从一起合同案看合同的定性作者 : 日期 : ?从一起合同案看合同的定性、违约金过高及其调整问题李旭春、吴先荣与浙江吕嘉置业房产开发公司明光分公司商品房预售合同纠纷案一、案情原告李旭春、吴先荣（乙方)与被告浙江吕嘉置业房产开发公司明光分公司（甲方）签订了两份协议书，协议内容为:根据法律的有关规定，就甲、乙双方投资共建晶都商厦中房产，经双方共同协商，自愿达成如下协议:一、甲、乙双方投资共建的商厦第三层全部归乙方,总面积为 000 平方米（含公摊面积，准确面积以房管部门实际测量为准)，第三层楼房每平方米叁仟伍佰元,乙方付50建筑款即人民币壹佰柒拾伍万元,余款壹佰柒拾伍万元在甲方交给乙方房产证时由乙方一次性付清。二、乙方同意按甲方建筑方案，不参与具体建设中的各项管理。七、甲方同意在200年 12 月 1 日将商厦第三层交给乙方开业。八、违约责任：1、甲方没有按约定将该层楼房交给乙方,除返还乙方全部投资款外,向乙方支付该层楼房总额的 10%违约金 ,并赔偿乙方损失(包括可得利益)。、甲方没有在约定的时间将商厦第三层交付给乙方,每延期一天向乙方支付违约金壹万元。甲方由其负责人签名并加盖了公章,乙方由两原告签名。同日双方又签订一份第五层协议书，除第一条房价、付款数额、付款方式不一致外 ,其他条款均与上述协议一致。0年 4 月日，两原告依两份协议书约定共支付房款185 万元 ,包括第五层房款1万元。另第五层又依约支付了10万元。诉争房屋至今未完工， 也没有交付给两原告。故两原告起诉要求被告支付逾期交房至起诉日的违约金共 8 万元。二、关于正确认定本案案由的问题(一)分歧该案在立案时的案由是建设工程施工合同纠纷，但在合议庭合议时对案由的界定有二种不同意见：第一种意见认为该案案由应该是合资、合作开发房地产合同纠纷,第二种意见认为该案案由应为商品房预售合同纠纷。笔者同意第二种意见。从两原告与被告所签订的协议内容看，由被告建房， 并由两原告按每平方米支付叁仟伍佰元,共计支付叁佰伍拾万元款项给被告的方式取得被告开发的商厦三层面积约00平方米房屋的所有权 ,该协议形式上是共建合同，但其实质上是一种以预付款的方式购买房屋的合同。此协议书中包含了房屋买卖合同所具有的双方当事人的基本情况、房屋位置和面积、房屋的价款和支付方式、交房期限及违约责任等基本条款，符合房屋买卖合同的最基本特征；并且根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条规定 : “ 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的 ,应当认定为房屋买卖合同。”因而本案双方当事人于2008 年 4 月日所签订的协议应为房屋买卖合同，且为商品房预售合同，而不是合作开发房地产合同，故本案应定性为商品房预售合同纠纷。(二）评析与其说该案的关键是确定案由,不如说该案的核心是如何适用法律。第一、民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由,有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。民事案件案由的确定，是依据当事人主张的法律关系的性质来确定的。民事诉讼程序的启动是以当事人起诉为前提的。当事人因民事纷争向人民法院起诉时,会提出相应的诉讼请求,人民法院对当事人的诉讼请求进行审查以后，认为符合立案条件,予以立案时 ,应以当事人主张的民事法律关系的性质作为该案件的案由。诚然，当事人由于求胜的心情，无论是对案件案情的陈述 ,还是对有关证据的提出，都会是有利于自己而不利于对方的，对案件案由的判定也是如此 ,往往可能依据其所提出的诉讼请求,并不是案件的本质，有可能与案件的性质和事实不符 ,但是不利的后果,只能由起诉人自行承担,当然法官也可以在合理的范围内进行必要地释明， 但是法官应该是中立的。 最高人民法院关于印发民事案件案由规定通知（法发2008 11 号) 中明确规定 “民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定。”本案当事人的诉讼请求是：请求法院要求当事人交付房屋并承担逾期交付违约金。可见本案法律关系的性质是共建协议书的性质。第二、 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释 200133 号)第三十五条规定:“诉讼过程中， 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 ”该条一般被认为是“人民法院告知当事人变更诉讼请求的情形”,目前，在司法实践中 ,各地法院都在积极的探索更好的适用这一条，一般认为，在诉讼过程中当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致,经向其释明后当事人仍未变更诉讼请求的情形下，法院并不能径行替原告的起诉权利并对原告未予主张的法律关系予以裁判，否则会剥夺被告的抗辩权利，故应当驳回原告的诉讼请求。北京市高级人民法院就此问题明确规定“当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后,当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。当事人主张的民事行为的效力与事实不一致,属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定,法官行使释明权后,当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从实体上作出判决。”笔者认为这一规定值得借鉴和在司法实践中运用。结合本案来看，双方协议约定为“共建”，似为股东间因合作引发的纠纷。通过审理查明的事实来看， 双方对此份协议均无异议,原告已按协议约定支付了5 万元，但被告没有按约定日期前履行交付房屋的义务,存在违约。两原告只提供资金，被告在自己所有的土地上建房对外出售，双方并没有任何一方提供劳务并交付劳动成果,另一方给付工程款,故此纠纷非建设工程施工合同纠纷。对原、被告签订的协议书性质,是合作开发房地产合同还是房屋买卖合同,不能仅依双方当事人在合同中所用的称谓，而应依据合同的实质内容做出判断。从两原告与被告所签订的协议内容看，由被告建房,并由两原告按每平方米支付叁仟伍佰元，共计支付叁佰伍拾万元款项给被告的方式取得被告开发的商厦三层面积约1000 平方米房屋的所有权,该协议形式上是共建合同 ,但其实质上是一种以预付款的方式购买房屋的合同。此协议书中包含了房屋买卖合同所具有的双方当事人的基本情况、房屋位置和面积、房屋的价款和支付方式、交房期限及违约责任等基本条款,符合房屋买卖合同的最基本特征;并且根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”并且被告开发的商厦亦办理了商品房预售许可证，因而本案双方当事人于2008年月 20 日所签订的协议应为房屋买卖合同，且为商品房预售合同,而不是合作开发房地产合同， 故本案应定性为商品房预售合同纠纷,而本院在立案时案由为建设工程施工合同纠纷。故在审理中发现立案案由与审理中所确定的案由不一致时,业务庭可以直接进行变更。其次 ,关于如何认定约定的违约金过高及如何调整的问题。（一）分歧在处理本案中 ,对于违约金是否调整问题也形成了两种意见：第一种观点认为,既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金。这样能体现合同的自由原则,尊重当事人的意思自治。第二种观点认为 ,违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准,又要体现一定的惩罚性。虽然被告到庭抗辩并提出违约金过高，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，考虑公平原则。因此，法官在行使自由裁量权时应体现对双方利益的平衡,根据相关的法律规定调整违约金。笔者同意第二种观点。对违约金的规定侧重违约金的补偿性,同时有限度地承认违约金的惩罚性。在尊重当事人自由约定违约金的前提下,为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同诚信履行，在一定情况下对违约金进行干预调整是必要的。如果当事人约定的违约金数额过高而又不允许减少,则不仅会使守约方获得不正当的利益,甚至有可能出现为促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约， 成为牟取不正当利益和收入的情况，从而与民法所确立的公平、诚实信用原则相悖,违背立法的初衷。具体到本案，双方当事人约定的违约金已经与首付款相当。依据合同法解释二 第二十九条第一款规定的精神和主旨，法院可以依当事人的申请对违约金予以适当减少。(二）评析根据合同法第1条的规定 ,我国现行的违约金制度，是以赔偿性违约金为原则，而以惩罚性违约金为补充的，其体现了合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。根据此条款的规定，违约金属于“低于造成的损失的”还是“过分高于造成的损失的”,其调整的前提条件，一是有当事人的请求,而不是人民法院或者仲裁机构依职权主动为之。二是做出调整的主体只能是人民法院或者是仲裁机构,而不能是其他机构或个人。在违约金的司法调整中 ,比较复杂的问题是如何确认违约金的“低于”或者“过分高于”造成的损失。违约金确定的难点在于如何正确认识和把握“造成的损失”以及“低于”或者“过分高于”造成的损失三个方面: 1、对“造成的损失”的理解及违约金“低于造成的损失”的确认违约金数额的高与低是与违约方给对方“造成的损失”比较而言的，这里的“损失”应当既包括守约方的直接损失，也应当包括间接损失。直接损失,是指守约方财产的直接损失或减少，以及为避免损失的扩大采取补救措施而支付的合理费用，即实际损失。间接损失,是指如果合同得以实际履行预期可获得的利益,以及另行寻找交易对象的机会成本。此外，如果违约行为只是部分不履行,并非是对整个合同义务的不履行，此时依据已经履行部分的具体情况 ,可酌情减少违约金的数额。除了对“造成的损失”作重要的衡量外,还要作综合判断。有学者提出，“应当考虑债权人的其他合法权益 ,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同。另外 ,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素”。 对于过失违约的,可以考虑适当减免违约金。一旦确认了“造成的损失”的范围,那么违约金“低于造成的损失的”的确认也就迎刃而解了。、违约金“过分高于造成的损失”的确认及如何衡量违约金数额是否过高约定违约金数额是否过高,要综合案件中的诸多因素来判定。当事人违约金过高的主张能否得到法院的支持,决定的因素不是单一的,要根据多方面的因素,以及衡量各方利益。其中主要的因素有：（ )守约方因违约行为遭受的损失。支付违约金和赔偿损失是违约方承担责任最主要的两种方式， 二者虽然有着不同的性质，但存在着内在的联系，违约金的一个重要功能就是出现违约行为后弥补非违约方所遭受的损失。衡量违约金过高、 过低是以弥补损失为基准或平衡点，违约金可以高于损失，但不得过分高于损失。所以，判断约定违约金数额是否过高，首先应确定守约方因违约造成的损失，确定衡量的基准。那么,又怎样判断过分高于基准呢？合同法 司法解释 （二 )第 27 条规定， 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。（2）合同的履行程度。合同责任是以严格责任为归责原则的，即只要违约,不管其主观有无过错均应承担违约责任。那么,在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中,违约行为所导致的结果是明显不同的,因此，履行程度自然应成为衡量违约金多少的因素之一,未履行合同义务越多，承担的违约责任应越大。(3）违约人的过错程度。虽然违约方有无过错均应承担违约责任，但有意违约者支付的违约金应比无意违约者所支付的数额多,以体现对恶意违约者的惩罚。所以，在决定违约金是否予以酌减及确定酌减后的数额时,违约方的过错程度也是应考虑的因素之一。（4)违约方所期盼的利益。利益是致使当事人在订立、履行合同甚至违反合同的最基本、最重要的因素。如果当事人违约是为了追求更大的利益,本着违反合同约定不能从中获利的原则，在调整违约金数额时，当然应更多的考虑非违约方的利益。()违约方是否为格式合同提供方。格式合同的内容具有定型化的特点，提供方往往利用经济或其他方面的优势地位,将自己的意愿强加于对方迫使对方接受对其不利的条款。考虑到格式合同的双方当事人一般缔约地位有强弱，如果提供格式合同方依据强势地位,迫使对方接受其规定的过高违约金条款，而自己违约时又以违约金明显过高为由要求法院调整，则亦应更多的考虑非格式方的利益。除了上述因素以外,在调整过高违约金时，还应当受到诚实信用、公平正义等法律基本原则的限制。3、应当由谁来承担举证证明违约金过高的责任非违约方对违约金合理主张负有举证责任。根据谁主张、 谁举证的原则， 违约方提出调整的主张要有举证的责任，但在认定实际损失时,由于违约方往往很难证明有多少损失,举证优势在非违约方。因此,违约方主张违约金过高，举出让法官对违约金公平性产生怀疑的证据即可，而证明违约金约定合理的责任则由非违约方承担。根据 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。这一规定既遵照了我国合同法第11条的精神，又考虑到制裁违约方的违约行为,以违约造成的损失作为参照来确定一个调整幅度,供人民法院在判定违约金标准时使用,如果违约金的数额超出了损失的30%，则可以认定为过分高于损失,人民法院可以酌情调整到 0以内，以牺牲商品房买卖合同当事人在合同中的意思表示合意来保障社会的公平和正义。应当说 ,法院适用我国合同法第14 条第款对约定违约金“过高”、 “过低”进行认定和调整，是一个行使自由裁量权的过程。在这个过程中,法院应当本着违约救济的精神,依照法律规定约定违约金制度的立法本意,根据公平原则和诚实信用原则进行衡平。具体到本案中，协议书第八条约定了违约责任的二项承担方式,原告有权选择任一种方式追究被告的违约责任。现原告选择第二项违约责任,要求被告按每逾期交房一天给付1 万元的标准向两原告支付违约金,但在庭审中被告抗辩约定违约金过高,请求予以减少。由于本案被告逾期交房使两原告不能在约定时间内行使对房屋的占有、使用、收益、处分权能,其违约行为不仅给申请人造成租金损失,其他损失往往对两原告的影响更大,也更难确定具体金额。而调整违约金， 首先必须确定因违约给原告所造成的损失。在房屋买卖合同中约定了计算损失的方法情况下， 可以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失，是否明显不合理。 本案由于被告违约给两原告造成损失主要表现为房屋租金损失，经原告申请 ,并依法委托鉴定机构评估，诉争房屋逾期交付的租金损失为7721元 ,根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六规定,违约金最高为此损失的130，即 11 余万元 ,而两原告与被告约定的逾期交房违约金计算至起诉日是78 万元 ,由此可以认定被告按合同约定支付违约金明显高于两原告的损失。被告要求减少约定违约金的请求符合法律规定。故本案以被告违约给两原告造成的房租损失729元为参照，综合考虑双方合同履行的情况、当事人的过错程度等因素，本着公平和诚实信用原则，判定被告承担违约金数额为90 万元。综上，本案的处理考虑了售房者由于房屋延迟交付的具体情况，并未机械地按照合同中约定的违约金支持原告方的诉请。由于原告一方未能提出具体损失数额的证据,其损失可参照类似房屋的市场租赁价格予以确定,这样的处理既对守约方造成的直接经济损失予以弥补，也使违约方较为合理地承担了其应负的违约责任。后此案经与其它案件一并调解解决，较好地实现了法律效果和社会效果的统一。