉其产品存在或可能存在危害消费者健康、安全的信息，向有关机关报告，及时通知消费者并消费者健康、安全的信息，向有关机关报告，及时通知消费者并从市场和消费者手中收回缺陷食品，以此消除缺陷食品对人体和从市场和消费者手中收回缺陷食品，以此消除缺陷食品对人体和环境造成危害的行为。环境造成危害的行为。食品召回根据不安全食品危害程度不同分为三级食品召回根据不安全食品危害程度不同分为三级: : 已经或可能诱已经或可能诱发食品污染、食源性疾病等对人体健康造成严重危害甚至死亡的，发食品污染、食源性疾病等对人体健康造成严重危害甚至死亡的，或者流通范围广、社会影响大的不安全食品的召回为一级召回；或者流通范围广、社会影响大的不安全食品的召回为一级召回；危害程度一般或流通范围较小、社会影响较小的不安全食品的召危害程度一般或流通范围较小、社会影响较小的不安全食品的召回为二级召回；危害程度轻微的不安全食品的召回为三级召回。回为二级召回；危害程度轻微的不安全食品的召回为三级召回。5 5确立食品添加剂的使用规则确立食品添加剂的使用规则1 1）我国允许使用的食品添加剂有）我国允许使用的食品添加剂有2222类类1 8121 812种，目录中没有的物种，目录中没有的物质一律不能添加。质一律不能添加。2 2）必须严格按照食品安全标准关于食品添加剂的品种、适用范）必须严格按照食品安全标准关于食品添加剂的品种、适用范围、用量的规定使用添加剂，不得在食品中添加食品添加剂目录围、用量的规定使用添加剂，不得在食品中添加食品添加剂目录以外的化学物质或其他可能危害人体健康的物质。以外的化学物质或其他可能危害人体健康的物质。3 3）如果需要添加食品添加剂标准以外的物质，一定要先经过卫）如果需要添加食品添加剂标准以外的物质，一定要先经过卫生部门的安全性评估，评估认为是安全的，并且添加进去对改变生部门的安全性评估，评估认为是安全的，并且添加进去对改变产品的品质是有帮助的、有必要的，如为改善品质而加入色素、产品的品质是有帮助的、有必要的，如为改善品质而加入色素、香料、漂白剂、增味剂、甜味剂、疏松剂等，则可以添加。香料、漂白剂、增味剂、甜味剂、疏松剂等，则可以添加。五、五、 食品检验食品检验 食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验由食品检验机构指定的检验人独可从事食品检验活动。食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行，且食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。立进行，且食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。 六、六、 食品安全监督管理食品安全监督管理 针对目前食品安全监督管理中执行力不强、执法不严等问题，我针对目前食品安全监督管理中执行力不强、执法不严等问题，我国食品安全法赋予监管部门制止、查处违法行为的必要权力。国食品安全法赋予监管部门制止、查处违法行为的必要权力。食品安全监管部门履行食品安全监管职责时，有权进入生产经营食品安全监管部门履行食品安全监管职责时，有权进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检验；查阅、复场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检验；查阅、复制有关合同、票据、账簿及其他有关资料；查封、扣押有证据证制有关合同、票据、账簿及其他有关资料；查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、添加剂、明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；查封违法从事食品生产经营活动的场所等。根据权力和责任相一查封违法从事食品生产经营活动的场所等。根据权力和责任相一致的原则，我国食品安全法同时还规定，食品安全监管部门不履致的原则，我国食品安全法同时还规定，食品安全监管部门不履行我国食品安全法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞行我国食品安全法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或开除的处分；其过或降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。主要负责人应当引咎辞职。 七七 食品安全、事故报告与处理等的责任制度食品安全、事故报告与处理等的责任制度（1）制定食品安全应急预案）制定食品安全应急预案（2）报告制度）报告制度（3）事故处置）事故处置通过本章的学习与技能训练，要求了解反不正当竞争法的通过本章的学习与技能训练，要求了解反不正当竞争法的概念；掌握不正当竞争行为的种类及其构成要件；了解监概念；掌握不正当竞争行为的种类及其构成要件；了解监督检查部门的职权。督检查部门的职权。某百货有限公司安阳分公司违法有奖销售案某百货有限公司安阳分公司违法有奖销售案 2011 2011年年8 8月月5 5日至日至8 8月月8 8日，某百货有限公司安阳分公司举行了抽奖日，某百货有限公司安阳分公司举行了抽奖式有奖销售活动，最高奖项为式有奖销售活动，最高奖项为CKCK情侣表一对。情侣表一对。20112011年年8 8月月9 9日日1111时，某时，某消费者凭购物小票抽中最高奖项消费者凭购物小票抽中最高奖项CKCK情侣表一对，每块表价格情侣表一对，每块表价格26502650元，元，合计合计53005300元，中奖者领取奖品时当场交纳了个人所得税元，中奖者领取奖品时当场交纳了个人所得税10401040元。元。 当事人进行抽奖式有奖销售的行为，违反了反不正当竞争法当事人进行抽奖式有奖销售的行为，违反了反不正当竞争法第十三条第十三条“经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元最高奖的金额超过五千元”的规定。的规定。20112011年年9 9月月2323日，安阳市工商局日，安阳市工商局文峰分局依据反不正当竞争法第二十六条，对当事人作出了责令文峰分局依据反不正当竞争法第二十六条，对当事人作出了责令停止违法行为，罚款停止违法行为，罚款1000010000元上缴国库的行政处罚。元上缴国库的行政处罚。有奖销售作为一种促销手段，对于活跃商品流通、搞活企业有一定的有奖销售作为一种促销手段，对于活跃商品流通、搞活企业有一定的积极作用，因此，国家法律允许抽奖式有奖销售的同时，限制规定最积极作用，因此，国家法律允许抽奖式有奖销售的同时，限制规定最高金额不得超过高金额不得超过50005000元，其目的是杜绝设立巨奖有奖销售活动。巨奖元，其目的是杜绝设立巨奖有奖销售活动。巨奖销售活动的危害有：一是客观上损害了竞争对手的利益，造成了对竞销售活动的危害有：一是客观上损害了竞争对手的利益，造成了对竞争秩序的破坏；二是利用了消费者的侥幸心理、投机心理诱其购物，争秩序的破坏；二是利用了消费者的侥幸心理、投机心理诱其购物，造成部分消费者偏离购物本意，极易忽略商品本身的质量、性能和价造成部分消费者偏离购物本意，极易忽略商品本身的质量、性能和价值；三是使消费成本增加，导致物价不合理上涨，损害消费者的利益。值；三是使消费成本增加，导致物价不合理上涨，损害消费者的利益。案例问题：案例问题：1 1、生活中我们应如何应对巨奖销售活动？、生活中我们应如何应对巨奖销售活动？1 1不正当竞争行为的概念和特征不正当竞争行为的概念和特征不正当竞争不正当竞争不正当竞争不正当竞争行为行为行为行为是指从事商品活动的经营者，或营利性服务的法是指从事商品活动的经营者，或营利性服务的法是指从事商品活动的经营者，或营利性服务的法是指从事商品活动的经营者，或营利性服务的法人，人，人，人，、经济组织或个人，违反经济组织或个人，违反经济组织或个人，违反经济组织或个人，违反中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法（简称（简称（简称（简称反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法）的有关规定，损害其他经营者的的有关规定，损害其他经营者的的有关规定，损害其他经营者的的有关规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为一般具有以下特征：不正当竞争行为的不正当竞争行为一般具有以下特征：不正当竞争行为的不正当竞争行为一般具有以下特征：不正当竞争行为的不正当竞争行为一般具有以下特征：不正当竞争行为的主体是经营者；不正当竞争行为是危害行为；不正当竞主体是经营者；不正当竞争行为是危害行为；不正当竞主体是经营者；不正当竞争行为是危害行为；不正当竞主体是经营者；不正当竞争行为是危害行为；不正当竞争行为是不平等行为；不正当竞争行为是违法行为等争行为是不平等行为；不正当竞争行为是违法行为等争行为是不平等行为；不正当竞争行为是违法行为等争行为是不平等行为；不正当竞争行为是违法行为等。2 2、我国的、我国的反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国于法律规范的总称。我国于法律规范的总称。我国于法律规范的总称。我国于1993199319931993年年年年9 9 9 9月月月月2 2 2 2日通过了日通过了日通过了日通过了中华人民共和国反中华人民共和国反中华人民共和国反中华人民共和国反不正当竞争法不正当竞争法不正当竞争法不正当竞争法，共五章，共五章，共五章，共五章33333333条。我国反不正当竞争法的立法目的是条。我国反不正当竞争法的立法目的是条。我国反不正当竞争法的立法目的是条。我国反不正当竞争法的立法目的是为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护正当竞争，制为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护正当竞争，制为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护正当竞争，制为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护正当竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。我国我国我国我国反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法最显著的特征，是调整对象的特殊性，即最显著的特征，是调整对象的特殊性，即最显著的特征，是调整对象的特殊性，即最显著的特征，是调整对象的特殊性，即调整发生在市场竞争中的不正当竞争行为。法律明确规定经营者的调整发生在市场竞争中的不正当竞争行为。法律明确规定经营者的调整发生在市场竞争中的不正当竞争行为。法律明确规定经营者的调整发生在市场竞争中的不正当竞争行为。法律明确规定经营者的哪些行为是不正当竞争行为，应予以制止。对行为主体而言，法律哪些行为是不正当竞争行为，应予以制止。对行为主体而言，法律哪些行为是不正当竞争行为，应予以制止。对行为主体而言，法律哪些行为是不正当竞争行为，应予以制止。对行为主体而言，法律不是直接规定其享有哪些权利，而是规定其负有哪些不应作为的义不是直接规定其享有哪些权利，而是规定其负有哪些不应作为的义不是直接规定其享有哪些权利，而是规定其负有哪些不应作为的义不是直接规定其享有哪些权利，而是规定其负有哪些不应作为的义务。反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为，制裁违法行为来保务。反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为，制裁违法行为来保务。反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为，制裁违法行为来保务。反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为，制裁违法行为来保护自由公平合理竞争，保护其他经营者的合法权益，维护社会经济护自由公平合理竞争，保护其他经营者的合法权益，维护社会经济护自由公平合理竞争，保护其他经营者的合法权益，维护社会经济护自由公平合理竞争，保护其他经营者的合法权益，维护社会经济秩序。秩序。秩序。秩序。1 1 1 1、仿冒行为的概念仿冒行为的概念仿冒行为的概念仿冒行为的概念仿仿仿仿冒冒冒冒行行行行为为为为是是是是指指指指生生生生产产产产者者者者或或或或经经经经营营营营者者者者在在在在自自自自己己己己生生生生产产产产或或或或者者者者销销销销售售售售的的的的产产产产品品品品上上上上，未未未未经经经经授授授授权权权权或或或或者者者者以以以以其其其其他他他他的的的的合合合合法法法法方方方方式式式式使使使使用用用用他他他他人人人人的的的的商商商商品品品品或或或或者者者者营营营营业业业业标标标标志志志志，谋谋谋谋取取取取不不不不当当当当利利利利益益益益和和和和竞竞竞竞争争争争优优优优势势势势，给给给给其其其其他他他他的的的的经经经经营营营营者者者者带带带带来来来来损损损损害害害害的的的的行行行行为为为为。在在在在现现现现实实实实中中中中主主主主要要要要变变变变现现现现为为为为擅擅擅擅自自自自使使使使用用用用其其其其他他他他经经经经营营营营者者者者特特特特有有有有的的的的、为为为为公公公公众众众众所所所所周周周周知知知知的的的的注注注注册册册册商商商商标标标标、商商商商品品品品的的的的包包包包装装装装、装装装装潢潢潢潢、名名名名称称称称或或或或者者者者各各各各种种种种质质质质量量量量标标标标志志志志，导致消费者混淆和误认，引起市场混乱和竞争的无序。导致消费者混淆和误认，引起市场混乱和竞争的无序。导致消费者混淆和误认，引起市场混乱和竞争的无序。导致消费者混淆和误认，引起市场混乱和竞争的无序。2、仿冒行为的表现形式 在市场竞争中，仿冒行为的形式多种多样，而且，随着经济生活和生产技术的发展，仿冒行为也在不断变化，仿冒行为主要概括为以下几种形式：（1 1）仿冒他人合法外部标识的行为）仿冒他人合法外部标识的行为 第一第一，假冒他人的注册商标，假冒他人的注册商标行为。行为。 第二第二，假冒他人名称权的，假冒他人名称权的行为。行为。（2 2）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为主要包括仿冒具有竞争优势地位的经营者的质量认证标主要包括仿冒具有竞争优势地位的经营者的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的志、质量名优标志或伪造产地的行为。行为。（3 3）不正当使用他人合法外部标识的行为）不正当使用他人合法外部标识的行为仿冒者为了牟取竞争的有利地位，虽然不直接在自己企仿冒者为了牟取竞争的有利地位，虽然不直接在自己企业的名称、商号、商品以及商标中直接使用其他经营者业的名称、商号、商品以及商标中直接使用其他经营者经合法登记注册的企业名称、商标以及商号、字号等外经合法登记注册的企业名称、商标以及商号、字号等外部标识，但却对这些合法外部标识进行不正当的部标识，但却对这些合法外部标识进行不正当的使用。使用。3、仿冒行为的法律责任经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照中华人民共和国商标法、中华人民共和国产品质量法的规定责令公开更正，没收违法所得，可以并处罚款。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2 2 2 2、商业贿赂行为、商业贿赂行为、商业贿赂行为、商业贿赂行为概念（1）商业贿赂行为的概念所谓商业贿赂，是以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。（2 2 2 2）商业贿赂行为的主要表现形式）商业贿赂行为的主要表现形式）商业贿赂行为的主要表现形式）商业贿赂行为的主要表现形式（1 1）商业回扣）商业回扣 （2 2）价格折扣和回扣）价格折扣和回扣 （3 3）佣金）佣金 （3 3 3 3）商业贿赂的法律责任）商业贿赂的法律责任）商业贿赂的法律责任）商业贿赂的法律责任经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。另外我国刑法规定，受贿主要是追究国家工作人员以及公司的经营行为，对事业单位的个人(如医生、教授等)的受贿行为都缺乏相应的法律约束 3 3 3 3、虚假宣传、虚假宣传、虚假宣传、虚假宣传（1）虚假宣传的概念虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。（2）虚假宣传的法律责任反不正当竞争法第24条规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响；可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。（1 1 1 1）商业秘密的概念）商业秘密的概念）商业秘密的概念）商业秘密的概念我国我国我国我国反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法对商业秘密作出了定义：对商业秘密作出了定义：对商业秘密作出了定义：对商业秘密作出了定义：“ “商业秘密是指不商业秘密是指不商业秘密是指不商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。取保密措施的技术信息和经营信息。取保密措施的技术信息和经营信息。取保密措施的技术信息和经营信息。” ” （2 2 2 2）侵害商业秘密行为的形式）侵害商业秘密行为的形式）侵害商业秘密行为的形式）侵害商业秘密行为的形式以不正当手段获取他人商业秘密以不正当手段获取他人商业秘密以不正当手段获取他人商业秘密以不正当手段获取他人商业秘密违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为行为行为行为（3 3 3 3）恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密）恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密）恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密）恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。我国会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。我国会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。我国会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。我国反不正当竞反不正当竞反不正当竞反不正当竞争法争法争法争法对此明确规定，对此明确规定，对此明确规定，对此明确规定，“ “披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密权利人的商业秘密权利人的商业秘密权利人的商业秘密” ”是侵犯商业秘密的行为。是侵犯商业秘密的行为。是侵犯商业秘密的行为。是侵犯商业秘密的行为。（4 4 4 4）第三人侵犯商业秘密的行为）第三人侵犯商业秘密的行为）第三人侵犯商业秘密的行为）第三人侵犯商业秘密的行为这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显我国取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显我国取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显我国取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显我国反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法规定，规定，规定，规定，“ “第三人明知或者应知前款所列违法行为，获第三人明知或者应知前款所列违法行为，获第三人明知或者应知前款所列违法行为，获第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密” ”。将第三人的恶。将第三人的恶。将第三人的恶。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。实践意义。实践意义。实践意义。（3 3 3 3）侵害商业秘密行为的法律责任）侵害商业秘密行为的法律责任）侵害商业秘密行为的法律责任）侵害商业秘密行为的法律责任 根据根据根据根据刑法刑法刑法刑法、反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法的规定，侵犯商业秘密应当承担刑事、的规定，侵犯商业秘密应当承担刑事、的规定，侵犯商业秘密应当承担刑事、的规定，侵犯商业秘密应当承担刑事、行政和民事的法律责任。行政和民事的法律责任。行政和民事的法律责任。行政和民事的法律责任。 根据根据根据根据刑法刑法刑法刑法第第第第219219219219条的规定，构成侵犯商业秘密条的规定，构成侵犯商业秘密条的规定，构成侵犯商业秘密条的规定，构成侵犯商业秘密罪，给权利人造成重大损失的，处三罪，给权利人造成重大损失的，处三罪，给权利人造成重大损失的，处三罪，给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者年以下有期徒刑或者拘役，并处或者年以下有期徒刑或者拘役，并处或者年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处单处罚金；造成特别严重后果的，处单处罚金；造成特别严重后果的，处单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚三年以上七年以下有期徒刑，并处罚三年以上七年以下有期徒刑，并处罚三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不构成犯罪的，给予停止违法行金。不构成犯罪的，给予停止违法行金。不构成犯罪的，给予停止违法行金。不构成犯罪的，给予停止违法行为，以及一万元以上二十万元以下罚为，以及一万元以上二十万元以下罚为，以及一万元以上二十万元以下罚为，以及一万元以上二十万元以下罚款的行政处罚。侵犯商业秘密的民事款的行政处罚。侵犯商业秘密的民事款的行政处罚。侵犯商业秘密的民事款的行政处罚。侵犯商业秘密的民事责任一般为停止实施侵犯他人商业秘责任一般为停止实施侵犯他人商业秘责任一般为停止实施侵犯他人商业秘责任一般为停止实施侵犯他人商业秘密的侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿密的侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿密的侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿密的侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿损失，包括赔偿对侵权行为进行调查损失，包括赔偿对侵权行为进行调查损失，包括赔偿对侵权行为进行调查损失，包括赔偿对侵权行为进行调查的费用。的费用。的费用。的费用。5 5 5 5、不、不、不、不当有奖当有奖当有奖当有奖销售销售销售销售（1 1 1 1）有奖销售的概念）有奖销售的概念）有奖销售的概念）有奖销售的概念有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲受到竞争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲受到竞争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲受到竞争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲望、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着望、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着望、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着望、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着有奖销售愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越有奖销售愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越有奖销售愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越有奖销售愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越来越明显。来越明显。来越明显。来越明显。 （2 2 2 2）不正当不正当不正当不正当有奖销有奖销有奖销有奖销售的表售的表售的表售的表现形式现形式现形式现形式 我国我国我国我国反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法反不正当竞争法的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售行为应受到禁止：行为应受到禁止：行为应受到禁止：行为应受到禁止：（1 1 1 1）欺骗性有奖销售）欺骗性有奖销售）欺骗性有奖销售）欺骗性有奖销售（2 2 2 2）利用有奖销售推销质次价高的商品）利用有奖销售推销质次价高的商品）利用有奖销售推销质次价高的商品）利用有奖销售推销质次价高的商品（3 3 3 3）附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售）附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售）附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售）附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售（4 4 4 4）巨额奖品的有奖销售）巨额奖品的有奖销售）巨额奖品的有奖销售）巨额奖品的有奖销售（3 3 3 3）不正不正不正不正当有当有当有当有奖销奖销奖销奖销售的售的售的售的法律法律法律法律责任责任责任责任经营者违反经营者违反反不正当竞争法反不正当竞争法进进行有奖销售的，监督检查部门应当行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。处以一万元以上十万元以下的罚款。 第二节第二节 反垄断法反垄断法一、反垄断法的概念和特征一、反垄断法的概念和特征反垄断法是指通过规范市场经营主体的垄断和限制竞争行为来调整市场经营主体之间的竞争关系的法律规范的总称。从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争行为的法律部门或法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的购并、联合行为或者滥用市场力量行为的法律部门或者法律规范的总称。二、垄断行为二、垄断行为（一）协议垄断协议垄断是指市场经营主体之间通过协议、合同等方式对同类或者可替代性商品达成一致，共同划分市场、限制商品价格和数量等，进而排除或限制竞争的行为。协议垄断因具有排除市场竞争、阻碍行业发展和排挤中小企业发展等危害，故其是反垄断法规制的主要行为之一。协议垄断依据其形态的不同，可区分为横向垄断和纵向垄断。1横向垄断。横向垄断是指法律上具有独立法律地位的市场经营主体，为了排除或者限制其他处于相同交易水平的市场经营主体在市场上的竞争，通过协商达成一致，对产品销售价格、数量、市场销售份额等作出约定，获得无竞争市场或较弱竞争市场的行为。2纵向垄断。纵向垄断是指处于不同交易水平的市场经营主体通过订立协议，限制或者排除市场竞争的行为。主要表现形式有纵向价格限制、纵向非价格限制。【案例聚焦案例聚焦9-1】 两大国际拍卖行商定佣金被罚两大国际拍卖行商定佣金被罚 英国的克里斯蒂（Christie）拍卖行和美国的苏斯比（Sotheby）拍卖行作为国际上两家最著名的拍卖行，因商定佣金的价格被指控违反了美国反垄断法。最后，这两家拍卖行不仅被课以巨额罚金，它们的总裁还面临着刑事监禁。（二）滥用市场支配地位我国的反垄断法第三章规定了反垄断规制的第二类垄断行为，即滥用市场支配地位。滥用市场支配地位需要具备以下两个条件：首先，经营者具有市场支配地位其次，经营者滥用了所具有的市场支配地位。（三）经营者集中经营者集中主要是指通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。它主要表现为：（1）经济力量过度集中。（2）消除潜在竞争。（3）增加进入市场的障碍。（四）滥用行政权力排除、限制竞争我国反垄断法第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。通过第32条至第37条的规定，列举了滥用行政权力排除、限制竞争的垄断行为。其主要表现为：（1）以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；（2）妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争；（3）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；（4）以采取同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（5）强制经营者从事本法规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争内容的规定。v第一节第一节 知识产权法概述知识产权法概述v第二节第二节 著作权法著作权法v第三节第三节 专利法专利法v第四节第四节 商标法商标法v一、知识产权的概念和特征一、知识产权的概念和特征一、知识产权的概念和特征一、知识产权的概念和特征v二、知识产权法的概念和功能二、知识产权法的概念和功能二、知识产权法的概念和功能二、知识产权法的概念和功能v三、知识产权的保护三、知识产权的保护三、知识产权的保护三、知识产权的保护本节内容本节内容本节内容本节内容v（一）知识产权的概念（一）知识产权的概念（一）知识产权的概念（一）知识产权的概念 知识产权（知识产权（intellectual propertyintellectual property），也），也称智力成果权，是指人们对智力劳动所创造的精称智力成果权，是指人们对智力劳动所创造的精神财富（知识产品）所享有的权利，包括著作权神财富（知识产品）所享有的权利，包括著作权和工业产权两部分。和工业产权两部分。v（二）知识产权的法律特征（二）知识产权的法律特征（二）知识产权的法律特征（二）知识产权的法律特征 1 1无形性无形性 2 2专有性专有性 3 3地域性地域性 4 4时间性时间性一一一一、知知知知识识识识产产产产权权权权的的的的概概概概念念念念和和和和特特特特征征征征v（一）知识产权法的概念（一）知识产权法的概念（一）知识产权法的概念（一）知识产权法的概念 知识产权法是调整知识产权的获取、利用和知识产权法是调整知识产权的获取、利用和保护所涉及的各种社会关系的法律规范的总称。保护所涉及的各种社会关系的法律规范的总称。 。v（二）知识产权法的功能（二）知识产权法的功能（二）知识产权法的功能（二）知识产权法的功能 知识产权法的主要功能是，界定知识产权所保护的范围，知识产权法的主要功能是，界定知识产权所保护的范围，明确知识产权取得的条件、程序与方法，维护知识产权人明确知识产权取得的条件、程序与方法，维护知识产权人的垄断地位或独占地位，协调知识产品创造的激励与知识的垄断地位或独占地位，协调知识产品创造的激励与知识产品扩散之间的利益冲突。我国的知识产权法主要包括专产品扩散之间的利益冲突。我国的知识产权法主要包括专利法、商标法、著作权法及其他单行行政法规。利法、商标法、著作权法及其他单行行政法规。 二二二二、知知知知识识识识产产产产权权权权法法法法的的的的概概概概念念念念和和和和功功功功能能能能v（一）知识产权的保护范围（一）知识产权的保护范围 1. 1. 知识产权保护的时间范围知识产权保护的时间范围 2. 2. 知识产权保护的对象范围知识产权保护的对象范围 3. 3. 知识产权保护的权项范围知识产权保护的权项范围 4. 4. 知识产权保护范围的限制知识产权保护范围的限制v（二）知识产权的国际保护（二）知识产权的国际保护 三三三三、知知知知识识识识产产产产权权权权的的的的保保保保护护护护vv一、著作权法概述一、著作权法概述一、著作权法概述一、著作权法概述 vv二、著作权二、著作权二、著作权二、著作权 vv三、著作权的内容三、著作权的内容三、著作权的内容三、著作权的内容 vv四、著作权的取得和保护期限四、著作权的取得和保护期限四、著作权的取得和保护期限四、著作权的取得和保护期限 vv五、邻接权五、邻接权五、邻接权五、邻接权vv六、著作权的合理使用、许可使用及转让六、著作权的合理使用、许可使用及转让六、著作权的合理使用、许可使用及转让六、著作权的合理使用、许可使用及转让vv七、侵犯著作权的行为及其法律责任七、侵犯著作权的行为及其法律责任七、侵犯著作权的行为及其法律责任七、侵犯著作权的行为及其法律责任本节内容本节内容本节内容本节内容vv著作权，亦称版权（著作权，亦称版权（著作权，亦称版权（著作权，亦称版权（Copy RightCopy Right），是指作者），是指作者），是指作者），是指作者对自己的文学、科学和艺术作品等创作成果所享对自己的文学、科学和艺术作品等创作成果所享对自己的文学、科学和艺术作品等创作成果所享对自己的文学、科学和艺术作品等创作成果所享有的专有权。有的专有权。有的专有权。有的专有权。vv著作权法是指调整在确认和保护作者对其作品享著作权法是指调整在确认和保护作者对其作品享著作权法是指调整在确认和保护作者对其作品享著作权法是指调整在确认和保护作者对其作品享有某些特殊权利的过程中产生的社会关系的法律有某些特殊权利的过程中产生的社会关系的法律有某些特殊权利的过程中产生的社会关系的法律有某些特殊权利的过程中产生的社会关系的法律规范的总称。规范的总称。规范的总称。规范的总称。一一一一、著著著著作作作作权权权权法法法法概概概概述述述述二二二二、著著著著作作作作权权权权（一）著作权主体（一）著作权主体（一）著作权主体（一）著作权主体 著作权主体即著作权人，是指著作著作权主体即著作权人，是指著作权权利义务的承受者。我国著作权权权利义务的承受者。我国著作权法第法第9 9条规定，著作权人包括：条规定，著作权人包括：作作者；者；其他依照本法享有著作权的公其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。民、法人或者其他组织。 二二二二、著著著著作作作作权权权权（二）著作权客体（二）著作权客体（二）著作权客体（二）著作权客体 著作权客体，是指受著作权法保护的文学、艺术和科学作著作权客体，是指受著作权法保护的文学、艺术和科学作品。根据著作权法第品。根据著作权法第3条的规定，作品包括以下列形式创条的规定，作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：第一，文字作品；第二，口述作品；第三，音乐、戏剧、曲第一，文字作品；第二，口述作品；第三，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；第四，美术、建筑作品；第五，艺、舞蹈、杂技艺术作品；第四，美术、建筑作品；第五，摄影作品；第六，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的摄影作品；第六，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；第七，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图作品；第七，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；第八，计算机软件；第九，法律、行政形作品和模型作品；第八，计算机软件；第九，法律、行政法规定的其他作品。法规定的其他作品。 以上作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。中国参以上作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。中国参加的国际公约的成员国的作品也受中国法律保护。此外，科加的国际公约的成员国的作品也受中国法律保护。此外，科学技术作品中应由专利法、合同法保护的，应适用专利法、学技术作品中应由专利法、合同法保护的，应适用专利法、合同法的规定。合同法的规定。二二二二、著著著著作作作作权权权权（三）著作权的归属（三）著作权的归属（三）著作权的归属（三）著作权的归属 1演绎作品著作权的归属演绎作品著作权的归属2合作作品著作权的归属合作作品著作权的归属3汇编作品著作权的归属汇编作品著作权的归属4影视作品著作权的归属影视作品著作权的归属5职务作品著作权的归属职务作品著作权的归属6委托作品著作权的归属委托作品著作权的归属7美术作品著作权的归属美术作品著作权的归属8作者身份不明的作品著作权的归属作者身份不明的作品著作权的归属v（一）人身权（一）人身权（一）人身权（一）人身权v发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发表权，即决定作品是否公之于众的权利。v署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。v修改权，即修改或授权他人修改自己作品的权利。修改权，即修改或授权他人修改自己作品的权利。v保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。三三三三、著著著著作作作作权权权权的的的的内内内内容容容容v（二）财产权（二）财产权（二）财产权（二）财产权vv复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。vv发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。者复制件的权利。者复制件的权利。者复制件的权利。vv出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。是出租的主要标的的除外。是出租的主要标的的除外。是出租的主要标的的除外。vv展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。件的权利。件的权利。件的权利。vv表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演权利。的表演权利。的表演权利。的表演权利。vv放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。三三三三、著著著著作作作作权权权权的的的的内内内内容容容容v（二）财产权（二）财产权vv广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。的作品的权利。的作品的权利。的作品的权利。vv信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。vv摄制权，即摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固摄制权，即摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固摄制权，即摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固摄制权，即摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。定在载体上的权利。定在载体上的权利。定在载体上的权利。vv改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。vv翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。的权利。的权利。的权利。vv汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。集成新作品的权利。集成新作品的权利。集成新作品的权利。vv应当由著作权人享有的其他权利。应当由著作权人享有的其他权利。应当由著作权人享有的其他权利。应当由著作权人享有的其他权利。三三三三、著著著著作作作作权权权权的的的的内内内内容容容容四四四四、著著著著作作作作权权权权的的的的取取取取得得得得和和和和保保保保护护护护期期期期限限限限（一）著作权的取得（一）著作权的取得 1 1实质条件实质条件 2 2形式条件形式条件四四四四、著著著著作作作作权权权权的的的的取取取取得得得得和和和和保保保保护护护护期期期期限限限限（二）著作权的保护期限（二）著作权的保护期限 根据我国著作权法第根据我国著作权法第21条的规定，公民的作品，其发表条的规定，公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年，截止于年，截止于作者去世后第五十年的作者去世后第五十年的12月月31日。如果是合作作品，截止于最日。如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后第五十年的后去世的作者去世后第五十年的12月月31日。日。 法人或其他社会组织的作品，著作权（署名权除外）由法人法人或其他社会组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或其他社会组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保或其他社会组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保护期为护期为50年，截止于作品首次发表后第五十年的年，截止于作品首次发表后第五十年的12月月31日，但日，但是作品自创作后是作品自创作后50年内未发表的，著作权法不再提供保护。年内未发表的，著作权法不再提供保护。 电影、电视、录像和摄影作品的发表权、著作财产权的保护电影、电视、录像和摄影作品的发表权、著作财产权的保护期为期为50年，截止于作品发表后的第五十年的年，截止于作品发表后的第五十年的12月月31日。但是，日。但是，作品自创作完成后作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再保护。年内未发表的，著作权法不再保护。vv（一）邻接权的概念（一）邻接权的概念（一）邻接权的概念（一）邻接权的概念 邻邻接接权权，又又称称作作品品传传播播者者权权，是是指指与与著著作作权权相相邻邻近近的的权权利利。邻邻接接权权是是在在传传播播作作品品中中产产生生的的权权利利。它它与与著著作作权权密密切切相相关关，又又是是独独立立于于著著作作权权之之外的一种权利。外的一种权利。vv（二）邻接权的种类（二）邻接权的种类（二）邻接权的种类（二）邻接权的种类 1 1出版者的权利出版者的权利出版者的权利出版者的权利 2 2表演者权表演者权表演者权表演者权 3 3录音录像制作者权录音录像制作者权录音录像制作者权录音录像制作者权 4 4广播组织的权利广播组织的权利广播组织的权利广播组织的权利vv（三）邻接权的保护期（三）邻接权的保护期（三）邻接权的保护期（三）邻接权的保护期 五五五五、邻邻邻邻接接接接权权权权vv（一）合理使用（一）合理使用（一）合理使用（一）合理使用 合合理理使使用用是是指指使使用用者者按按照照法法律律规规定定的的条条件件使使用用他他人人的的作作品品，可可以以不不经经著著作作权权人人许许可可，不不向向其其支支付付报报酬酬，但但应应当当指指明明作作者者姓姓名名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利的一项制度。作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利的一项制度。 vv（二）法定许可使用（二）法定许可使用（二）法定许可使用（二）法定许可使用 法定许可使用是指使用者按照法律规定的条件使用他人的作法定许可使用是指使用者按照法律规定的条件使用他人的作品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，并指明品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人的其他权利的一项作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人的其他权利的一项制度。制度。v（三）著作权的转让三）著作权的转让三）著作权的转让三）著作权的转让 著作权法第著作权法第24条规定，转让著作权中的财产权，应当条规定，转让著作权中的财产权，应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：作品的名作品的名称；称；转让的权利种类、地域范围；转让的权利种类、地域范围；转让价金；转让价金；交付转让交付转让价金的日期和方式；价金的日期和方式；违约责任；违约责任；双方认为需要约定的其他双方认为需要约定的其他内容。内容。 六六六六、著著著著作作作作权权权权的的的的合合合合理理理理使使使使用用用用、许许许许可可可可使使使使用用用用及及及及转转转转让让让让v（一）侵犯著作权的行为（一）侵犯著作权的行为 v（二）法律责任（二）法律责任 七七七七、侵侵侵侵犯犯犯犯著著著著作作作作权权权权的的的的行行行行为为为为及及及及其其其其法法法法律律律律责责责责任任任任本节内容本节内容本节内容本节内容一、专利法概述一、专利法概述二、专利权的主体和客体二、专利权的主体和客体 三、授予专利权的条件三、授予专利权的条件 四、专利的申请四、专利的申请 五、专利申请的审查批准五、专利申请的审查批准 六、专利权人的权利和义务六、专利权人的权利和义务 七、专利权的期限和终止七、专利权的期限和终止 八、专利权的无效和专利实施的八、专利权的无效和专利实施的强制许可强制许可 九、专利权的法律保护九、专利权的法律保护vv（一）专利与专利权的概念（一）专利与专利权的概念（一）专利与专利权的概念（一）专利与专利权的概念 专利权是民事法律制度中的一项重要的民事权专利权是民事法律制度中的一项重要的民事权利，除具备知识产权的共同特征之外，还具有以下利，除具备知识产权的共同特征之外，还具有以下法律特征：法律特征： 1独占性独占性 2公开性公开性 3依法授予依法授予vv（二）专利法和专利制度（二）专利法和专利制度（二）专利法和专利制度（二）专利法和专利制度 专利法，是指调整因发明创造而产生的各种社专利法，是指调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总称。会关系的法律规范的总称。 一一一一、专专专专利利利利法法法法概概概概述述述述 v（一）专利权的主体（一）专利权的主体（一）专利权的主体（一）专利权的主体 1职务发明人职务发明人 2非职务发明人非职务发明人 共同发明人共同发明人 外国人、外国企业和外国组织外国人、外国企业和外国组织v（二）专利权的客体（二）专利权的客体（二）专利权的客体（二）专利权的客体 1发明发明 2实用新型实用新型 3外观设计外观设计 二二二二、专专专专利利利利权权权权的的的的主主主主体体体体和和和和客客客客体体体体v（一）授予专利权的发明和实用新型的条件（一）授予专利权的发明和实用新型的条件（一）授予专利权的发明和实用新型的条件（一）授予专利权的发明和实用新型的条件 1新颖性新颖性 2创造性创造性 3实用性实用性v（二）授予专利权的外观设计的条件（二）授予专利权的外观设计的条件（二）授予专利权的外观设计的条件（二）授予专利权的外观设计的条件 我国专利法第我国专利法第23条规定，授予专利权的外条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 三三三三、授授授授予予予予专专专专利利利利权权权权的的的的条条条条件件件件 v（一）专利申请的原则（一）专利申请的原则 1申请优先原则申请优先原则 2申请单一性原则申请单一性原则 3优先权原则优先权原则v（二）专利申请的提出（二）专利申请的提出 专利申请应当向国务院专利行政部门提出。专利申请应当向国务院专利行政部门提出。专利申请应当向国务院专利行政部门提出。专利申请应当向国务院专利行政部门提出。 四四四四、专专专专利利利利的的的的申申申申请请请请v（一）发明专利申请的审查批准（一）发明专利申请的审查批准（一）发明专利申请的审查批准（一）发明专利申请的审查批准 v（二）实用新型和外观设计专利申请的审（二）实用新型和外观设计专利申请的审（二）实用新型和外观设计专利申请的审（二）实用新型和外观设计专利申请的审查批准查批准查批准查批准v（三）专利申请的复审（三）专利申请的复审（三）专利申请的复审（三）专利申请的复审 五五五五、专专专专利利利利申申申申请请请请的的的的审审审审查查查查批批批批准准准准vv（一）专利权人的权利（一）专利权人的权利（一）专利权人的权利（一）专利权人的权利 1独占权独占权 2转让权转让权 3许可权许可权 4标记权标记权 vv（二）专利权人的义务（二）专利权人的义务（二）专利权人的义务（二）专利权人的义务 1缴纳专利年费的义务缴纳专利年费的义务 2被授予专利权的单位对发明人或者设计人奖励的义务被授予专利权的单位对发明人或者设计人奖励的义务 六六六六、专专专专利利利利权权权权人人人人的的的的权权权权利利利利和和和和义义义义务务务务v（一）专利权的期限（一）专利权的期限（一）专利权的期限（一）专利权的期限 专利权的期限，是指专利权的时间效力。法律对专利权人专利权的期限，是指专利权的时间效力。法律对专利权人专利权的期限，是指专利权的时间效力。法律对专利权人专利权的期限，是指专利权的时间效力。法律对专利权人的专利权的保护是有一定的时间限制的。我国专利法规定，的专利权的保护是有一定的时间限制的。我国专利法规定，的专利权的保护是有一定的时间限制的。我国专利法规定，的专利权的保护是有一定的时间限制的。我国专利法规定，发明专利权的期限为发明专利权的期限为发明专利权的期限为发明专利权的期限为2020年，实用新型专利权和外观设计专利权年，实用新型专利权和外观设计专利权年，实用新型专利权和外观设计专利权年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为的期限为的期限为的期限为1010年，均自申请日起计算。年，均自申请日起计算。年，均自申请日起计算。年，均自申请日起计算。v（二）专利权的终止（二）专利权的终止（二）专利权的终止（二）专利权的终止 专利权的终止，是指专利权人丧失对发明创造的专利权。专利权的终止，是指专利权人丧失对发明创造的专利权。专利权的终止，是指专利权人丧失对发明创造的专利权。专利权的终止，是指专利权人丧失对发明创造的专利权。我国专利法规定了专利权终止的两种情况：我国专利法规定了专利权终止的两种情况：我国专利法规定了专利权终止的两种情况：我国专利法规定了专利权终止的两种情况： （1 1）期限届满自然终止；）期限届满自然终止；）期限届满自然终止；）期限届满自然终止； （2 2）期限届满前终止，具体包括以下两种情形：）期限届满前终止，具体包括以下两种情形：）期限届满前终止，具体包括以下两种情形：）期限届满前终止，具体包括以下两种情形：没有按照没有按照没有按照没有按照规定缴纳年费。规定缴纳年费。规定缴纳年费。规定缴纳年费。专利权人以书面声明放弃其专利权。专利权专利权人以书面声明放弃其专利权。专利权专利权人以书面声明放弃其专利权。专利权专利权人以书面声明放弃其专利权。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。 七七七七、专专专专利利利利权权权权的的的的期期期期限限限限和和和和终终终终止止止止v（一）专利权的宣告无效（一）专利权的宣告无效（一）专利权的宣告无效（一）专利权的宣告无效 v（二）专利实施的强制许可（二）专利实施的强制许可（二）专利实施的强制许可（二）专利实施的强制许可 八八八八、专专专专利利利利权权权权的的的的无无无无效效效效和和和和专专专专利利利利实实实实施施施施的的的的强强强强制制制制许许许许可可可可vv（一）专利权的保护范围（一）专利权的保护范围（一）专利权的保护范围（一）专利权的保护范围 我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。该外观设计专利产品为准。该外观设计专利产品为准。该外观设计专利产品为准。vv（二）侵犯专利权的行为（二）侵犯专利权的行为（二）侵犯专利权的行为（二）侵犯专利权的行为 1未经专利权人许可实施其专利的行为未经专利权人许可实施其专利的行为 2假冒他人专利的行为假冒他人专利的行为 3冒充专利产品、专利方法的行为冒充专利产品、专利方法的行为 vv（三）侵犯专利权的法律责任（三）侵犯专利权的法律责任（三）侵犯专利权的法律责任（三）侵犯专利权的法律责任 九九九九、专专专专利利利利权权权权的的的的法法法法律律律律保保保保护护护护本节内容本节内容本节内容本节内容一、商标法概述一、商标法概述二、商标注册二、商标注册 三、注册商标的有效期和续展三、注册商标的有效期和续展 四、注册商标的转让和使用许可四、注册商标的转让和使用许可 五、商标管理五、商标管理 六、注册商标专用权的保护六、注册商标专用权的保护 v（一）商标的概念（一）商标的概念（一）商标的概念（一）商标的概念v（二）商标的种类（二）商标的种类（二）商标的种类（二）商标的种类 v（三）商标权（三）商标权（三）商标权（三）商标权 v（四）商标法的概念（四）商标法的概念（四）商标法的概念（四）商标法的概念 一一一一、商商商商标标标标法法法法概概概概述述述述v（一）商标注册的概念（一）商标注册的概念（一）商标注册的概念（一）商标注册的概念 商标注册，是指商标使用人为取得商标专用权，依照法定条件和商标注册，是指商标使用人为取得商标专用权，依照法定条件和程序向国家商标局提出申请，经过审核予以注册，授予商标专用权的程序向国家商标局提出申请，经过审核予以注册，授予商标专用权的行为。经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专行为。经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。用权，受法律保护。v（二）商标注册的原则（二）商标注册的原则（二）商标注册的原则（二）商标注册的原则 1自愿注册和强制注册相结合的原则自愿注册和强制注册相结合的原则 2申请在先的原则申请在先的原则 3优先权原则优先权原则 二二二二、商商商商标标标标注注注注册册册册v（三）商标注册的条件（三）商标注册的条件（三）商标注册的条件（三）商标注册的条件 1商标注册的申请人商标注册的申请人 2商标注册的申请条件商标注册的申请条件v（四）商标注册的程序（四）商标注册的程序（四）商标注册的程序（四）商标注册的程序 1商标注册的审查商标注册的审查 2初步审定和公告初步审定和公告 3商标异议商标异议 4准注册准注册v（五）驰名商标的认定（五）驰名商标的认定（五）驰名商标的认定（五）驰名商标的认定 二二二二、商商商商标标标标注注注注册册册册vv（一）注册商标的有效期（一）注册商标的有效期（一）注册商标的有效期（一）注册商标的有效期 商标法第商标法第37条规定：条规定：“注册商标的有效期为十年，自注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。核准注册之日起计算。”vv（二）注册商标的续展（二）注册商标的续展（二）注册商标的续展（二）注册商标的续展 注册商标的续展是指注册商标权人为了确保在法定有效期注册商标的续展是指注册商标权人为了确保在法定有效期注册商标的续展是指注册商标权人为了确保在法定有效期注册商标的续展是指注册商标权人为了确保在法定有效期届满后不丧失对注册商标的专用权，按照法定的程序和时间向届满后不丧失对注册商标的专用权，按照法定的程序和时间向届满后不丧失对注册商标的专用权，按照法定的程序和时间向届满后不丧失对注册商标的专用权，按照法定的程序和时间向商标局申请延长注册商标有效期的法律程序。商标局申请延长注册商标有效期的法律程序。商标局申请延长注册商标有效期的法律程序。商标局申请延长注册商标有效期的法律程序。 我国商标法规定，注册商标有效期满，需要继续使用我国商标法规定，注册商标有效期满，需要继续使用我国商标法规定，注册商标有效期满，需要继续使用我国商标法规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前的，应当在期满前的，应当在期满前的，应当在期满前6 6个月内申请续展注册；在此期间未能提出个月内申请续展注册；在此期间未能提出个月内申请续展注册；在此期间未能提出个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予申请的，可以给予申请的，可以给予申请的，可以给予6 6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为注销其注册商标。每次续展注册的有效期为注销其注册商标。每次续展注册的有效期为注销其注册商标。每次续展注册的有效期为1010年。续展注册经年。续展注册经年。续展注册经年。续展注册经核准后，予以公告。核准后，予以公告。核准后，予以公告。核准后，予以公告。 三三三三、注注注注册册册册商商商商标标标标的的的的有有有有效效效效期期期期和和和和续续续续展展展展 v（一）注册商标的转让（一）注册商标的转让（一）注册商标的转让（一）注册商标的转让 v（二）注册商标的使用许可（二）注册商标的使用许可（二）注册商标的使用许可（二）注册商标的使用许可 四四四四、注注注注册册册册商商商商标标标标的的的的转转转转让让让让和和和和使使使使用用用用许许许许可可可可v（一）注册商标的使用管理（一）注册商标的使用管理（一）注册商标的使用管理（一）注册商标的使用管理 1监督注册商标的正确使用监督注册商标的正确使用 2监督使用注册商标的商品质量监督使用注册商标的商品质量v（二）对未注册商标的使用管理（二）对未注册商标的使用管理（二）对未注册商标的使用管理（二）对未注册商标的使用管理 五五五五、商商商商标标标标管管管管理理理理六六六六、注注注注册册册册商商商商标标标标专专专专用用用用权权权权的的的的保保保保护护护护（一）侵犯商标专用权的行为（一）侵犯商标专用权的行为 商标法第商标法第商标法第商标法第5252条列举了侵犯注册商标专用权的几种行为：条列举了侵犯注册商标专用权的几种行为：条列举了侵犯注册商标专用权的几种行为：条列举了侵犯注册商标专用权的几种行为： （1 1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；近似的商标的；近似的商标的；近似的商标的；（2 2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；）销售侵犯注册商标专用权的商品的；）销售侵犯注册商标专用权的商品的；）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3 3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4 4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5 5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 商标法实施条例第商标法实施条例第商标法实施条例第商标法实施条例第5050条还列举了两种损害注册商标专用权的行为：条还列举了两种损害注册商标专用权的行为：条还列举了两种损害注册商标专用权的行为：条还列举了两种损害注册商标专用权的行为： 一是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品一是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品一是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品一是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；名称或者商品装潢使用，误导公众的；名称或者商品装潢使用，误导公众的；名称或者商品装潢使用，误导公众的； 二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。件的。件的。件的。 （二）侵犯注册商标专用权的法律责任（二）侵犯注册商标专用权的法律责任 第一节第一节第一节第一节 金融法概述金融法概述金融法概述金融法概述 第二节第二节第二节第二节 中国人民银行法中国人民银行法中国人民银行法中国人民银行法第三节第三节第三节第三节 票据法票据法票据法票据法第四节第四节第四节第四节 证券法证券法证券法证券法学习目标o通过本章的学习，应达到以下目标：o了解中国人民银行、商业银行的立法概况；o掌握商业银行的组织机构、经营原则、业务范围和法律责任，从而可以运用金融法知识来维护个人或公司的合法权益；o理解票据的概念、特征、种类，汇票的概念及其与本票、支票的异同;o掌握证券的概念和种类，熟悉掌握股票和债券上市的条件和程序。【引导案例引导案例】o2010年5月20日，甲公司总裁A先生打电话给公司董事B先生，通知他两天之内将召开一次特别董事会。这时，B先生正住在某饭店。虽然董事会还有两天才召开，他已经获悉了有关公司合并的传闻。他在饭店里给他的父亲C先生、他的儿子D先生和他的秘书E小姐打了电话，建议他们指示各自的经纪人关注甲公司的股票，并暗示他们应该买进该公司的股票。除C先生外，D、E都在2010年5月2l至22日，大量买进了甲公司的股票。2010年5月29日，甲公司向证券市场公布了其与太平洋公司合并的消息。o 问：B先生的行为是否构成内幕交易，为什么?本节内容本节内容本节内容本节内容一、金融的概念一、金融的概念二、二、金融法的概念及调整对象金融法的概念及调整对象三、金融法的体系结构三、金融法的体系结构 概概 念念金融从字面词义上理解就是指货币的流通。但在现代经济条件下，金融从字面词义上理解就是指货币的流通。但在现代经济条件下，金融从字面词义上理解就是指货币的流通。但在现代经济条件下，金融从字面词义上理解就是指货币的流通。但在现代经济条件下，金融的含义已远远超过其原有词义。就金融而言，它不仅包括货金融的含义已远远超过其原有词义。就金融而言，它不仅包括货金融的含义已远远超过其原有词义。就金融而言，它不仅包括货金融的含义已远远超过其原有词义。就金融而言，它不仅包括货币、资金的筹集与融通，而且还包括在市场经济条件下发展起来币、资金的筹集与融通，而且还包括在市场经济条件下发展起来币、资金的筹集与融通，而且还包括在市场经济条件下发展起来币、资金的筹集与融通，而且还包括在市场经济条件下发展起来的信用活动及相关的经济活动。的信用活动及相关的经济活动。的信用活动及相关的经济活动。的信用活动及相关的经济活动。因此，金融是指货币流通和信用活动及与之相关的经济活动的总因此，金融是指货币流通和信用活动及与之相关的经济活动的总因此，金融是指货币流通和信用活动及与之相关的经济活动的总因此，金融是指货币流通和信用活动及与之相关的经济活动的总称。它具体包括货币的发行、流通与回笼，存款的吸收与付出，称。它具体包括货币的发行、流通与回笼，存款的吸收与付出，称。它具体包括货币的发行、流通与回笼，存款的吸收与付出，称。它具体包括货币的发行、流通与回笼，存款的吸收与付出，贷款的发放与收回，金银与外汇的买卖，有价证券的发行认购和贷款的发放与收回，金银与外汇的买卖，有价证券的发行认购和贷款的发放与收回，金银与外汇的买卖，有价证券的发行认购和贷款的发放与收回，金银与外汇的买卖，有价证券的发行认购和转让买卖，保险和信托，以及国内与国际的货币结算等。转让买卖，保险和信托，以及国内与国际的货币结算等。转让买卖，保险和信托，以及国内与国际的货币结算等。转让买卖，保险和信托，以及国内与国际的货币结算等。概概 念念金融法是调整金融法律关系的法律规范的总和。金金融法是调整金融法律关系的法律规范的总和。金金融法是调整金融法律关系的法律规范的总和。金金融法是调整金融法律关系的法律规范的总和。金融关系是指金融领域内有关经济主体发生的社会关融关系是指金融领域内有关经济主体发生的社会关融关系是指金融领域内有关经济主体发生的社会关融关系是指金融领域内有关经济主体发生的社会关系。系。系。系。（一）金融法的概念（一）金融法的概念（二）、金融法的调整对象金融调控关系金融监管关系金融交易关系金融调控关系金融调控关系金融调控关系金融调控关系金融监管关系金融监管关系金融监管关系金融监管关系金融交易关系金融交易关系金融交易关系金融交易关系三、金融法的体系结构 金融组织法、金融调控法、间接融资法、直接融资法、特许融资法和金融中介法；银行法、信贷法、证券法、保险法、票据与支付法、涉外金融机构法；金融机构与金融监管法和金融服务市场管理条例、货币市场管理法、资本市场管理法；银行法、货币法、证券法、票据法、金融信托法、保险法。 第二节 人民银行法一、人民银行的法律地位 中国人民银行是中华人民共和国的中央银行，其全部资本由国家出资，属国家所有。中国人民银行是国务院监督管理全国金融事业的职能部门。中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行法法法法第第第第二二二二条条条条规规规规定定定定，中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行是是是是中中中中华华华华人人人人民民民民共共共共和和和和国国国国的的的的中中中中央央央央银银银银行行行行。中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行在在在在国国国国务务务务院院院院领领领领导导导导下下下下，制制制制定定定定和和和和执执执执行行行行货货货货币币币币政政政政策策策策，防防防防范范范范和和和和化化化化解解解解金金金金融融融融风风风风险险险险，维维维维护护护护金金金金融融融融稳稳稳稳定定定定。中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行是是是是代代代代表表表表国国国国家家家家进进进进行行行行金金金金融融融融管管管管理理理理和和和和金金金金融融融融调调调调控控控控的的的的特特特特殊殊殊殊的的的的金金金金融融融融机机机机构构构构，是是是是我我我我国国国国金金金金融融融融活活活活动动动动的的的的中中中中心心心心，处处处处于于于于金金金金融组织体系的最高地位。融组织体系的最高地位。融组织体系的最高地位。融组织体系的最高地位。二、中国人民银行的职能发行的银行发行的银行发行的银行发行的银行 政府的银行政府的银行政府的银行政府的银行 银行的银行银行的银行银行的银行银行的银行中国人民银行为商业银行等金融机构提供并办理如下业务：中国人民银行为商业银行等金融机构提供并办理如下业务：中国人民银行为商业银行等金融机构提供并办理如下业务：中国人民银行为商业银行等金融机构提供并办理如下业务： 要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金；要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金；要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金；要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金； 确定中央银确定中央银确定中央银确定中央银行的基准利率；行的基准利率；行的基准利率；行的基准利率； 为在中国人民银行开立账户的金融机构办理为在中国人民银行开立账户的金融机构办理为在中国人民银行开立账户的金融机构办理为在中国人民银行开立账户的金融机构办理再贴现；再贴现；再贴现；再贴现； 向商业银行提供贷款；向商业银行提供贷款；向商业银行提供贷款；向商业银行提供贷款； 向金融机构提供清算服向金融机构提供清算服向金融机构提供清算服向金融机构提供清算服务。务。务。务。（二）职责范围 发发发发布布布布与与与与履履履履行行行行其其其其职职职职责责责责有有有有关关关关的的的的命命命命令令令令和和和和规规规规章章章章； 依依依依法法法法制制制制定定定定和和和和执执执执行行行行货货货货币币币币政政政政策策策策； 发发发发行行行行人人人人民民民民币币币币，管管管管理理理理人人人人民民民民币币币币流流流流通通通通； 监监监监督督督督管管管管理理理理银银银银行行行行间间间间同同同同业业业业拆拆拆拆借借借借市市市市场场场场和和和和银银银银行行行行间间间间债债债债券券券券市市市市场场场场； 实实实实施施施施外外外外汇汇汇汇管管管管理理理理，监监监监督督督督管管管管理理理理银银银银行行行行间间间间外外外外汇汇汇汇市市市市场场场场； 监监监监督督督督管管管管理理理理黄黄黄黄金金金金市市市市场场场场； 持持持持有有有有、管管管管理理理理、经经经经营营营营国国国国家家家家外外外外汇汇汇汇储储储储备备备备、黄黄黄黄金金金金储储储储备备备备； 经经经经理理理理国国国国库库库库； 维维维维护护护护支支支支付付付付、清清清清算算算算系系系系统统统统的的的的正正正正常常常常运运运运行行行行； 指指指指导导导导、部部部部署署署署金金金金融融融融业业业业及及及及反反反反洗洗洗洗钱钱钱钱工工工工作作作作，负负负负责责责责反反反反洗洗洗洗钱钱钱钱的的的的资资资资金金金金监监监监测测测测； 负负负负责责责责金金金金融融融融业业业业的的的的统统统统计计计计、调调调调查查查查、分分分分析析析析和和和和预预预预测测测测； 作作作作为为为为国国国国家家家家的的的的中中中中央央央央银银银银行行行行，从从从从事事事事有有有有关关关关的的的的国国国国际际际际金金金金融融融融活活活活动动动动； 国国国国务务务务院院院院规规规规定定定定的的的的其其其其他他他他职职职职责责责责。中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行依依依依法法法法监监监监测测测测金金金金融融融融市市市市场场场场的的的的运运运运行行行行情情情情况况况况，对对对对金金金金融融融融市市市市场场场场实实实实行行行行宏宏宏宏观观观观调调调调控控控控，促进金融业的稳定、协调与健康发展。促进金融业的稳定、协调与健康发展。促进金融业的稳定、协调与健康发展。促进金融业的稳定、协调与健康发展。三、人民币的发行和管理（一）人民币的法律地位中中中中华华华华人人人人民民民民共共共共和和和和国国国国的的的的法法法法定定定定货货货货币币币币是是是是人人人人民民民民币币币币。这这这这一一一一规规规规定定定定表表表表明明明明了了了了人人人人民民民民币币币币的的的的法法法法律律律律地地地地位位位位，即即即即它它它它是是是是我我我我国国国国境境境境内内内内流流流流通通通通、使使使使用用用用的的的的唯唯唯唯一一一一合合合合法法法法货货货货币币币币。作作作作为为为为法法法法定定定定支支支支付付付付手手手手段段段段，以以以以人人人人民民民民币币币币支支支支付付付付我我我我国国国国境境境境内内内内的的的的一一一一切切切切公公公公共共共共的的的的和和和和私私私私人人人人的的的的债债债债务务务务，任任任任何何何何单单单单位位位位和和和和个个个个人人人人不不不不得得得得拒拒拒拒收收收收。我我我我国国国国实实实实行行行行独独独独立立立立、统统统统一一一一、稳稳稳稳定定定定的的的的货货货货币币币币政政政政策策策策。国国国国家家家家禁禁禁禁止止止止金金金金银、外币在国内市场自由流通。银、外币在国内市场自由流通。银、外币在国内市场自由流通。银、外币在国内市场自由流通。（二）人民币的发行 人民币的发行是指中国人民银行向流通市场投放现金的人民币的发行是指中国人民银行向流通市场投放现金的行为。发行人民币、管理人民币流通是行为。发行人民币、管理人民币流通是中国人民银行中国人民银行法法赋予中国人民银行的职责之一。赋予中国人民银行的职责之一。中国人民银行法中国人民银行法第十八条明确规定，人民币由中国人民银行统一印制、第十八条明确规定，人民币由中国人民银行统一印制、发行。由于人民币的发行是基础货币的投放，它直接关发行。由于人民币的发行是基础货币的投放，它直接关系着货币币值的稳定，关系着整个国民经济的稳定，所系着货币币值的稳定，关系着整个国民经济的稳定，所以，长期以来，我国对人民币的发行一直坚持如下原则。以，长期以来，我国对人民币的发行一直坚持如下原则。（1 1）集中统一发行原则）集中统一发行原则（2 2）经济发行原则）经济发行原则 （3 3）计划发行原则）计划发行原则（三）人民币的管理中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行法法法法对对对对人人人人民民民民币币币币管管管管理理理理的的的的规规规规定定定定主主主主要要要要有有有有：禁禁禁禁止止止止伪伪伪伪造造造造、变变变变造造造造人人人人民民民民币币币币；禁禁禁禁止止止止出出出出售售售售、购购购购买买买买伪伪伪伪造造造造、变变变变造造造造的的的的人人人人民民民民币币币币；禁禁禁禁止止止止运运运运输输输输、持持持持有有有有、使使使使用用用用伪伪伪伪造造造造、变变变变造造造造的的的的人人人人民民民民币币币币；禁禁禁禁止止止止故故故故意意意意毁毁毁毁损损损损人人人人民民民民币币币币；禁禁禁禁止止止止在在在在宣宣宣宣传传传传品品品品、出出出出版版版版物物物物或或或或者者者者其其其其他他他他商商商商品品品品上上上上非非非非法法法法使使使使用用用用人人人人民民民民币币币币图图图图样样样样；任任任任何何何何单单单单位位位位和和和和个个个个人人人人不不不不得得得得印印印印制制制制、发发发发售售售售代代代代币币币币票票票票券券券券，以以以以代代代代替替替替人人人人民民民民币币币币在在在在市市市市场场场场上上上上流流流流通通通通；残残残残缺缺缺缺、污污污污损损损损的的的的人人人人民民民民币币币币，按按按按照照照照中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行的的的的规规规规定定定定兑兑兑兑换换换换，并并并并由由由由中中中中国国国国人人人人民民民民银银银银行行行行负负负负责责责责收收收收回回回回、销销销销毁毁毁毁。1999199919991999年年年年12121212月月月月，国国国国务务务务院院院院专专专专门门门门制制制制定定定定中华人民共和国人民币管理条例中华人民共和国人民币管理条例中华人民共和国人民币管理条例中华人民共和国人民币管理条例。四、中国人民银行的业务范围 （一）作为政府银行的业务1依照法律、行政法规的规定经理国库；2代理国务院财政部门组织发行、兑付国债和其他政府债券；3持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；4中国人民银行作为政府银行从事的其他业务。1中国人民银行可以根据需要，为银行业金融机构开立账户，但不得对银行业金融机构的账户透支；2组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务；3根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过1年；4中国人民银行作为银行的银行从事的其他业务。 （二）作为银行的银行的业务（三）对金融业检查、监督的业务1执行有关存款准备金管理规定的行为；2与中国人民银行特种贷款有关的行为；3执行有关人民币管理规定的行为；4执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为；5执行有关外汇管理规定的行为；6执行有关黄金管理规定的行为；7代理中国人民银行经理国库的行为；8执行有关清算管理规定的行为；9执行有关反洗钱规定的行为。五、 违反中国人民银行法的行为其应承担的法律责任（一）违反（一）违反（一）违反（一）违反中国人民银行法中国人民银行法中国人民银行法中国人民银行法的行为的行为的行为的行为oo1 1 1 1）伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币的，或者明知是伪）伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币的，或者明知是伪）伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币的，或者明知是伪）伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币的，或者明知是伪造、变造的人民币而运输的；造、变造的人民币而运输的；造、变造的人民币而运输的；造、变造的人民币而运输的；oo2 2 2 2）买卖伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、）买卖伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、）买卖伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、）买卖伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用的；使用的；使用的；使用的；oo3 3 3 3）在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的；）在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的；）在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的；）在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的；oo4 4 4 4）印刷、发售代币券，以代替人民币在市场上流通的；）印刷、发售代币券，以代替人民币在市场上流通的；）印刷、发售代币券，以代替人民币在市场上流通的；）印刷、发售代币券，以代替人民币在市场上流通的；oo5 5 5 5）违反法律、行政法规有关金融监管规定的；）违反法律、行政法规有关金融监管规定的；）违反法律、行政法规有关金融监管规定的；）违反法律、行政法规有关金融监管规定的；oo6 6 6 6）中国人民银行有违反有关业务规定行为的；）中国人民银行有违反有关业务规定行为的；）中国人民银行有违反有关业务规定行为的；）中国人民银行有违反有关业务规定行为的；oo7 7 7 7）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违反有关规定提供贷款或者担保的；其工作人员违反有关规定提供贷款或者担保的；其工作人员违反有关规定提供贷款或者担保的；其工作人员违反有关规定提供贷款或者担保的； oo8 8 8 8）中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密的；）中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密的；）中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密的；）中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密的；oo9 9 9 9）中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽）中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽）中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽）中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的。职守的。职守的。职守的。（二）违反中国人民银行法应承担的法律责任 对于违反对于违反中国人民银行法中国人民银行法的有关规定的单位，中的有关规定的单位，中国人民银行应当责令其停业、改正违反行为，区别不国人民银行应当责令其停业、改正违反行为，区别不同情形给予警告、没收违法所得、罚款等行政处罚，同情形给予警告、没收违法所得、罚款等行政处罚，对负有直接责任的人员，情节轻微的，依法给予行政对负有直接责任的人员，情节轻微的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当事人对行处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当事人对行政处罚不服的，可以依照政处罚不服的，可以依照中华人民共和国行政诉讼中华人民共和国行政诉讼法法的规定提起行政诉讼。的规定提起行政诉讼。 中国人民银行法中国人民银行法对于相关的民事赔偿责任做出明对于相关的民事赔偿责任做出明确规定，主要包括以下内容。确规定，主要包括以下内容。 1 1）中国人民银行有下列行为之一并造成损失的，负有）中国人民银行有下列行为之一并造成损失的，负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当承担部直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当承担部分或者全部赔偿责任：分或者全部赔偿责任： 违反规定提供贷款的；违反规定提供贷款的； 对单位和个人提供担保的；对单位和个人提供担保的； 擅自动用发行基金的。擅自动用发行基金的。 2 2）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中）地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违反国人民银行及其工作人员违反中国人民银行法中国人民银行法的的规定提供贷款或者担保，造成损失的，应当承担部分规定提供贷款或者担保，造成损失的，应当承担部分或者全部责任。或者全部责任。第三节 票据法o一、票据的概念、特征和种类 o（一）票据的概念o票据有广义和狭义两种理解。广义的票据相当于有价证券，泛指一切体现商事权利或具有财产价值的书面凭证，权利的发生、转移和行使均以持有该凭证为必要。狭义的票据则专指票据法所规定的汇票、本票和支票。在法律上所说的票据，仅指狭义的票据，即由出票人签发的、约定由自己或者自己委托的人无条件支付确定的金额给持票人的有价证券。（二）我国的票据立法概况o为适应市场经济的发展和金融体制改革深化的要求，1995年5月10日，第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过了中华人民共和国票据法。自1996年1月1日票据法施行以后，中国人民银行先后发布了商业银行汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法、票据管理实施办法、支付结算办法。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过了关于修改中华人民共和国票据法的决定，进一步完善了我国的票据法制度。三票据行为o（一）票据行为的概念o票据行为，指票据关系的当事人之间以发生、变更或消灭票据关系为目的而进行的法律行为，即以负担票据债务为目的而在票据上为意思表示的法律行为。（二）票据行为的种类 o1）主票据行为，又称基本票据行为，是指能够引起票据法律关系发生的行为。主票据行为仅指出票行为，它是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。出票是制作票据的原始行为，是汇票、本票、支票所共有的行为，包括签发票据和支付票据两个行为。出票是创设票据权利的行为，是从票据行为有效成立的前提。只有主票据行为依法成立，票据才能有效。o2）从票据行为，是指能够引起票据法律关系变更或消灭的行为，包括背书、承兑、参加承兑、保证和保付等。由于这些行为要以票据已经出票为前提，要附属于主票据行为（即出票）而存在，故又称附属票据行为。（三）票据行为的代理o票据行为的代理，又称票据代理，是指代理人基于被代理人（本人）的授权，在票据上明示本人的名义，表明为本人代理的意思并签名的行为。o1）越权代理指票据代理人超越代理权限而为的票据行为。越权部分由越权代理人自己承担责任。我国票据法第五条第二款规定，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。o2）无权代理是指代理人没有代理权而以代理人的名义在票据上签名的行为。我国票据法规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任。o3）自己代理是指代理人以本人名义同自己发生法律关系；双方代理则是指在同一法律关系中代理人同时代理双方当事人的法律行为。票据法和民法一样，规定自己代理和双方代理为无效。o4）表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是客观上有足以使第三人相信其有代理权的理由而为的票据代理行为。表见代理成立时，持票人既可以向本人主张权利，也可以向无权代理人主张权利。（四）票据权利o1）票据权利的概念。票据权利是指持票人享有的能够请求票据债务人支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。o 付款请求权是指票据债权人请求票据主债务人或者其他付款义务人按照票载金额支付金钱的权利。付款人请求权是第一次请求权，其权利主体是持票人，其主债务人是汇票的承兑人、本票的出票人及支票的付款人。其他付款义务人是参加付款人、参加承兑人、担当付款人等。o 追索权是指持票人于不获付款、不获承兑或其他法定原因发生时，在保全票据权利的基础上，向除主债务人以外的前手（包括出票人、背书人或其他债务人）请求偿还票据金额及其损失的权利。被追索人已为清偿，而对另外的相对人再行使追索权，称为再追索权。追索权虽然在有其他法定原因（如不获承兑、破产宣告）时也可在票据到期日前行使，但在原则上是为票据不获付款时而设立的票据权利，一般应在票据到期不获付款时才能使用，所以称其为第二次请求权。同时，追索权的行使，不仅是为了追回票据金额，而且在支付内容上增加了有关费用，如票载金额利息、做成拒绝证书的费用等，因此，追索权又被称为偿还请求权。（四）票据权利o2）票据权利的取得。票据权利是证券化权利，是以持有票据为依据的，因此，行为人合法、有效地取得了票据，即取得了票据权利。当事人取得票据主要有以下几种情况： 从出票人处取得； 从持有票据的人（持票人）处受让取得； 依照法定方式，如税收、继承、企业合并等方式取得票据。o按照票据法的规定，行为人合法取得票据，便依法取得票据权利，但应注意以下问题。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。法定情形下票据取得不受给付对价的限制。我国票据法一方面强调票据的取得要以真实的交易关系和债权、债务关系为基础，要以给付对价为必要；另一方面也承认一些例外情况下无偿取得票据行为的有效性。票据法第十一条规定，因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。这里的前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。（五）票据抗辩权o1）票据抗辩权的概念。票据抗辩权是指票据债务人依照票据法享有的、因法定事由的存在而对抗持票人，拒绝履行票据债务的权利。o2）票据抗辩权的种类。根据抗辩的事由及其效力的不同，票据抗辩可以分为物的抗辩和人的抗辩两类。物的抗辩权又称绝对抗辩或者客观抗辩，是指基于票据本身所存的事由而发生的抗辩。因抗辩事由是基于票据这个客观物体而发生，故称物的抗辩；又因该抗辩事由可以对一切持票人提出，所以又称绝对抗辩。（五）票据抗辩权o3）票据抗辩权的限制。票据抗辩权的限制是指票据法规定的票据债务人对特定持票人不得抗辩的限制。票据法第十三条规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。o4）票据抗辩权限制制度的除外规定。有下列情形之一的，票据抗辩权不受限制： 持票人明知票据债务人与出票人或者与自己的前手之间有抗辩事由，仍收取票据的； 持票人无对价取得票据的。无对价取得票据者，继受其前手的权利瑕疵，票据债务人与该持票人前手之间的抗辩事由，不但未被“切断”，反而转移至持票人，故持票人请求付款时，被请求的债务人不得以无对价取得为由，行使抗辩权，拒绝其请求。二、 汇票 o（一）汇票的概念和种类o（1）汇票的概念o汇票是出票人或者承兑人对付款人或者受托付款人发出的一个支付指令，要求后者在接到到期汇票时无条件地向持票人支付票据上记载的款项，付款人付款后所有的汇票关系就此消灭，如果不能付款，持票人即可行使追索权，直至票据权利实现为止。我国票据法第十九条规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。这个概念比较准确地反映了汇票的特征和作用。o（2）汇票的种类o根据汇票指定的付款日期的不同，可将汇票分为即期汇票和远期汇票；根据汇票出票人的不同，可将汇票分为银行汇票和商业汇票；根据票据上是否记载收款人的姓名或商号，可将汇票分为记名汇票与无记名汇票。（二）汇票出票o（1）汇票出票的概念o出票是指出票人依照票据法的要求记载汇票所必须记载的事项，签署自己的姓名、加盖单位公章（或者与银行约定的财务章），然后交付给收款人的票据行为。由于票据的背书、保证、承兑、付款和追索等行为都产生在出票行为之后，所以人们将出票行为称为基础票据行为，由出票行为陆续产生之后的各种票据权利和义务。o（2）汇票出票的记载事项o根据我国票据法第二十二条第一款规定，汇票必须记载以下事项： 表明“汇票”的字样； 有无条件支付的委托； 确定的金额； 付款人的名称； 收款人的名称； 出票日期； 出票人签章。o相对必要记载事项是指在出票时应当予以记载，但如果未做记载，票据法另有补充规定，汇票并不因此失效。它主要包括以下事项：付款日期、付款地、出票地。o任意记载事项是指出票人可以自由选择是否记载的事项，但是一经记载即发生票据法上的效力。我国票据法第二十七条第二款规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。可见，出票人可以自由决定是否在汇票上记载“不得转让”。如果不做记载，汇票效力不因此受到影响。o不得记载的事项是指出票人在出票时有些事项是不得记载的，否则此项记载无效。根据我国票据法第二十六条规定，出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。如果出票人违反此项规定，在汇票上记载了“免除担保承兑和免除担保付款”，该项记载无效，汇票的效力并不因此受影响。（三）背书转让（2）背书的法律后果 （3）汇票背书转让的限制 （1）背书交付（四）汇票承兑o（1）承兑的概念o承兑是指汇票付款人承诺在到期日支付汇票金额的票据行为。我国票据法规定的三种票据中只有商业汇票才有承兑制度，目的是明确出票人在汇票中所记载的事项是否为付款人所承认，如果同意承兑，在票据的正面加盖“承兑”印章并签章后，就成为该汇票的主债务人。（2）提示承兑o1）提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为。我国票据法第三十九条规定，定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。定日付款和出票后定期付款都是远期汇票，持票人不能立即行使票据权利，而提示承兑便成为行使请求付款权的前提，此程序是付款人保障付款资金安全所设立，持票人不得绕过承兑程序直接要求主债务人付款。o2）提示承兑的期间，票据法第四十条规定，见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权。见票后定期付款是指汇票经承兑后，按照申请承兑人和承兑行达成的承兑协议中约定的日期付款。（3）提示承兑的例外o见票即付的汇票无须承兑，在银行承兑汇票法律关系中，银行只是受托付款人，只要出票人的账上有足够的存款就必须无条件的付款，票据法规定，须在持票人提示付款的当日付款，不得以该汇票未经承兑而拒绝立即付款，否则就构成拒绝付款，有损银行信用，须承担由拒付导致的财产责任和相关的行政责任。 （五）汇票保证o（1）汇票保证的概念及效力o1）汇票保证是指汇票除主债务人及连带债务人以外的第三人以承担无条件付款为目的，在汇票上签章及记载必要事项的票据行为。其中担保汇票付款者称为保证人，被担保的汇票债务人称被保证人。汇票保证以担保汇票付款、增强信用为目的，有利于保障交易安全。o2）汇票保证的效力是指保证人在汇票上签章即构成保证责任，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后，被保证人为主债务人的不能付款时，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当无条件付款；当汇票被付款人拒付，持票人向连带债务人追索，为被追索的连带债务人担保的保证人承担连带无条件付款责任。保证人清偿汇票债务后，代替被追索的债务人取得汇票权利，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。（2）汇票保证主体的限制国国国国家家家家机机机机关关关关、以以以以公公公公益益益益为为为为目目目目的的的的的的的的事事事事业业业业单单单单位位位位、社社社社会会会会团团团团体体体体、企企企企业业业业法法法法人人人人的的的的分分分分支支支支机机机机构构构构和和和和职职职职能能能能部部部部门门门门作作作作为为为为票票票票据据据据保保保保证证证证人人人人的的的的，票票票票据据据据保保保保证证证证无无无无效效效效，但但但但经经经经国国国国务务务务院院院院批批批批准准准准为为为为使使使使用用用用外外外外国国国国政政政政府府府府或或或或者者者者国国国国际际际际经经经经济济济济组组组组织织织织贷贷贷贷款款款款进进进进行行行行转转转转贷贷贷贷，国国国国家家家家机机机机关关关关提提提提供供供供票票票票据据据据保保保保证证证证的的的的，以以以以及及及及企企企企业业业业法法法法人人人人的的的的分分分分支支支支机机机机构构构构在在在在法法法法人人人人书书书书面面面面授授授授权权权权范范范范围围围围内内内内提提提提供供供供票票票票据据据据保保保保证证证证的具有法律效力。的具有法律效力。的具有法律效力。的具有法律效力。（3）汇票保证的例外票票票票据据据据法法法法第第第第四四四四十十十十九九九九条条条条规规规规定定定定，被被被被保保保保证证证证人人人人的的的的债债债债务务务务因因因因汇汇汇汇票票票票记记记记载载载载事事事事项项项项欠欠欠欠缺缺缺缺而而而而无无无无效效效效的的的的除除除除外外外外。这这这这是是是是因因因因为为为为保保保保证证证证是是是是一一一一种种种种附附附附属属属属票票票票据据据据行行行行为为为为，是是是是建建建建立立立立在在在在有有有有效效效效的的的的汇汇汇汇票票票票债债债债权权权权债债债债务务务务关关关关系系系系上上上上的的的的担担担担保保保保关关关关系系系系，当当当当主主主主票票票票据据据据行行行行为为为为（如如如如有有有有汇汇汇汇票票票票必必必必要要要要记记记记载载载载事事事事项项项项欠欠欠欠缺缺缺缺、记记记记载载载载事事事事项项项项违违违违法法法法等等等等原原原原因因因因）不不不不能能能能生生生生效效效效时时时时，作作作作为为为为保保保保证证证证的的的的从从从从票票票票据据据据行行行行为为为为自自自自然然然然也也也也就就就就失失失失效效效效，持持持持票票票票人人人人不不不不得得得得主主主主张张张张向向向向保保保保证证证证人人人人行使追索权。行使追索权。行使追索权。行使追索权。（六）付款o（1）付款的概念o付款是债务人将票面金额无条件付给持票人的票据行为，是持票人实现经济利益的行为。在法律上付款是指消灭票据法律关系的事实，主债务人的义务就此结束，在票据上留有签章的所有连带债务人的义务也告结束，所以付款是票据的终结行为。票据法第六十条规定，付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任解除。o（2）付款的程序o1）付款提示。付款提示是指持票人向付款人或代理人实际支出汇票，以请求其付款的行为。付款提示的当事人，一方为提示人，另一方为被提示人。提示人通常是持票人，但也可以是受持票人委托的收款银行和票据交换中心。被提示人包括付款人、付款人委托的付款银行及票据交换中心。o2）实际付款。持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款。我国票据法采用付款人即时足额付款原则，不允许付款人延期付款、部分付款。付款的标的物在通常情况下是人民币。o3）交回汇票。汇票是交回证券，付款人付款后，持票人应将汇票交给付款人。（七）追索权追索权的法律性质 追索权的行使追索的例外 三、本票（一）本票的概念和种类 o本票是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给持票人的票据。在国外，本票依持票人的不同可分为银行本票和商业本票，我国票据法只承认银行本票，即银行签发的承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据o（2）本票的种类o1）以本票上是否记载本票权利人的方式为标准，可将本票分为记名式本票、指示式本票和无记名式本票，这一分类的各种本票，意义与汇票中同一分类相同，仅是票种、票名不同，如记名式本票与记名式汇票的相同处在于均为记名式票据。o2）以本票上制定的到期日方式为标准，可将本票分为到期本票和远期本票。o3）以本票的出票人为标准，本票可分为银行本票和商业本票。银行签发的本票为银行本票，其他企事业单位和个人签发的本票为商业本票。 （二）本票的出票 （1 1 1 1）本票出票的效力）本票出票的效力）本票出票的效力）本票出票的效力1 1 1 1）持票人取得本票权利，对出票人有付款请求权和追索权。本票权利是票据）持票人取得本票权利，对出票人有付款请求权和追索权。本票权利是票据）持票人取得本票权利，对出票人有付款请求权和追索权。本票权利是票据）持票人取得本票权利，对出票人有付款请求权和追索权。本票权利是票据权利，包括付款请求权和追索权。权利，包括付款请求权和追索权。权利，包括付款请求权和追索权。权利，包括付款请求权和追索权。2 2 2 2）出票人负有直接无条件付款的责任。出票人因出票行为，对持票人负担了）出票人负有直接无条件付款的责任。出票人因出票行为，对持票人负担了）出票人负有直接无条件付款的责任。出票人因出票行为，对持票人负担了）出票人负有直接无条件付款的责任。出票人因出票行为，对持票人负担了直接付款、无条件付款的票据责任。直接付款、无条件付款的票据责任。直接付款、无条件付款的票据责任。直接付款、无条件付款的票据责任。（2 2 2 2）本票的记载事项）本票的记载事项）本票的记载事项）本票的记载事项本票是一种要式证券，因此，我国本票是一种要式证券，因此，我国本票是一种要式证券，因此，我国本票是一种要式证券，因此，我国票据法票据法票据法票据法对本票的记载事项做了明文规对本票的记载事项做了明文规对本票的记载事项做了明文规对本票的记载事项做了明文规定。本票必须记载以下事项：定。本票必须记载以下事项：定。本票必须记载以下事项：定。本票必须记载以下事项： 表明表明表明表明“ “本票本票本票本票” ”的字样；的字样；的字样；的字样； 无条件的支付承无条件的支付承无条件的支付承无条件的支付承诺；诺；诺；诺； 确定的金额；确定的金额；确定的金额；确定的金额； 收款人名称；收款人名称；收款人名称；收款人名称； 出票日期；出票日期；出票日期；出票日期； 出票人签章。出票人签章。出票人签章。出票人签章。本票上未记载上述事项之一的，本票无效。同时，本票上未记载上述事项之一的，本票无效。同时，本票上未记载上述事项之一的，本票无效。同时，本票上未记载上述事项之一的，本票无效。同时，票据法票据法票据法票据法要求本票上记要求本票上记要求本票上记要求本票上记载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确，本票上未记载付款地的以出载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确，本票上未记载付款地的以出载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确，本票上未记载付款地的以出载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确，本票上未记载付款地的以出票人的营业场所为付款地；本票上未记载出票地的，以出票人的营业场所为票人的营业场所为付款地；本票上未记载出票地的，以出票人的营业场所为票人的营业场所为付款地；本票上未记载出票地的，以出票人的营业场所为票人的营业场所为付款地；本票上未记载出票地的，以出票人的营业场所为出票地。出票地。出票地。出票地。（三）本票行为的法律规定 本本本本票票票票行行行行为为为为包包包包括括括括出出出出票票票票、背背背背书书书书、保保保保证证证证、付付付付款款款款及及及及追追追追索索索索权权权权的的的的行行行行使使使使等等等等，其其其其基基基基本本本本法法法法律律律律规规规规定定定定同同同同汇汇汇汇票票票票。另另另另外外外外，票票票票据据据据法法法法及及及及有有有有关关关关法法法法规规规规还还还还规规规规定定定定，本本本本票票票票的的的的出出出出票票票票人人人人必必必必须须须须具具具具有有有有支支支支付付付付本本本本票票票票金金金金额额额额的的的的可可可可靠靠靠靠资资资资金金金金来来来来源源源源，并并并并保保保保证证证证支支支支付付付付；本本本本票票票票的的的的出出出出票票票票人人人人限限限限于于于于经经经经人人人人民民民民银银银银行行行行批批批批准准准准办办办办理理理理本本本本票票票票业业业业务务务务的的的的银银银银行行行行机机机机构构构构；本本本本票票票票出出出出票票票票人人人人在在在在持持持持票票票票人人人人提提提提示示示示见见见见票票票票时时时时，必必必必须须须须承承承承担担担担付付付付款款款款责责责责任任任任；本本本本票票票票的的的的付付付付款款款款期期期期限限限限自自自自出出出出票票票票日日日日起起起起最最最最长长长长不不不不得得得得超超超超过过过过2 2 2 2个个个个月月月月；本本本本票票票票的的的的持持持持票票票票人人人人未未未未按按按按照照照照规规规规定定定定提提提提示示示示见见见见票票票票的的的的，丧丧丧丧失失失失对对对对出出出出票票票票人人人人以外的前手的追索权。以外的前手的追索权。以外的前手的追索权。以外的前手的追索权。四、支票o（一）支票的概念和种类o（1）支票的概念o支票是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。o（2）支票的种类o1）现金支票指票据正面印有“现金”字样，只能用来支取现金的支票。o2）转账支票指票据正面印有“转账”字样，只能用来转账的支票。o3）普通支票指票据上未印有“现金”或“转账”字样的，即可用来支取现金也可用来转账的支票。但是，普通支票左上角划两条平行线的为划线支票。划线支票只能用来转账，不得支取现金。（二）支票的出票 o（1）支票的出票应遵循的规定o支票的出票除应遵循票据法总则及对汇票相关行为的有关规定外，还必须遵守以下规定。o1）开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合法证件。账户开立和支票领用，应当有可靠的资信，并存入一定的资金，开立支票存款账户，申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴；o2）支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。o（2）支票的记载事项o根据票据法规定，支票必须记载下列事项： 表明“支票”的字样； 无条件支付的委托； 确定的金额； 付款人名称； 出票日期； 持票人签章。o另外，票据法还规定，支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用；支票上未记载收款人名称的，经出票人授权可以补记；支票上未记载付款地的，以出款人的营业场所为付款地；支票上未记载出票地的，以出票人的营业产所、住所或者经常居住地为出票地；出票人可以在支票上记载自己为收款人；支票付款人为支票上记载的出票人开户银行。 （三）支票的付款o（1）提示时间o支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由人民银行另行规定。超过提示付款期限提示付款的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应对持票人承担票据责任。o（2）支付o支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款。o（3）付款责任的解除o付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担委托付款责任，对持票人不再承担付款责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。五、违反票据法的法律责任 票据欺诈行为的法律责任票据欺诈行为的法律责任票据欺诈属于金融欺诈的一种，是利用票据进行欺诈活票据欺诈属于金融欺诈的一种，是利用票据进行欺诈活动的行为。有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事动的行为。有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：责任： 伪造、变造票据的；伪造、变造票据的； 故意使用伪造、变造故意使用伪造、变造票据的；票据的； 签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的；签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的； 签发无签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的；可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的； 汇票、本汇票、本票的出票人在出票时做虚假记载，骗取财物的；票的出票人在出票时做虚假记载，骗取财物的； 冒用冒用他人的票据，或者故意使用过期或作废的票据，骗取财他人的票据，或者故意使用过期或作废的票据，骗取财物的；物的； 付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前6 6项所列行为之一的。有上述行为之一，情节轻微，不构项所列行为之一的。有上述行为之一，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。金融机构工作人员违法行为的法律责任 金融机构工作人员在票据业务中玩忽职金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反守，对违反票据法票据法有关规定的票据有关规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于金融机构工作人员上述刑事责任。由于金融机构工作人员上述行为给当事人造成损失的，由该金融机行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。构和直接责任人员依法承担赔偿责任。票据付款人违法行为的法律责任票据的付款人对见票即付或者到期的票票据的付款人对见票即付或者到期的票据故意压票，拖延支付的，由金融机构据故意压票，拖延支付的，由金融机构的行政管理部门予以罚款，对直接责任的行政管理部门予以罚款，对直接责任人员予以处分。付款人的上述行为给持人员予以处分。付款人的上述行为给持票人或者他人造成损失的，依法承担赔票人或者他人造成损失的，依法承担赔偿责任。偿责任。第四节 证券法o一、证券和证券法概述 o（一）证券的概念和种类 o证券是指载有一定金额的、代表财产所有权或债券的一种证书。它既是现代社会的一种金融商品，又是一种融资工具，体现着金融资产。o证券有广义和狭义之分。广义的证券指有价证券和证据证券。有价证券根据其所代表的财产所有权的经济性质的不同，可分为货币证券、财物证券和资本证券。其中货币证券主要是汇票、支票和本票；财物证券主要是栈单、提货单和货运凭证；资本证券主要是股票、债券、投资基金等。证据证券根据证明的内容不同，主要包括借据、收据和保险单等。狭义的证券仅指资本证券，如股票、债券和投资基金，它是指资金需求者通过直接融资方式从资金供应者直接获得资金后，向资金提供者签发的证券。（二）证券法概述 o（1）证券法的概念o证券法是规定证券的种类及其在一级市场的发行和二级市场的交易中所产生的社会关系的法律规范的总称。o（2）证券法的基本原则o1）公平原则又称公示原则，即所谓披露信息制度，它是指在证券发行和交易过程中，证券发行人和其他有关当事人，必须依法及时、准确地向社会公众披露能够影响投资者做出投资决定的一切信息资料。也就是说，投资者只有在获得全面、准确和完整信息的基础上，才能够为自己做出的投资选择承担风险。o2）平等原则，是指在证券发行和交易活动中，投资人、发行人、证券商和证券专业服务机构等市场主体的法律地位平等，即平等地享受权利和承担义务，公平地开展竞争，合法权益受到公平保护。o3）公正原则，是指在证券市场中，立法者应制定公正的规则，司法和管理者应该按照这一规则公正地执行法律，对于一切被监管者予以公正待遇。o除此之外，证券市场也应当遵守民法中的自愿、等价有偿、诚实信用原则。 二、证券发行与承销 o（一）证券发行o证券发行是指证券发行人依照法定程序将自己的证券出售或交付给投资者的行为。依证券发行对象是否特定可分为公募发行和私募发行；依证券种类不同可分为股票发行和债券发行；依证券发行是否通过证券承销机构可分为直接发行和间接发行；依证券发行目的不同可分为设立发行和增资发行；依证券发行价格与证券票面金额或贴现金额的关系不同可分为平价发行、溢价发行和折价发行。（二）证券承销o证券承销是指证券公司等证券经营机构依照承销协议包销或者代销发行人所发行的股票和债券或其他投资证券的行为。证券承销方式有两种：代销和包销。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券经营机构将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束后将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券包销的发行风险归属证券经营机构，它是我国目前证券承销所采用的主要承销方式，不仅适用于股票发行，也适用于公司债券的发行。证券包销分为全额包销和余额包销两种形式。全额包销是指证券经营机构以自己拥有的资产一次性全部买进证券发行人发行的证券，再以唯一的销售者身份，以市场价格向公众发售的销售方式。余额包销是指证券经营机构在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。三、证券上市与交易制度 o（一）证券上市o证券上市是发行人发行的有价证券，依据法定的条件和程序，在证券交易所集中竞价交易的行为。（1）证券上市的条件 o1）股票上市的条件。股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；公司股本总额不少于人民币3 000万元；公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。o2）公司债券上市的条件。公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：公司债券的期限为1年以上；公司债券实际发行额不少于人民币5 000万元；公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。（2）证券的暂停、终止上市o1）股票的暂停、终止上市。o 上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚假记载，可能误导投资者；公司有重大违法行为；公司最近3年连续亏损；证券交易所上市规则规定的其他情形。o 上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚假记载，且拒绝纠正；公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复赢利；公司解散或者被宣告破产；证券交易所上市规则规定的其他情形。（2）证券的暂停、终止上市o2）公司债券的暂停、终止上市。o 公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：公司有重大违法行为；公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；按照公司债券募集办法履行义务；公司最近2年连续亏损。 o 公司有暂停债券上市交易第1项、第4项所列情形之一且经查实后果严重的，或者有第3项、第5项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。（二）证券交易o证券交易的条件 证券交易的程序 （三）信息公开制度o信息公开制度是指上市公司在证券发行和交易过程中，必须真实、准确、完整、及时地按照法律规定的形式向公众投资者公开一切有关公司重要信息的制度，从而使上市公司的证券能够在有效、公开、知情的市场中进行交易。o发行股票、公司债券的公司，必须按照公司法的规定，经中国证监会批准后，公开必须具备的文件，发行人必须根据真实、完整的原则公告招股说明书、公司债券募集办法，依法发行新股票或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。发行人在此过程中，不得在文件上有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。四、 证券监督管理制度 o1证券监督管理概述o（1）证券监督管理的概念o证券监督管理是指监管机构依据证券法规，对证券发行、交易和服务活动实施的监督与管理。证券监督管理制度就是关于证券监督管理机构对证券发行、交易与服务活动实施监督管理的一系列规范的总称。它包括证券监督管理的目标和原则，证券监督管理体制，证券监督管理机构的性质、职责权限、法律责任，以及证券监督管理的国际合作等内容。o（2）证券监督管理的原则o证券监督管理原则是指证券监督管理活动本身应当遵循的基本准则。它贯穿于证券监督管理活动的始终，对证券监督管理行为具有指导性作用，有助于保障证券监督管理目标的实现。证券监督管理原则主要包括依法监管原则、适当监管原则、效率原则、自律管理与政府监管相结合原则等。2证券监督管理机构的职责o1）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则。证券市场要规范化、法制化，仅有狭义的证券法是不够的，还需要一系列配套的行政法规和部门规章及各种规则。且证券监督管理机构要依法监督管理证券市场，也必须通过制定规章和准则来实现，但前提是必须依法制定，不能超越立法权限。o2）依法行使审批或者核准权。根据证券法的规定，证券公司的设立、变更、终止，在境外设立、收购或者参股证券经营机构，为客户买卖证券提供融资融券服务；证券登记结算机构的设立、解散等都需要证券监督管理机构的审批或核准。o3）依法对证券的发行、交易、登记、存管、结算进行监督管理。证券法对证券的发行、交易、登记、存管、结算等环节均有详尽的规定，为保证证券法的实施，维护证券市场的秩序，证券法赋予证券监督管理机构在证券发行与交易诸环节中的监管职责。2证券监督管理机构的职责o4）依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理。o5）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况。信息公开有利于提高证券市场的透明度，从而有利于保护证券投资者。为保证证券发行、上市，交易的信息公开做到及时、真实、准确，使投资者得到平等的信息获取机会和交易机会，国务院证券监督管理机构负有依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况的职责。o6）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。o7）法律、行政法规规定的其他职责。 第十第十一一章章 劳动合同法与社会保险法劳动合同法与社会保险法学习目标学习目标通过本章的学习与技能训练，要求了解劳动合同法的主要内容；掌通过本章的学习与技能训练，要求了解劳动合同法的主要内容；掌握劳动合同的含义、特征；了解劳动合同的订立原则；掌握劳动合握劳动合同的含义、特征；了解劳动合同的订立原则；掌握劳动合同的履行、变更、解除与终止过程；理解社会保险法的立法过程及同的履行、变更、解除与终止过程；理解社会保险法的立法过程及背景；并能够判断社会保险的种类和主要内容；熟知社会保险基金背景；并能够判断社会保险的种类和主要内容；熟知社会保险基金的特征。的特征。【引导案例引导案例】2009年年4月，上海某科技公司设立研发部，并招聘了一位研发部经理。月，上海某科技公司设立研发部，并招聘了一位研发部经理。由于公司以前没有这个岗位，公司薪资制度也未作出相关规定。人事经由于公司以前没有这个岗位，公司薪资制度也未作出相关规定。人事经理在代表公司与该研发部经理订立劳动合同时，并没有特别约定薪资一理在代表公司与该研发部经理订立劳动合同时，并没有特别约定薪资一项，只是口头上说明根据工作绩效具体确定，但双方最后还是签署了这项，只是口头上说明根据工作绩效具体确定，但双方最后还是签署了这份为期份为期3年的劳动合同。此后，其薪资按照研发部每月业务对公司的具体年的劳动合同。此后，其薪资按照研发部每月业务对公司的具体效益给付。效益给付。6个月后，公司对该研发部经理的表现不满意，意欲解除该研个月后，公司对该研发部经理的表现不满意，意欲解除该研发部经理的劳动合同，在征求研发部经理本人意见时，研发部经理表示发部经理的劳动合同，在征求研发部经理本人意见时，研发部经理表示不愿与公司协商解除合同，希望继续工作直至劳动合同期满。公司总经不愿与公司协商解除合同，希望继续工作直至劳动合同期满。公司总经理向人事经理征询意见，人事经理突然想到双方劳动合同中没有约定薪理向人事经理征询意见，人事经理突然想到双方劳动合同中没有约定薪资，而薪资属于劳动合同法定必备条款。没有法定条款的劳动合同无效，资，而薪资属于劳动合同法定必备条款。没有法定条款的劳动合同无效，所以双方存在的是事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需要提前所以双方存在的是事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需要提前30天即可，无需找出其他的理由。天即可，无需找出其他的理由。试问：该公司人事经理认为劳动合同缺乏对薪资事项的规定因而属于无试问：该公司人事经理认为劳动合同缺乏对薪资事项的规定因而属于无效合同的辩解成立吗？效合同的辩解成立吗？ 为什么？为什么？第一节第一节 劳动合同法劳动合同法一、劳动合同一、劳动合同（一）劳动合同的概念（一）劳动合同的概念劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，是指劳动者与用人单劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。可位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。可以说，劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双以说，劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。护劳动者合法权益的基本依据。这里所说的劳动关系是劳动者和用人单位（包括各类企业、这里所说的劳动关系是劳动者和用人单位（包括各类企业、个体工商户、民办非企业、事业单位等）在劳动过程中建立个体工商户、民办非企业、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关系。的社会经济关系。（二）劳动合同的法律特征（二）劳动合同的法律特征劳动合同除具有合同的一般特征外，还具有本身的法律特征劳动合同除具有合同的一般特征外，还具有本身的法律特征1劳动合同的主体具有特定性劳动合同的主体具有特定性2劳动合同的内容具有明确性劳动合同的内容具有明确性3劳动合同在时间上具有连续性劳动合同在时间上具有连续性二、劳动合同法立法概况二、劳动合同法立法概况众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。尽管我国从劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。尽管我国从20世纪世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年年1月月1日施行的日施行的劳劳动法动法正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。为此，为此，2007年全国人大常委会审议通过了年全国人大常委会审议通过了中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法（以下简称（以下简称劳动合同法劳动合同法），自），自2008年年1月月1日起施行（修订方案于日起施行（修订方案于2012年年12月月28日通过，自日通过，自2013年年7月月1日起施行）。日起施行）。劳动合同法劳动合同法的立的立法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务；法宗旨是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务；保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动合同法劳动合同法是自是自劳动法劳动法颁布实施以来，我国劳动和社会保障法颁布实施以来，我国劳动和社会保障法建设中的又一个里程碑。建设中的又一个里程碑。劳动合同法劳动合同法的颁布实施，对于更好地保护的颁布实施，对于更好地保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，有十分重要的意义。谐社会建设，有十分重要的意义。三、三、劳动合同法劳动合同法的适用范围的适用范围劳动合同法劳动合同法第第2条规定的适用范围包括：条规定的适用范围包括：1中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（简称用成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用动合同，适用劳动合同法劳动合同法。2国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法劳动合同法执行。执行。3事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照规定的，依照劳动合同法劳动合同法有关规定执行。有关规定执行。4。非全日制用工和劳务派遣工的订立、履行、变更、解除或者终止劳动。非全日制用工和劳务派遣工的订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照合同，依照劳动合同法劳动合同法执行。执行。四、四、 劳动合同的订立和内容劳动合同的订立和内容（一）（一）劳动合同订立的法律原则劳动合同订立的法律原则订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同约定的义务。 （1）合法原则）合法原则（2）公平原则）公平原则（3）平等自愿原则）平等自愿原则（4）协商一致原则）协商一致原则（5）诚实信用原则）诚实信用原则（二）劳动合同订立的主体（二）劳动合同订立的主体根据劳动法的相关规定，劳动合同的签订主体是劳动者与用人单位：根据劳动法的相关规定，劳动合同的签订主体是劳动者与用人单位：1、劳动者，应是年满十六周岁的公民。某些特殊行业（如文艺、体育和、劳动者，应是年满十六周岁的公民。某些特殊行业（如文艺、体育和特种工艺单位）可以根据需要招收未满十六周岁的人员，但需经劳动人特种工艺单位）可以根据需要招收未满十六周岁的人员，但需经劳动人事部门审批。事部门审批。2、用人单位，必须是依法设立的企业事业组织、国家机关、社会团体或、用人单位，必须是依法设立的企业事业组织、国家机关、社会团体或者个体经济组织。者个体经济组织。（三）劳动合同订立的形式（三）劳动合同订立的形式劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。我国劳动合同法第十条劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。我国劳动合同法第十条和第十九条明确规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。已建立劳动关和第十九条明确规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。工之日起建立。（四）劳动合同的效力（四）劳动合同的效力一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力；双方当事人约定须鉴证或公证方可订劳动合同之日，就产生法律效力；双方当事人约定须鉴证或公证方可生效的劳动合同，其生效时间始于鉴证或公证之日。由于劳动合同的鉴生效的劳动合同，其生效时间始于鉴证或公证之日。由于劳动合同的鉴证和公证采取自愿原则，所以鉴证和公证不是法律规定的劳动合同生效证和公证采取自愿原则，所以鉴证和公证不是法律规定的劳动合同生效的必经程序。的必经程序。 劳动合同的无效是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同的无效是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。劳动合同的无效有下列情形：劳动合同。劳动合同的无效有下列情形：1、订立劳动合同的主体不合法。即合同双方当事人不具备法律规定的主、订立劳动合同的主体不合法。即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格。体资格。2、订立劳动合同的程序或形式不合法。、订立劳动合同的程序或形式不合法。3、违反法律、行政法规的劳动合同。、违反法律、行政法规的劳动合同。4、采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。、采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 劳动合同的无效，由劳动劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立时起，就争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律效力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，没有法律效力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。其余部分仍然有效。 五、劳动合同的内容五、劳动合同的内容劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款。必备条款是劳劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款。必备条款是劳动合同一般应当具有的条款；约定条款是当事人可以选择适动合同一般应当具有的条款；约定条款是当事人可以选择适用的条款。用的条款。（一）必备条款（一）必备条款1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码号码3.劳动合同期限劳动合同期限4.工作内容和工作地点工作内容和工作地点5.工作时间和休息休假工作时间和休息休假6.劳动报酬劳动报酬7.社会保险社会保险8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护、劳动条件和职业危害防护9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（二）约定条款（二）约定条款根据根据劳动合同法劳动合同法第第17条第条第2款的规定，劳动合同除前款款的规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以在法律、法规规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以在法律、法规规定的框架下约定以下事项：规定的框架下约定以下事项：1.试用期试用期2.服务期与培训服务期与培训3.保守秘密保守秘密六、劳动合同的效力六、劳动合同的效力劳动合同的效力根据效力的有无，可分为劳动合同的生效和劳动合同的效力根据效力的有无，可分为劳动合同的生效和劳动合同的无效。劳动合同的无效。（一）劳动合同的生效（一）劳动合同的生效 劳动合同的生效是指劳动合同具有法律约束力的起始时间。劳动合同的生效是指劳动合同具有法律约束力的起始时间。劳动合同成立，并不意味劳动合同一定生效。劳动合同成立，并不意味劳动合同一定生效。劳动合同法劳动合同法第第16条对劳动合同的生效作出了规定，条对劳动合同的生效作出了规定，“劳动合同由用人劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。者各执一份。”（二）劳动合同的无效（二）劳动合同的无效劳动合同的无效，是指由当事人订立，但严重缺乏合同生效劳动合同的无效，是指由当事人订立，但严重缺乏合同生效要件国家不予承认其法律效力的劳动合同。劳动合同无效分要件国家不予承认其法律效力的劳动合同。劳动合同无效分为全部无效和部分无效。为全部无效和部分无效。劳动合同法劳动合同法第第26条对劳动合同的无效作出了规定，条对劳动合同的无效作出了规定，“下下列劳动合同无效或者部分无效：（列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。）违反法律、行政法规强制性规定的。” 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效的后果是，劳动者已付出劳动的，有效。劳动合同被确认无效的后果是，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。六六、劳动合同的履行和变更、劳动合同的履行和变更（一）劳动合同的履行（一）劳动合同的履行 1.劳动合同履行的概念及原则劳动合同履行的概念及原则劳动合同履行是指劳动合同双方当事人依照劳动合同约定的内容，完成劳动合同履行是指劳动合同双方当事人依照劳动合同约定的内容，完成各自义务的过程。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者各自义务的过程。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同履行的原则主要有：劳动合同履行的原则主要有：实际履行原则。实际履行原则。全面履行原则全面履行原则协作履行原则协作履行原则亲自履行原则亲自履行原则（1）用人单位变更名称等时劳动合同的履行）用人单位变更名称等时劳动合同的履行劳动合同法劳动合同法第第33条规定：条规定：“用人单位变更名称、法定代用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。行。”这是因为这些事项的变更未改变用人单位独立承担民这是因为这些事项的变更未改变用人单位独立承担民事责任的性质。事责任的性质。（2）用人单位合并或分立时劳动合同的履行）用人单位合并或分立时劳动合同的履行劳动合同法劳动合同法第第34条规定：条规定：“用人单位发生合并或者分立用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。务的用人单位继续履行。”这是因为用人单位的合并、分立，这是因为用人单位的合并、分立，它的权利和义务由变更后的用人单位享有和承担。它的权利和义务由变更后的用人单位享有和承担。（二）劳动合同的变更（二）劳动合同的变更1.劳动合同变更劳动合同变更2劳动合同变更的原因劳动合同变更的原因（1）基于劳动合同双方当事人的协商一致）基于劳动合同双方当事人的协商一致（2）基于情势变更）基于情势变更3劳动合同的变更形式劳动合同的变更形式七七、劳动合同的解除和终止、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除（一）劳动合同的解除劳动合同的解除，是指当事人双方在劳动合同期限届满之前，因当事人一方或双劳动合同的解除，是指当事人双方在劳动合同期限届满之前，因当事人一方或双方的意思表示而终止劳动合同关系的法律行为。方的意思表示而终止劳动合同关系的法律行为。1协商解除劳动合同协商解除劳动合同2劳动者单方解除劳动合同劳动者单方解除劳动合同劳动者提前劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前内提前3日通知用人单位，可以解除合同。日通知用人单位，可以解除合同。（1）劳动者立即解除劳动合同的情形。）劳动者立即解除劳动合同的情形。（2）劳动者随时解除劳动合同的情形。）劳动者随时解除劳动合同的情形。3用人单位单方解除劳动合同用人单位单方解除劳动合同（1）用人单位即时解除劳动合同的情形。）用人单位即时解除劳动合同的情形。（2）用人单位预告解除劳动合同的情形。）用人单位预告解除劳动合同的情形。（3）用人单位经济性裁员解除劳动合同的情形。）用人单位经济性裁员解除劳动合同的情形。（4）解除劳动合同的消极条件。）解除劳动合同的消极条件。（二）劳动合同的终止（二）劳动合同的终止劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭。它有广劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭。它有广义和狭义之分，广义上包括劳动合同解除。我国义和狭义之分，广义上包括劳动合同解除。我国劳动合同劳动合同法法上的劳动合同终止采狭义规定，不包括劳动合同解除。上的劳动合同终止采狭义规定，不包括劳动合同解除。劳动合同法劳动合同法第第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（终止：（1）劳动合同期届满的；（）劳动合同期届满的；（2）劳动者开始依法享受）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产）用人单位被依法宣告破产的；（的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其）法律、行政法规规定的其他情形。他情形。（三）劳动合同解除和终止的经济补偿（三）劳动合同解除和终止的经济补偿1.经济补偿经济补偿经济补偿是按照劳动合同法规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳经济补偿是按照劳动合同法规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，也称经济补偿动者解除或者终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，也称经济补偿金。金。2.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；（2）劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同的规定情形而）劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同的规定情形而解除劳动合同的；解除劳动合同的；（3）用人单位符合提前）用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者1个月工资后可以解除劳动合同的规定情形而解除劳动合同的；个月工资后可以解除劳动合同的规定情形而解除劳动合同的；（4）用人单位符合可裁减人员规定而解除与劳动者的劳动合同的；）用人单位符合可裁减人员规定而解除与劳动者的劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；（7）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；散而终止劳动合同的；（9）法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿）法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。的其他情形。（五）劳动争议的解决（五）劳动争议的解决随着我国市场经济的不断发展，新的用工形式和分配制度逐渐增多，劳随着我国市场经济的不断发展，新的用工形式和分配制度逐渐增多，劳动关系日趋复杂，相应而来的劳动争议也越来越多。由于劳动争议本身动关系日趋复杂，相应而来的劳动争议也越来越多。由于劳动争议本身反映的是劳动者与用人单位之间劳动关系的不协调，因此，不妥善解决反映的是劳动者与用人单位之间劳动关系的不协调，因此，不妥善解决劳动争议，劳动者的合法权益就得不到保障，用人单位的生产经营也势劳动争议，劳动者的合法权益就得不到保障，用人单位的生产经营也势必受影响。因此，妥善处理各种劳动纠纷，完善我国的劳动争议处理制必受影响。因此，妥善处理各种劳动纠纷，完善我国的劳动争议处理制度具有重要的意义。劳动争议的解决主要包括：度具有重要的意义。劳动争议的解决主要包括： 1、调解、调解 劳动争议调解委员会的组成：员工代表、公司代表、工会代表。与员工劳动争议调解委员会的组成：员工代表、公司代表、工会代表。与员工达成的调解协议必须是自愿执行。这个协议没有法律强制力，不可以向达成的调解协议必须是自愿执行。这个协议没有法律强制力，不可以向法院申请强制执行。法院申请强制执行。 2、仲裁、仲裁 对于仲裁裁决，当事方均没有反对，应执行。如有一方不服裁决，应在对于仲裁裁决，当事方均没有反对，应执行。如有一方不服裁决，应在收到裁决书后收到裁决书后15天内向法院提出诉讼。仲裁裁决在作出后天内向法院提出诉讼。仲裁裁决在作出后15天开始生效。天开始生效。仲裁裁决可以向法院申请强制执行。主要程序为：仲裁裁决可以向法院申请强制执行。主要程序为： （1）申请仲裁有时效性，要求自争议发生之日起）申请仲裁有时效性，要求自争议发生之日起60天内。天内。 （2）申请受理时间：）申请受理时间：7天。天。 （3）答辩：被申请人在）答辩：被申请人在15天内做出答辩。天内做出答辩。 （4）裁决：仲裁裁决在）裁决：仲裁裁决在60天内作出。对复杂的申请，可延长天内作出。对复杂的申请，可延长30天。天。 3、诉讼、诉讼 劳动争议产生后，员工不能直接向法院提出诉讼，必须先经过劳动劳动争议产生后，员工不能直接向法院提出诉讼，必须先经过劳动争议仲裁程序。法律法规也规定了例外，比如单独订立的保密协议等。争议仲裁程序。法律法规也规定了例外，比如单独订立的保密协议等。 发生劳动争议时，主要的证据：发生劳动争议时，主要的证据： （1）劳动合同。劳动合同是主要证据，合同中双方确定了各方权利）劳动合同。劳动合同是主要证据，合同中双方确定了各方权利义务等内容。因此，劳动合同应该以书面形式作出，对法律规定中不清义务等内容。因此，劳动合同应该以书面形式作出，对法律规定中不清楚的方面加以填补。楚的方面加以填补。 （2）员工手册。尽可能制定比较详细的员工手册，与劳动合同）员工手册。尽可能制定比较详细的员工手册，与劳动合同相补充，应该包括员工不当行为、工作要求及员工福利等内容。员工相补充，应该包括员工不当行为、工作要求及员工福利等内容。员工手册内容要遵守法律法规要求。手册内容要遵守法律法规要求。 （3）其它证据。）其它证据。 解聘函解聘函提前提前30天作出并通知员工。诉讼的时效与解聘函天作出并通知员工。诉讼的时效与解聘函有直接关系；工资签收单；病假的证明材料及相关资料；医生的处方有直接关系；工资签收单；病假的证明材料及相关资料；医生的处方等等。等等。 4、违反劳动合同法的法律责任、违反劳动合同法的法律责任（1）用人单位违反劳动合同法的法律责任）用人单位违反劳动合同法的法律责任 用人单位的规章制度违法，或者订立、履行、解除和终止劳动合同违法，应承担法律责任。用人单位的规章制度违法，或者订立、履行、解除和终止劳动合同违法，应承担法律责任。 用人单位用人单位“订立劳动合同订立劳动合同”违法的法律责任违法的法律责任用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；造成损害的，应当承担赔偿责任；用人单位自用工之日起超过用人单位自用工之日起超过1个月不满个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资；倍的工资； 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资；倍的工资；用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；（注：课件中提到例题指的是教材中第工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；（注：课件中提到例题指的是教材中第64页的例题）页的例题）用人单位违反法律规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚；用人单位违反法律规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚；用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上元以上2000元以下元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位用人单位“履行劳动合同履行劳动合同”违法的法律责任违法的法律责任用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额50%以上以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的。解除或者终止劳动合同，未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的。用人单位用人单位“违法解除和终止劳动合同违法解除和终止劳动合同”的法律责任的法律责任用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；倍向劳动者支付赔偿金；用人单位违反劳动合同法的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位违反劳动合同法的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；应当承担赔偿责任；劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元元以上以上2000以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。其他法律责任其他法律责任用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担“连带赔偿责任连带赔偿责任”；个人承包经营者违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担个人承包经营者违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担“连带赔偿责任连带赔偿责任”。（2）劳动者违反劳动合同法的法律责任）劳动者违反劳动合同法的法律责任 劳动者违法解除劳动合同，违反保密协议和竞业限制，违反培训协议或者因劳动者过错导致劳动合同无效时应承担法律责任。劳动者违法解除劳动合同，违反保密协议和竞业限制，违反培训协议或者因劳动者过错导致劳动合同无效时应承担法律责任。 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。应承担赔偿责任。劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。（3）劳动者违反劳动合同法的规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动者违法解除劳动合同，违反保密）劳动者违反劳动合同法的规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动者违法解除劳动合同，违反保密协议和竞业限制，违反培训协议或者因劳动者过错导致劳动合同无效时应承担法律责任。协议和竞业限制，违反培训协议或者因劳动者过错导致劳动合同无效时应承担法律责任。第二节第二节第二节第二节 社会保险法社会保险法一、社会保险法的立法过程及背景概述一、社会保险法的立法过程及背景概述社会保险是一直国家依法对遭遇劳动风险的职业劳动者，提供一定物质社会保险是一直国家依法对遭遇劳动风险的职业劳动者，提供一定物质补偿和帮助的社会保障法律制度，促进社会保险制度的完善，是一个不补偿和帮助的社会保障法律制度，促进社会保险制度的完善，是一个不断发现和化解劳动关系中不和谐因素、实现劳动关系平衡的动态过程。断发现和化解劳动关系中不和谐因素、实现劳动关系平衡的动态过程。（一）社会保险法的立法过程（一）社会保险法的立法过程1、社会保险、社会保险（1）社会保险概念界定）社会保险概念界定社会保险是指国家通过立法强制实行的，由劳动者、企业社会保险是指国家通过立法强制实行的，由劳动者、企业(雇主雇主)或社区、或社区、以及国家三方共同筹资，建立保险基金，对劳动者因年老、工伤、疾病、以及国家三方共同筹资，建立保险基金，对劳动者因年老、工伤、疾病、生育、残废、失业、死亡等原因丧失劳动能力或暂时失去工作时，给予生育、残废、失业、死亡等原因丧失劳动能力或暂时失去工作时，给予劳动者本人或供养直系亲属物质帮助的一种社会保障制度。它具有保障劳动者本人或供养直系亲属物质帮助的一种社会保障制度。它具有保障劳动者基本生活、维护社会安定和促进经济发展的作用。社会保险包括劳动者基本生活、维护社会安定和促进经济发展的作用。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五个项目。养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五个项目。（2）社会保险特征）社会保险特征社会保险和其他保险经济行为相比较，有以下基本特征：社会保险和其他保险经济行为相比较，有以下基本特征：社会共济。社会共济。责任分担。责任分担。国家干预和主导。国家干预和主导。（3）社会保险作用社会保险是现代社会经济生活的重要方面，是一项重要的社会政策，它既是劳动者享有的维持基本生活的权利，也是政府应承担的义务，对保障人民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展起着重要作用。其作用主要表现在：它能够保障人民生活基本需要，维护社会稳定，起到社会“安全网”和“稳定器”的作用。社会保险的作用具体体现在下几方面：防范风险，包括人身风险与工作风险。人身风险又包括年老、疾病、工伤、生育风险，工作风险包括失业风险。社会保险将个人风险转化为社会风险，让社会为个人风险买单，避免个人遭遇风险时因独木难支而陷于困境甚至绝境，保障其生存尊严。维稳功能。社会保险是社会稳定的“调节器”，不仅可以使社会成员产生安全感，还能缓解社会矛盾。社会成员的老、弱、病、残、孕以及丧失劳动能力，在任何时代和任何社会制度下都无法避免的客观现象。社会保险就是当社会成员遇到这种情况时给予适当的补偿以保障其基本生活水平，从而防止不安定因素的出现。利于实现社会公平。社会保险可以通过强制征收保险费，设立保险基金，对收入较低或失去收入来源的社会成员给予物质帮助，在一定程度上实现社会的公平分配。保险具有互助性的特点，社会保险更能体现出互助合作、同舟共济的精神。由于劳动者个体之间的收入差别较大，而社会保障则需要顾及众多群体的实际承受能力，不可能拉大其间的差距，在一部分收入水平相对较高的人群里，在拥有了社会保障的前提下，可以根据自己的经济能力，选择适度的商业保险来补充自己的保障，使自己的健康、养老、意外保障更加充分。想了解您的保障还有什么不完善，请关注慧择网，这里能够让您得到全面保障。利于劳动力的再生产。2、社会保险法建立和完善社会保险法是落实科学发展观的本质要求。科学发展观是造福人民的发展观，核心是以人为本，就是发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。这就要求在发展过程中，切实维护好、实现和保障人民的健康权利、安全权利、劳动权利、受教育权利等生存权和发展权。（1）概念社会保险法于2010年10月28日通过，并定于2011年7月1日起正式实施。这标志着中国在保持对经济发展高度关注的同时，对民生的关注已经提高到更高的立法层面。所谓的社会保险法是指国家通过立法设立社会保险基金，使劳动者在暂时或永久丧失劳动能力以及失业时获得物质帮助和补偿的一种社会保障制度。（二）立法背景概述社会保险法自1993年由国务院社会保险行政主管部门开始组织起草，到2010年10月28日全国人大常委会审议通过，历时近17年。期间，党的执政理念、我国社会经济结构、社会保障制度本身、广大人民群众的需求，都发生了重大发展变化。从总体上看，社会保险法有其重大而直接的立法背景：第一，党中央、全国人大、国务院高度重视社会保障体系建设，这是社会保险立法的政治基础。党的十七大提出加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的目标和要求，明确了我国社会保险制度发展的方向，也为社会保险立法确定了基本原则。第八届至十一届全国人大常委会都将社会保险法纳入了立法规划，把社会保险法作为我国社会主义法律体系的支架性法律，组织开展了大量调研论证工作。国务院连续推出改革和发展社会保障制度的重大举措，着力保障和改善民生。第二，改革开放30多年来，我国经济建设取得了举世瞩目的伟大成就，综合国力极大增强，人民生活水平显著提高，广大人民群众对分享社会经济发展成果、实现社会公平正义有了更高的期盼，这是社会保险立法的经济、社会和群众基础。社会保险法（草案）公开征求意见期间，社会各界给予了高度关注，共收集到各类意见7.1万多条，赞同的意见占绝对多数比例，反映了社会保险立法的必要性、时机和基本精神与人民群众的需求是一致的。第三，社会保险制度经过近二十年的改革和探索，取得了丰富的成功经验，为社会保险立法提供了实践基础。二、社会保险的种类及其内容社会保险法对基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险做出了较为全面的规定，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，是我国社会保障涵盖面最全面的一部社会保障基本法。（一）基本养老保险 该法总结二十多年来中国养老保险制度改革的经验，对职工基本养老保险制度的覆盖范围、基本模式、资金来源、待遇构成、享受条件和调整机制等作了比较全面的规范，并规定了病残津贴和遗属抚恤等制度。根据新型农村社会养老保险试点这一重大实践的进展情况，该法对新型农村社会养老保险的主要制度作出规范。基本养老保险制度，是指缴费达到法定期限且个人达到法定退休年龄后，国家和社会提供物质帮助以保证年老者稳定、可靠的生活来源的社会保险制度，其目标是实现“老有所养”。基本养老保险制度由三部分组成，即职工基本养老保险制度、新型农村社会养老保险制度、城镇居民社会养老保险制度。基本养老保险包括职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。（二）基本医疗保险该法对职工基本医疗保险制度和城镇居民基本医疗保险制度的覆盖范围、资金来源、待遇项目及享受条件、医疗保险费用结算办法等作了比较全面的规定，对新型农村合作医疗制度作了原则规定，并授权国务院规定管理办法。基本医疗保险包括职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险。基本医疗保险制度，是指按照国家规定缴纳一定比例的医疗保险费，在参保人因患病和意外伤害而发生医疗费用后，由医疗保险基金支付其医疗保险待遇的社会保险制度，其目标是实现“病有所医”。基本医疗保险制度由三部分组成，即职工基本医疗保险制度、新型农村合作医疗制度和城镇居民基本医疗保险制度。（三）工伤保险工伤保险、失业保险和生育保险制度经过十多年的实践，已经比较成熟。该法在总结实践经验的基础上，对工伤保险、失业保险和生育保险也分别单独成章，对其覆盖范围、资金来源、待遇项目和享受条件等作了具体规定。工伤保险制度，是指由用人单位缴纳工伤保险费，对劳动者因工作原因遭受意外伤害或者职业病，从而造成死亡、暂时或者永久丧失劳动能力时，给予职工及其相关人员工伤保险待遇的一项社会保险制度。（四）失业保险失业保险制度，是指国家为失业而暂时失去工资收入的社会成员提供物质帮助，以保障失业人员的基本生活，维持劳动力的再生产，为失业人员重新就业创造条件的一项社会保险制度。（五）生育保险制度生育保险制度是指由用人单位缴纳保险费，其职工或者职工未就业配偶按照国家规定享受生育保险待遇的一项社会保险制度。三、社会保险费征缴社会保险费征缴暂行条例第六条规定，社会保险费实行集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由社会保险经办机构征收。所谓统一征收是指在一个统筹地区内，由一个机构负责全部五项社会保险费的征收。（一）关于个人社会保险登记的规定1、职工由用人单位代为办理个人社会保险登记用人单位应自用工之日起30日内为其职工向社保经办机构申请办理社会保险登记。用人单位未办理社保登记的，由社保经办机构核定其应当缴纳的社会保险费，这是本法的新规定，对此，社会保险费征缴暂行条例只规定了罚款。实践中，社保经办机构可以通过查阅用人单位职工名册、工资表等资料，获取该用人单位有关职工人数、工资总额等数据，核定其应当缴纳的社会保险费。2、灵活就业人员自行办理个人社会保险登记自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当自行办理社会保险登记。3、个人社会保障号个人社会保障号即公民身份号码，亦即身份证号码，由18位数字组成，前6位为行政区域代码，第7至14位为出生日期码，第15至17位为顺序码，第18位为校验码。（二）关于各参保主体如何缴纳社会保险费的规定1、用人单位缴费用人单位应当根据职工人数和缴费工资基数增减变化等情况，在每月规定日期前，向社会保险费征收机构报送社会保险费申报表、代扣代缴明细表以及其他有关资料。在完成自行申报后，用人单位应当按申报的数额按时足额缴纳社会保险费。社会保险费非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。所谓不可抗力是指自然灾害、战争、经济危机等用人单位不能避免和控制的造成用人单位无法按时足额缴纳社会保险费的客观因素。如果用人单位因为经营不善、管理混乱等自身原因导致无法按时足额缴纳社会保险费的，不得缓缴、减免。2、职工缴费职工个人应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人。代扣代缴是用人单位的法定义务，用人单位不得拒绝代扣代缴，也不得转由职工自行缴纳。同样，缴纳社会保险费也是职工的法定义务，职工不得拒绝用人单位依法代扣代缴社会保险费。3、灵活就业人员缴费（三）关于社会保险费征收机构义务的规定1、依法征收义务征收机构的所有征收行为必须有法律、法规依据，并且按照法律、法规规定的原则、标准和程序进行，不得超越职权、多征、少征或者违法法定程序征收。2、按时征收义务社会保险费的征收既不能提前，也不能拖延，而应在规定的时间内及时征收。3、足额征收义务社会保险费的征收既不能超过应缴数额，也不能少于应缴数额，而应严格按照依法确定的应缴数额征收。4、告知义务征收机构应当按照规定定期将缴费情况以书面形式告知用人单位和个人，不得拖延或者隐瞒情况。缴费单位和个人也有权按照规定查询缴费记录；社保经办机构征收社会保险费的，应当至少每年向缴费个人发送一次个人账户通知单，至少每半年向社会公告一次社会保险费征收情况，接受社会监督。（四）用人单位未按时足额缴纳社会保险费的情形1、责令限期缴纳或者补足用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构首先应当责令其限期缴纳或者补足。由用人单位自己改正违法行为，履行法定义务，是社会成本最小的处理方式。征收机构不能随意省略这一程序，剥夺用人单位自己改正的机会。2、查询存款账户社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，征收机构可以向银行和其他金融机构查询用人单位的存款账户。对于社会保险费征收机构依法进行的查询，银行和其他金融机构应当予以配合，及时提供用人单位存款账户信息，不得拒绝、拖延。3、申请有关部门划拨社会保险费经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户有余额的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。目前，只有税务机关、海关等有权采取划拨的强制执行方式。行使划拨权必须依法进行，首先由征收机构向县级以上有关行政部门提出申请，县级以上行政部门经审查认为符合条件的，作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。4、要求用人单位提供担保四、社会保险基金（一）社会保险基金类别、管理原则和统筹层次1、社会保险基金的类别按照一个社会保险险种设立一个独立基金的原则，分别有职工基本养老保险基金、职工基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。2、社保基金的财务规则（1）分别建账、分账核算各项社会保险在保险目的、覆盖人群、筹资模式、运行模式、支付项目等方面不尽相同，应彼此保持相对独立性，分别建立账户，分别设置会计科目和编制会计报表，原则上不允许各社保基金之间调剂使用。（2）执行统一的会计制度社保基金关系到巨额资金，必须规范财务行为，执行统一的会计制度，规范基金收支行为，才能使社保基金的运行情况让人一目了然，更好的接受监督和检查，也能切实加强对社保基金的管理，维护参保人的合法权益。（3）专款专用社保经办机构、社保行政主管部门乃至各级人民政府及其工作人员，都不得违反社保基金专款专用的基本原则。社保基金主要用于社会保险待遇支出，除了有关国家规定的支持项目外，一律不得支出。除了依照法律法规规定作一定的投资运行外，不得挪作他用，更不得侵占。（二）社保基金收支平衡和政府补贴责任1、收支平衡社保基金收入主要有：社会保险费缴纳、国家财政补助和基金收益。支出主要是社会保险待遇支出。社保经办机构的运行成本、管理成本由财政负担，不属于基金支出项目。为保证收支平衡目标的实现，应当通过预算手段，事先作出征缴计划、财政补助及其他资金来源计划，同时做出社会保险待遇支出计划及其他法定支出计划，使收支情况一目了然。（1）收支平衡是指每项社保基金的收支平衡，进而实现整个社保基金的收支平衡。（2）收支平衡主要是对实行现收现付制的社保基金提出的。我国职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险都实行现收现付制，当期收入用于当期支出，收支平衡是其应有之义。职工基本养老保险实行部分积累制，统筹部分实行现收现付，需要做到收支平衡，而个人账户部分实行积累制度，不用于当期支付，而是储蓄式积累，待参保人达到退休年龄后按月发放给参保人本人，个人账户的收支并非同步发生的，而是参保人年轻时缴费与年老时享受待遇之间的收支平衡。2、政府补贴社会保险制度是国家建立并强制缴费的制度，应当由国家信用来担保社会保险制度的正常运行，社会保险基金一旦发生支付不足，出现支付缺口时，应当由财政予以补贴。财政兜底责任，应当主要由统筹地区政府财政承担。五、社会保险经办与社会保险监督（一）社会保险经办1、社保经办机构的设置及经费保障（1）社保经办机构的设置我国对社会保险工作机构实行政事分开原则，社会保险行政部门主要负责社会保险有关法规、政策的制定；社保经办机构依据法律法规的授权和社会保险行政部门的委托，负责贯彻实施国家有关社会保险的法规、政策，承办具体业务管理服务工作。目前，我国的社保经办机构是人力资源和社会保障部门所属的全额拨款事业单位，分为中央、省、市、县四级。社保经办机构在各地区一般以“社会保险基金管理中心”的名目出现。社保经办机构的设立，由统筹地区根据工作需要设立，不按照行政区划层层设立。（2）社保经办机构的职能社保经办机构是提供社会保险服务的机构，负责社会保险登记、参保人员权益记录、社会保险待遇支付、提供社会保险咨询服务等工作。此外，在一些省还承担社会保险费征收工作。（3）社保经办机构的经费保障我国社保基金实行收支两条线管理，社保经办机构不得从社保基金中提取任何费用，所需经费列入财政预算拨付。2、社保经办机构的管理制度（1）建立健全业务管理制度1997年，劳动部印发了社会保险业务管理程序，这是第一个社会保险经办规程。之后，劳动和社会保障部陆续颁布了城镇职工基本医疗保险业务管理规定、关于城镇居民基本医疗保险经办管理服务工作的意见、基本养老保险经办业务规程（试行）、工伤保险经办业务规程（试行）等规定，社会保险业务管理制度日趋健全。（2）建立健全财务管理制度1999年6月15日，财政部和原劳动和社会保障部联合下发了社会保险基金财务制度，对社保基金的基本财务制度作出了规定，如收支两条线、专款专用等制度。同年6月21日，财政部颁布了社会保险基金会计制度，规定社保基金的会计核算应当正确划分会计期间，分期结算账目和编制会计报表；采用收付实现制，会计记账采用借贷记账法；会计处理方法前后期应当一致，会计指标应当口径一致、不得随意变更；各社保基金应分别设置会计科目，编制会计报表。（3）建立健全安全和风险管理制度2007年1月17日，原劳动和社会保障部颁布了社会保险经办机构内部控制暂行办法，所谓“内部控制”，是指各社保经办机构对系统内部职能部门及其工作人员从事社会保险管理服务工作及业务行为进行规范、监控和评价的方法、程序、措施的总称。内部控制由组织机构控制、业务运行控制、基金财务控制、信息系统控制等组成。“内部控制”的目标是在全系统内建立一个运作规范、管理科学、监控有效、考评严格的内部控制体系，对社会保险机构各项业务、各个环节进行全程监督，提高社会保险政策法规和各项规章制度的执行力，保证社保基金的安全完整，维护参保者的合法权益。4、社保经办机构获取社保数据、建立档案和权益记录（1）获取社保数据社会保险工作数据包括社会保险登记情况、用人单位和参保人员缴费记录、参保人员享受待遇记录、社保基金的收支情况等。社保数据是经办社会保险业务必须的基础情况，社保经办机构通过业务经办、统计、调查等手段，获取这些数据。当社保经办机构向有关单位和个人进行调查时，有关单位和个人应及时、如实提供。（2）建立用人单位社保档案社保经办机构对社会保险业务的原始资料以及办理过程中涉及的相关资料，按照档案管理规定，及时留存、归档、立卷、保管，由此建立的档案称为“社会保险业务档案”。社保档案包括社保经办机构在办理社会保险业务过程中，直接形成的具有保存和利用价值的专业性文字材料、电子文档、图表、声像等不同载体的历史记录。2009年7月23日，人力资源和社会保障部与国家档案局联合发布了社会保险业务档案管理规定（试行）。（3）个人权益记录参保人员个人权益记录是参保人员缴费和享受社保待遇的证明，社保经办机构应当及时、完整、正确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社保待遇等权益记录，并定期将个人权益记录单免费寄送本人。（4）查询、核对社保权益记录 (二)社会保险监督1、各级人大常委会实施社会保险监督的规定（1）听取政府专项工作报告听取政府专项工作报告是各级人大常委会行使监督权的一种重要方式，是各级人大常委会加强监督工作，实施经常性监督的有效途径。社保基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告由政府负责人向本级人大常委会报告，也可以委托有关部门如社会保险行政部门负责人向本级人大常委会报告。（2）组织对本法实施情况的监督检查对法律的实施情况进行监督检查是人大常委会的一项法定职权，监督检查由本级人大有关专门委员会或者常委会工作机构具体组织实施。常委会根据年度执法检查计划，组织执法检查组。执法检查组的组成人员，从本级人大常委会组成人员以及本级人大有关专门委员会组成人员中确定，并可要求本级人大代表参加。执法检查结束后，执法检查组应当及时提出执法检查报告，由委员长会议或者主任会议决定提请常委会审议。执法检查报告的内容主要有：对本法实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议；对本法提出修改完善的建议。（3）其他监督方式2、社保行政部门实施社会保险监督的规定（1）行政监督的特点县级以上人民政府社会保险行政部门对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况进行监督检查，属于行政监督，其特点包括：一是监督的主体是享有行政监督权的国家行政机关或者法律、法规授权的组织；二是监督的对象是作为相对方的公民、法人或者其他组织；三是监督的内容是相对方遵守法律、法规、规章，执行决定、命令的情况；四是监督的性质是一种依职权、单方的、相对独立的具体行政行为；五是监督的目的是为了防止和纠正行政相对方的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。（2）社会保险行政部门的监督国务院社会保险行政部门即人力资源和社会保障部对全国范围内用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行监督检查。县级以上地方政府社会保险行政部门对本行政区域内用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行监督检查。社会保险法律、法规，除社会保险法外，还包括工伤保险条例、失业保险条例、社会保险费征缴暂行条例等。用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况主要包括以下几个方面：职工是否依法参加社会保险；用人单位是否依法缴纳社会保险费；是否依法享受社会保险待遇。（3）被检查的用人单位和个人有配合义务 第第十十二章二章 经济纠纷的解决途径经济纠纷的解决途径学习目标学习目标 通过本章的学习，应达到以下目标：通过本章的学习，应达到以下目标：了解经济纠纷的概念，掌握经济纠纷解决方式的种类；了解经济纠纷的概念，掌握经济纠纷解决方式的种类；掌握经济仲裁法律关系的范围、仲裁协议的效力；掌握经济仲裁法律关系的范围、仲裁协议的效力；了解仲裁程序、掌握经济诉讼案件的受案范围与管辖；了解仲裁程序、掌握经济诉讼案件的受案范围与管辖；了解经济诉讼审判程序，能够解决简单的经济和民事纠纷。了解经济诉讼审判程序，能够解决简单的经济和民事纠纷。【引导案例】【引导案例】20122012年年7 7月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。解决的，由仲裁机构仲裁。”2012”2012年年9 9月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。 同年同年1111月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。 事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次仲裁故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次仲裁的情况。法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法的情况。法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状，法院经审理判决原告奥龙健身器械公司败诉。院提交了答辩状，法院经审理判决原告奥龙健身器械公司败诉。问题：问题：（1 1）购销合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。）购销合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。（2 2）争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？）争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？（3 3）原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否？为什么？）原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否？为什么？（4 4）人民法院审理本案是否正确，为什么？）人民法院审理本案是否正确，为什么？ 第一节第一节 经济纠纷解决方式概述经济纠纷解决方式概述一、经济纠纷的概念一、经济纠纷的概念在市场经济条件下，经济法主体为实现各自的经济目标，必在市场经济条件下，经济法主体为实现各自的经济目标，必然要进行各种经济活动，由于各自的经济权益相互独立，加然要进行各种经济活动，由于各自的经济权益相互独立，加之客观情况经常变化，因而不可避免地会发生各种各样的经之客观情况经常变化，因而不可避免地会发生各种各样的经济权益争议，产生经济纠纷，如合同纠纷、纳税人与税务机济权益争议，产生经济纠纷，如合同纠纷、纳税人与税务机关就纳税事务发生争议等。为了保护当事人的合法权益，维关就纳税事务发生争议等。为了保护当事人的合法权益，维持社会经济秩序，必须利用有效手段，及时解决这些纠纷。持社会经济秩序，必须利用有效手段，及时解决这些纠纷。经济纠纷是指经济法律关系主体之间因经济权利和经济义务经济纠纷是指经济法律关系主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的争议。它包括平等主体之间涉及经济内容的的矛盾而引起的争议。它包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。 二、经济纠纷解决方式二、经济纠纷解决方式在我国，解决经济纠纷的方式主要有下列几种：在我国，解决经济纠纷的方式主要有下列几种：（一）仲裁（一）仲裁仲裁是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁属民间性质。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必仲裁属民间性质。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情况下，须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情况下，仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁的最大特点就是快速、简便。仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁的最大特点就是快速、简便。（二）行政复议（二）行政复议行政复议是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯行政复议是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向特定行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关其合法权益，依法向特定行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关对原具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动。对原具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动。（三）诉讼（三）诉讼一般而言，经济诉讼适用于民事诉讼法，所以，经济诉讼是民事诉讼的一般而言，经济诉讼适用于民事诉讼法，所以，经济诉讼是民事诉讼的组成部分。本教材所指的主要是平等主体的当事人之间发生的经济纠纷，组成部分。本教材所指的主要是平等主体的当事人之间发生的经济纠纷，适用仲裁或者民事诉讼方式解决。适用仲裁或者民事诉讼方式解决。 民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。系的总和。民事诉讼是典型的公立救济形式，是国家处理民事纠纷的最有效也是最民事诉讼是典型的公立救济形式，是国家处理民事纠纷的最有效也是最后的手段。因此，国家往往对诉讼的主体、程序、制度等作出严格的规后的手段。因此，国家往往对诉讼的主体、程序、制度等作出严格的规定。定。第二节 经济争议的调解经济争议的调解是解决经济争议的重要方式之一。但关于经济争议的调解制度，我国目前还没有专门的、统一的法律法规予以规定，而是散见于其他一些有关法律法规的规定之中。一、经济争议的调解机关经济争议的调解机关，可以是上级行政机关和主管部门，也可以是仲裁机关和人民法院。仲裁机构调解是指当事人双方在仲裁机构主持下，对争议的问题达成一致意见，并由仲裁机构对调解协议予以确认，从而解决经济争议。人民法院调解是指当事人双方在人民法院主持下，对争议的问题达成一致意见，并由人民法院对调解协议予以确认，从而解决经济争议。此外，还有民间调解，即在实践中双方当事人通过第三人或者某一可以信任的机构进行调解，从而解决经济争议。二、经济争议的调解程序为了保证合法、公正、及时解决经济争议，维护当事人的合法权益，调解应当按照程序进行。由上级行政机关和主管部门主持的调解，可按下列程序进行：（一）提出调解申请书调解是根据当事人的自愿进行的，只有一方或者双方当事人提出申请，调解机关才能受理。因此，当事人愿意通过调解方式解决经济争议，应当向调解机关提出书面申请。申请书应当写明当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；调解请求和所根据的事实、理由；证据和证据来源等。（二）接受调解申请调解机关收到调解申请书后经审查认为符合法律法规规定的，应当受理，并在一定期限内将申请书副本送达被申请人。被申请人收到申请书副本后在规定期限内书面答复是否同意调解。对不符合规定的调解申请或者被申请人书面答复不同意调解及逾期未答复的，调解机关均不予调解，并通知申请人和被申请人。（三）进行调解在调解机关受理申请后，当事人同意调解的，由调解机关主持调解。调解机关在弄清事实、分清是非的基础上，应依据法律法规规定，对当事人耐心细致地做说服教育工作，使当事人在自愿合法的基础上达成和解协议。在调解过程中，当事人双方可以自行和解，申请人可以放弃或者变更调解请求，被申请人也可以另行提出调解请求。（四）制作调解书当事人双方经调解达成协议的，由调解机关制作调解书。当事人双方在调解过程中自行和解，达成和解协议的，可以请求调解机关根据和解协议制作调解书，也可以撤回调解申请。三、经济争议的调解效力及执行三、经济争议的调解效力及执行调解书经双方当事人签字后，即发生法律效力。但一方当事调解书经双方当事人签字后，即发生法律效力。但一方当事人不在调解书上签字，视为调解不成，当事人可以通过其他人不在调解书上签字，视为调解不成，当事人可以通过其他方式解决经济争议。方式解决经济争议。对发生法律效力的调解书，当事人一方或者双方不履行将导对发生法律效力的调解书，当事人一方或者双方不履行将导致什么样的法律后果，法律法规并无明文规定。但作为自愿致什么样的法律后果，法律法规并无明文规定。但作为自愿调解的双方当事人，应当主动履行调解书，这不仅可以避免调解的双方当事人，应当主动履行调解书，这不仅可以避免经济争议的进一步扩大，而且也是维护调解书法律效力的重经济争议的进一步扩大，而且也是维护调解书法律效力的重要体现。为此，有关法律法规应作出相应规定，对不履行调要体现。为此，有关法律法规应作出相应规定，对不履行调解书的当事人一方，当事人另一方可以向原调解机关申请监解书的当事人一方，当事人另一方可以向原调解机关申请监督履行。调解机关收到监督履行申请后，应通过当事人一方督履行。调解机关收到监督履行申请后，应通过当事人一方在规定的期限内履行。逾期仍不履行的，调解机关可以根据在规定的期限内履行。逾期仍不履行的，调解机关可以根据有关规定给予或者建议给予当事人一方必要的行政处罚和经有关规定给予或者建议给予当事人一方必要的行政处罚和经济处罚，以维护法律的尊严。济处罚，以维护法律的尊严。对于社会团体和律师事务所主持调解达成的调解协议，则完对于社会团体和律师事务所主持调解达成的调解协议，则完全靠当事人主动履行。全靠当事人主动履行。 第第三三节节 仲裁仲裁一、仲裁和仲裁法概述一、仲裁和仲裁法概述（一）仲裁（一）仲裁仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，由一定的机构或个人以第三者的身议发生后所达成的协议，由一定的机构或个人以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，解决当事人之间争议的一种份居中作出具有约束力的裁决，解决当事人之间争议的一种制度。制度。仲裁作为解决经济纠纷的主要方式，具有以下特点：仲裁作为解决经济纠纷的主要方式，具有以下特点：1.1.自愿协商自愿协商2.2.一裁终局制一裁终局制3.3.专业性专业性4.4.独立性独立性（二）仲裁法的概念（二）仲裁法的概念仲裁法是指由国家制定或认可的，规定仲裁的范围和基本原仲裁法是指由国家制定或认可的，规定仲裁的范围和基本原则、仲裁机构的地位及设立、仲裁庭的组成和仲裁程序的进则、仲裁机构的地位及设立、仲裁庭的组成和仲裁程序的进行、当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为规则、行、当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为规则、仲裁裁决的效力及执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律仲裁裁决的效力及执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律关系的法律规范的总称。关系的法律规范的总称。仲裁法有广义和狭义之分。狭义的仲裁法即仲裁法典，是国仲裁法有广义和狭义之分。狭义的仲裁法即仲裁法典，是国家最高权力机关制定颁布的关于仲裁的专门法律。家最高权力机关制定颁布的关于仲裁的专门法律。19941994年年8 8月月3131日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）即为的中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）即为狭义的仲裁法。广义的仲裁法除指仲裁法典外，还包括所有狭义的仲裁法。广义的仲裁法除指仲裁法典外，还包括所有涉及仲裁制度的法律中的相关法律规范。涉及仲裁制度的法律中的相关法律规范。（三）我国仲裁法的特点（三）我国仲裁法的特点1 1机构仲裁机构仲裁2.2.当事人自愿选择当事人自愿选择 3 3仲裁和调解相结合仲裁和调解相结合4 4对涉外仲裁进行特别规定对涉外仲裁进行特别规定二、仲裁范围二、仲裁范围我国仲裁法规定，平等主体的公民、法人和其我国仲裁法规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。可以仲裁。下列纠纷不能提请仲裁：下列纠纷不能提请仲裁：关于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；关于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议；依法应当由行政机关处理的行政争议；劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。同纠纷。三、仲裁原则三、仲裁原则仲裁原则是指在仲裁过程中仲裁机构和当事人应当仲裁原则是指在仲裁过程中仲裁机构和当事人应当遵循的基本原则。具体包括以下几方面：遵循的基本原则。具体包括以下几方面：（一）自愿原则（一）自愿原则（二）独立仲裁原则（二）独立仲裁原则（三）当事人权利平等原则（三）当事人权利平等原则（四）以事实为依据，以法律为准绳，公平合理解（四）以事实为依据，以法律为准绳，公平合理解决纠纷的原则决纠纷的原则四、仲裁机构四、仲裁机构我国的仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。我国的仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。（一）仲裁委员会（一）仲裁委员会由于仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管由于仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，为此，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治辖和地域管辖，为此，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。市设立，不按行政区划层层设立。【知识链接【知识链接2-12-1】 仲裁委员会的人员构成仲裁委员会的人员构成根据仲裁法，仲裁委员会由主任根据仲裁法，仲裁委员会由主任1 1人、副主任人、副主任2 24 4人和人和委员委员7 71111人组成。人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于律、经济贸易专家不得少于2/32/3。（二）仲裁协会（二）仲裁协会中国仲裁协会是社会团体法人。中国仲裁协会实行中国仲裁协会是社会团体法人。中国仲裁协会实行会员制。各仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员。会员制。各仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据由中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据由全国会员大会制定的章程对仲裁委员会及其组成人全国会员大会制定的章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督；根据仲裁法员、仲裁员的违纪行为进行监督；根据仲裁法和中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民和中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）的有关规定制定仲裁规则和其他仲裁事诉讼法）的有关规定制定仲裁规则和其他仲裁规范性文件。规范性文件。五、仲裁协议五、仲裁协议（一）仲裁协议的概念（一）仲裁协议的概念仲裁协议是指当事人双方自愿将已经发生的或将来仲裁协议是指当事人双方自愿将已经发生的或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示。表示。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。这里的其他书面形式，包括以合同书、信的协议。这里的其他书面形式，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式达成的请求仲裁的协议。交换和电子邮件等形式达成的请求仲裁的协议。（二）仲裁协议的内容（二）仲裁协议的内容一份完整、有效的仲裁协议必须具备法定的内容，一份完整、有效的仲裁协议必须具备法定的内容，否则，仲裁协议将被认定为无效。根据我国仲裁否则，仲裁协议将被认定为无效。根据我国仲裁法第法第1616条的规定，仲裁协议应当包括下列内容：条的规定，仲裁协议应当包括下列内容：1.1.请求仲裁的意思表示请求仲裁的意思表示2.2.仲裁事项仲裁事项3.3.选定的仲裁委员会选定的仲裁委员会（三）仲裁协议的效力（三）仲裁协议的效力仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。六、仲裁程序六、仲裁程序仲裁程序主要包括申请和受理、仲裁庭的组成、开庭和裁决等环节。仲裁程序主要包括申请和受理、仲裁庭的组成、开庭和裁决等环节。（一）仲裁的申请和受理（一）仲裁的申请和受理1.1.仲裁申请仲裁申请当事人申请仲裁应当符合下列条件：有仲裁协议；当事人申请仲裁应当符合下列条件：有仲裁协议； 有具体的仲裁请求和有具体的仲裁请求和事实、理由；事实、理由； 属于仲裁委员会的受理范围。属于仲裁委员会的受理范围。 当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。 根据仲裁法，仲裁申请书应当载明下列事项：（根据仲裁法，仲裁申请书应当载明下列事项：（1 1）当事人的姓名、）当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（2 2）仲裁请求和所根据的）仲裁请求和所根据的事实、理由；（事实、理由；（3 3）证据和证据来源、证人姓名和住所。）证据和证据来源、证人姓名和住所。 2.2.受理受理（二）仲裁庭的组成（二）仲裁庭的组成仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁委员会应指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。当事人也当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。当事人也有权提出回避申请。有权提出回避申请。 （三）开庭和裁决（三）开庭和裁决仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。当事人应当对自己的主张提供证据。当事人应当对自己的主张提供证据。 仲裁庭认为有必要收集的证据，可仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。以自行收集。 证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭在作出裁撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。书经双方当事人签收后，即发生法律效力。 在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。裁决应当按在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第第四四节节 行政复议行政复议一、行政复议的概念一、行政复议的概念19991999年年4 4月月2929日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了中华人民共和国行政复议法（以下简称行会议通过了中华人民共和国行政复议法（以下简称行政复议法），该法自政复议法），该法自19991999年年1010月月1 1日起施行，是行政复议日起施行，是行政复议活动进行的基本法律依据。活动进行的基本法律依据。行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。它是公民、法人或其他组织通出行政复议决定的行政行为。它是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。过行政救济途径解决行政争议的一种方法。行政复议有以下特征：行政复议有以下特征：1.1.行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指主体在行政管理过程中因实施具体行争议主要是指主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。该具体行政行为是否合法、适当。2.2.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。以通过听证的方式审理。3.3.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。以分为具体行政行为和抽象行政行为。二、行政复议的范围二、行政复议的范围（一）行政复议受理的范围（一）行政复议受理的范围有下列情形之一的，公民、法人或组织均可提起复议：有下列情形之一的，公民、法人或组织均可提起复议：1 1对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等处罚决定不服的。业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等处罚决定不服的。2 2对行政机关作出的限制人身自由或查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决对行政机关作出的限制人身自由或查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。定不服的。3 3对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。撤销的决定不服的。4 4对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的决定不服的。滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的决定不服的。5 5认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。6 6认为行政机关变更或废止农业承包合同、侵犯其合法权益的。认为行政机关变更或废止农业承包合同、侵犯其合法权益的。7 7认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或违法要求履行其他义务的。认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或违法要求履行其他义务的。8 8认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。书，或申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。9 9申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。机关没有依法履行的。1010申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费，行政机关没申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。有依法发放的。1111认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。（二）不得行政复议事项（二）不得行政复议事项下列事项不得复议：下列事项不得复议：1 1不服行政机关的抽象行政行为的，依有关规定通不服行政机关的抽象行政行为的，依有关规定通过监督途径提出处理要求，主要是指针对不特定的过监督途径提出处理要求，主要是指针对不特定的人作出的具有普遍性的法规等。人作出的具有普遍性的法规等。2 2不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。3 3不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。三、行政复议程序三、行政复议程序（一）行政复议申请（一）行政复议申请1.1.申请行政复议主体及的期限申请行政复议主体及的期限公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起6060日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过超过6060日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请可以是书面的，也可以是口头的。续计算。申请可以是书面的，也可以是口头的。行政复议申请已被行政复议机关依法受理的，或者行政复议申请已被行政复议机关依法受理的，或者法律法规规定应当先向复议机关申请行政复议、对法律法规规定应当先向复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。申请人向人民法院提起行政诉讼，人民法院已讼。申请人向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。经依法受理的，不得申请行政复议。2.2.行政复议管辖行政复议管辖（1 1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。一级主管部门申请行政复议。（2 2）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。府申请行政复议。（3 3）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。民政府申请行政复议。（二）行政复议受理（二）行政复议受理行政复议机关收到行政复议申请后，应当在行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5 5日内进行审查，日内进行审查，对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合法律规定，但是不属于本机关受理的行告知申请人；对符合法律规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除上述规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的上述规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。机构收到之日起即为受理。行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。用。（三）行政复议审查和决定（三）行政复议审查和决定行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。取申请人、被申请人和第三人的意见。行政复议的举证责任由被申请人承担。行政复议的举证责任由被申请人承担。行政复议机关应当自受理申请之日起行政复议机关应当自受理申请之日起6060日内作出行日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于6060日的除外。日的除外。 第第五五节节 民事诉讼民事诉讼经济诉讼一般适用于民事诉讼法，所以，经济诉讼是民事诉讼的组成部分。经济诉讼一般适用于民事诉讼法，所以，经济诉讼是民事诉讼的组成部分。一、民事诉讼法概述一、民事诉讼法概述（一）民事诉讼法概念（一）民事诉讼法概念民事诉讼法是国家制定的规范法规和诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生的各民事诉讼法是国家制定的规范法规和诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。种诉讼关系的法律规范的总称。19911991年年4 4月月9 9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民事日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）；该法根据诉讼法（以下简称民事诉讼法）；该法根据20072007年年1010月月2828日第十届全国人日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第一次修正，根据的决定第一次修正，根据20122012年年8 8月月3131日第十一届全国人民代表大会常务委员日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第二次修会第二十八次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第二次修正。正。（二）民事诉讼法的特征（二）民事诉讼法的特征1. 1. 民事诉讼法是部门法民事诉讼法是部门法2.2.民事诉讼法是保证民事实体法贯彻实施的程序法民事诉讼法是保证民事实体法贯彻实施的程序法民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。定。3 3处分原则和调解原则的特有性处分原则和调解原则的特有性4. 4. 民事诉讼法具有广义性民事诉讼法具有广义性二、民事诉讼法基本制度二、民事诉讼法基本制度（一）公开审判制度（一）公开审判制度公开审判制度，是指人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，还应向群众和社会公开的公开审判制度，是指人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，还应向群众和社会公开的制度。制度。（二）合议制度（二）合议制度合议制度是相对于独任制而言的，是指由合议制度是相对于独任制而言的，是指由3 3名以上单数审判人员组成合议庭对民事案件进行名以上单数审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度。审理的制度。（三）回避制度（三）回避制度回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇到法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇到法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度。案件审理活动的制度。（四）两审终审制度（四）两审终审制度两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审判即宣告终结的制度。两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审判即宣告终结的制度。根据该制度，一个民事案件经第一审人民法院审判后，当事人如果不服，有权依法向上一根据该制度，一个民事案件经第一审人民法院审判后，当事人如果不服，有权依法向上一级人民法院提出上诉，上一级人民法院对上诉案件审理后作出的判决和裁定，是终审判决、级人民法院提出上诉，上一级人民法院对上诉案件审理后作出的判决和裁定，是终审判决、裁定，当事人不得再提起上诉。裁定，当事人不得再提起上诉。三、民事诉讼管辖三、民事诉讼管辖（一）级别管辖（一）级别管辖级别管辖就是上下级法院在受理第一审民事案件的级别管辖就是上下级法院在受理第一审民事案件的分工和权限。一般按案件影响的大小、繁简程度和分工和权限。一般按案件影响的大小、繁简程度和诉讼标的金额大小来确定级别管辖。诉讼标的金额大小来确定级别管辖。基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定的除外。的除外。中级人民法院管辖下列第一审民事案件：重大涉外中级人民法院管辖下列第一审民事案件：重大涉外案件，指争议标的额大，或案情复杂，或居住在国案件，指争议标的额大，或案情复杂，或居住在国外的当事人人数众多的涉外案件；在本辖区有重大外的当事人人数众多的涉外案件；在本辖区有重大影响的案件。影响的案件。高级人民法院管辖的第一审民事案件：管辖在本辖高级人民法院管辖的第一审民事案件：管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖的第一审民事案件：在全国有重最高人民法院管辖的第一审民事案件：在全国有重大影响的案件。大影响的案件。（二）地域管辖（二）地域管辖地域管辖是指同级人民法院间在各自辖区受理第一审民事案件的分工和地域管辖是指同级人民法院间在各自辖区受理第一审民事案件的分工和权限。权限。在地域管辖问题上一般采用在地域管辖问题上一般采用“原告就被告原告就被告”的原则，即通常由被告住所的原则，即通常由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。民法院管辖。 民事诉讼法规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原民事诉讼法规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：对告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对被劳动教养的落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对被劳动教养的人提起的诉讼；对被监禁的人提起的诉讼人提起的诉讼；对被监禁的人提起的诉讼。因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。有动产、不动产的由不动产所在地为主要遗产所在在地人民法院管辖。有动产、不动产的由不动产所在地为主要遗产所在地，动产有多项的，价值高的动产所在地为遗产所在地。地，动产有多项的，价值高的动产所在地为遗产所在地。四、民事诉讼时效四、民事诉讼时效（一）民事诉讼时效与民事诉讼时效期间（一）民事诉讼时效与民事诉讼时效期间民事诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定民事诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权便归于消灭的制度。其胜诉权便归于消灭的制度。民事诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。民事诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。在民事诉讼中，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为在民事诉讼中，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2 2年，法年，法律另有规定的除外。律另有规定的除外。下列的诉讼时效期间为下列的诉讼时效期间为1 1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过被侵害之日起超过2020年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。院可以延长诉讼时效期间。 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。 （二）诉讼时效的中止、中断与延长（二）诉讼时效的中止、中断与延长诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，继续计算诉讼时效期间。间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，继续计算诉讼时效期间。根据民法通则的规定，只有在诉讼时效期间的最后根据民法通则的规定，只有在诉讼时效期间的最后6 6个月内发生前述个月内发生前述事由的，才能中止诉讼时效。如果在诉讼时效期间的最后事由的，才能中止诉讼时效。如果在诉讼时效期间的最后6 6个月前发生上个月前发生上述法定事由，到最后述法定事由，到最后6 6个月开始时法定事由已消除的，则不能发生诉讼时个月开始时法定事由已消除的，则不能发生诉讼时效中止；但如果该法定事由到最后效中止；但如果该法定事由到最后6 6个月开始时仍然继续存在，则应自最个月开始时仍然继续存在，则应自最后后6 6个月开始时中止诉讼时效，直到该障碍消除。个月开始时中止诉讼时效，直到该障碍消除。诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。下列事由可以引起诉讼时效中断：权利人提起诉讼；效期间重新计算。下列事由可以引起诉讼时效中断：权利人提起诉讼；当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；当事人一方同意履行义当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；当事人一方同意履行义务。务。诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而予以延长。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不予以延长。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情形，具体由人民法院判定，这是法律赋予司法机关的能行使请求权的情形，具体由人民法院判定，这是法律赋予司法机关的一种自由裁量权。一种自由裁量权。五、民事诉讼证据五、民事诉讼证据（一）证据的概念（一）证据的概念民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实。证据具有如下特征：切事实。证据具有如下特征：1.1.客观性客观性2.2.关联性关联性3.3.合法性合法性（二）民事诉讼证据种类（二）民事诉讼证据种类根据民事诉讼法的规定，我国民事诉讼证据的根据民事诉讼法的规定，我国民事诉讼证据的表现形式可以分为书证、物证、视听资料、证人证表现形式可以分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。六、民事诉讼当事人及诉讼代理人六、民事诉讼当事人及诉讼代理人（一）民事诉讼当事人的概念（一）民事诉讼当事人的概念民事诉讼当事人是指因民事上的权利义务关系发生民事诉讼当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。一般来说，同时符合以下三个拘束的利害关系人。一般来说，同时符合以下三个要求的主体就可以成为民事诉讼当事人。要求的主体就可以成为民事诉讼当事人。1.1.以自己的名义起诉或者应诉，实施诉讼行为。以自己的名义起诉或者应诉，实施诉讼行为。2.2.向法院请求解决争议，保护民事权益。向法院请求解决争议，保护民事权益。3.3.接受法院裁判的约束。接受法院裁判的约束。（二）民事诉讼当事人的分类（二）民事诉讼当事人的分类根据民事诉讼当事人在诉讼中所处的地位和享有的诉讼权利、承担的诉讼义务不根据民事诉讼当事人在诉讼中所处的地位和享有的诉讼权利、承担的诉讼义务不同。民事诉讼当事人可以分为原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。同。民事诉讼当事人可以分为原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。1.1.原告原告原告是认为自己的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，为维护其合法权益原告是认为自己的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。而向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。2.2.被告被告被告是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，被人民法院通知被告是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，被人民法院通知应诉的人。应诉的人。3.3.共同诉讼人共同诉讼人当事人一方或双方各为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者是同一种类，人民当事人一方或双方各为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的民事诉讼为共同诉讼。共同诉讼人是指法院认为可以合并审理并经当事人同意的民事诉讼为共同诉讼。共同诉讼人是指共同诉讼中的当事人一方或双方为二人以上共同起诉或共同应诉的人。共同诉讼中的当事人一方或双方为二人以上共同起诉或共同应诉的人。4.4.诉讼代表人诉讼代表人诉讼代表人是指众多当事人的一方，推选出的代表，为维护本方的利益而进行诉诉讼代表人是指众多当事人的一方，推选出的代表，为维护本方的利益而进行诉讼活动的人。诉讼代表人代表本方当事人进行诉讼，不同于共同诉讼人。诉讼代讼活动的人。诉讼代表人代表本方当事人进行诉讼，不同于共同诉讼人。诉讼代表人是本案实体法律关系的主体，而不同于法定代表人和诉讼代理人。表人是本案实体法律关系的主体，而不同于法定代表人和诉讼代理人。5.5.第三人第三人民事诉讼的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立民事诉讼的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。第三人的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（三）民事诉讼代理人（三）民事诉讼代理人民事诉讼代理人，是指根据法律规定或者当事人的委托，代民事诉讼代理人，是指根据法律规定或者当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人具有以下特征：当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人具有以下特征：1.1.具有诉讼行为能力。具有诉讼行为能力。2.2.以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。讼活动。3.3.在代理权限范围内实施诉讼行为。在代理权限范围内实施诉讼行为。4.4.诉讼代理的法律后果由被代理人承担。诉讼代理的法律后果由被代理人承担。5.5.同一案件中只能代理一方当事人。同一案件中只能代理一方当事人。七、民事诉讼程序七、民事诉讼程序（一）第一审普通程序（一）第一审普通程序1.1.起诉起诉起诉，是指原告依法向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须具备的条件是：原告是与起诉，是指原告依法向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须具备的条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。2.2.受理受理受理，是指人民法院经过审查起诉，认为符合法定条件，予以立案的诉讼活动。人民法院受理，是指人民法院经过审查起诉，认为符合法定条件，予以立案的诉讼活动。人民法院收到民事诉状或者口头起诉，经审查，符合起诉条件的，应当在收到民事诉状或者口头起诉，经审查，符合起诉条件的，应当在7 7日内立案，并及时通知当日内立案，并及时通知当事人，认为不符合起诉条件的，应当在事人，认为不符合起诉条件的，应当在7 7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。上诉。3.3.审理前的准备审理前的准备审理前的准备是指人民法院在受理案件后进入开庭审理之前所进行的准备工作。主要有以审理前的准备是指人民法院在受理案件后进入开庭审理之前所进行的准备工作。主要有以下几项：送达起诉状副本和提出答辩状；告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员；审下几项：送达起诉状副本和提出答辩状；告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员；审阅诉讼材料，调查收集必要的证据；当事人的追加。阅诉讼材料，调查收集必要的证据；当事人的追加。4.4.开庭审理开庭审理开庭准备。开庭准备。法庭调查。法庭调查。（二）简易程序（二）简易程序简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件和简单经济纠纷案件所适用的程序。民事案件和简单经济纠纷案件所适用的程序。对简单的民事案件，原告可以口头起诉。当事人双对简单的民事案件，原告可以口头起诉。当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。可以用简便方式当即审理，也可以另定日期审理。可以用简便方式随时传唤当事人、证人。简单的民事案件由审判员随时传唤当事人、证人。简单的民事案件由审判员一人独任审理，但必须有书记员记录。审判人员可一人独任审理，但必须有书记员记录。审判人员可以根据案件的具体情况，简化案件审理的方式和步以根据案件的具体情况，简化案件审理的方式和步骤，不受普通程序中关于开庭审理阶段和顺序的限骤，不受普通程序中关于开庭审理阶段和顺序的限制。制。