劳动合同法 50个典型问题独家答疑2007 年 7 月 3 号到 9 号，中人网组织在劳动法领域有着丰富经验的资深律师彭志就HR关注的一些典型问题进行了在线答疑。此次答疑共涉及到广大HR关注的 50 多个典型问题。彭志律师就新法的与之前的劳动法的异同，HR所疑惑的典型问题作了深入的剖析。熟悉这50 个典型问题，对劳动合同法实施以后的操作有非常强的指导意义。以下是答疑实录中人网：新劳动法， 关于企业要与员工签合同， 但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？彭志：这是一个非常实践的问题， 我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同， 如果劳动者仍然不签订， 则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。中人网：彭律师，您好！劳动合同法规定，员工只要提前30 天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？彭志：由于法律的强性规定， 劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而对于劳动者这种提前30 天的辞职要求，用人单位没有选择权，因此，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（_）管理的模式来留人了，这一块不是我的专业， 可能无法具体答复。 而对于其他的风险， 则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。由于劳动合同法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此，在法律权利义务的规定上， 会更偏向于劳动者。 但从在法律上， 用人单位有制定规章制度的权利。因此，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都可以吗？彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都可以解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提前30 天提出。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 14 页 - - - - - - - - - 中人网：第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的， 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 我对于这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高，如果按照同工同酬标准去实施的话，新员工肯定不同意。假设企业根据劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？彭志：这里面有一个前提， 就是劳动报酬约定不明确。 换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰， 因此，很难认定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬。 如果员工申请仲裁， 仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付。中人网：我请教一个问题， 这个问题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的问题新的劳动合同法，包括现行的劳动法中， 都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法， 叫做谈判） 。但是现在实际情况是，企业里设有工会主席， 但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益。 也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请问：像这类问题怎么处理？PS ，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说， 一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话，居然被资方以无理的要求解雇了彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因此， 这个问题的关键是工人要自行选举工会领导。对于资方任命型的工会领导，工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（当然，目前国内企业内的工会办事不力是一个非常普遍的现象，我相信彻底改变需要较长的时间。 ）中人网：新法规定， 除培训费用及竞业限制外， 不能约定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗？比如说：某单位与某劳动都签订劳动合同为 3 年，约定违约金为5000 元，任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。彭志：按照劳动合同法的规定， 该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力。当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度。但没办法，所谓 恶 法亦法。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 14 页 - - - - - - - - - 中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？彭志：对于这类员工， 他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种状况对用人单位不利。 一般，我们会建议用人单位， 在合同到期前 1 个月要求员工续签合同， 如果不续签的， 建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。 因此，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。中人网：第四十条有下列情形之一的 （包括工伤、 不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同 另外的经济补偿金需要支付吗？彭志：第 46 条第 3 款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。中人网： 劳动合同法 规定用人单位在制定、 修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则， 如何体现他的合法性呢？彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面， 法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51 条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的一个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？彭志：从法律的角度出发， 一旦成为用人单位的员工， 用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 14 页 - - - - - - - - - 中人网：新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间， 员工要解除合同，只需提前30 天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金， 这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？彭志：这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言， 制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次 小错 形成大错 的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发， 我个人认为这样的规定对守法的企业不利。中人网：现在新法出台， 有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的， 不明白的地方真的很多， 麻烦彭律师给点意见， 谢谢。1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。居民身份证这类的证件当然不会扣押， 只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业， 按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证， 所以在新员工入职的时候， 我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审， 需要查验的时候要提供。 另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续， 也是到离职的时候才退还。 请问彭律师， 我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？2、第二十六条第一项 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订， 但公司是否要采取什么政策， 保证当初签订的合同是真实公平的， 怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前 30 天书面通知用人单位就可以解除合同？4、第四十七条规定经济补偿金的标准： 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 ，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订 解除劳动合同协议 双方约定？合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1） 第四十条，用人单位提前 30 天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确）（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 14 页 - - - - - - - - - （3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30 天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）5、第五十条第二项， 关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？彭志： 1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。 而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件， 也不应该属于该范围。 但对于上岗证或资格证， 无论是否由公司出钱培训， 我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的， 可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的， 则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项， 并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。3、从字面的理解来看， 在 38 条规定的情况下， 法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。 但该条第 2 款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时， 员工应提前通知的理解。 但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30 天通知。4、第 40 条被纳入第 46 条第 3 款规定应支付经济补偿。对于第37 条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25 条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金， 我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发， 我个人认为可以要求实际损失的赔偿。 第 82 条规定存在您的疑问， 我个人偏向于参照47 条规定执行。5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。中人网：劳动合同法第十三条规定： 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 但在目前的企业用工中， 企业均有一条说明： 试用期未通过者延长试用期。这是否违反了劳动合同法？另，如果在员工离职的时候， 企业未支付竞业限制补偿， 是否视为员工可以不执行竞业限制？彭志：1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。中人网：我同公司的劳动合同7 月 1 日到期。我提前 2 个月（ 5 月 1 日）提出了不再续签合同的请求。 合同到期前两天， 公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。 可公司在合同到期后， 扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。彭志：公司无权扣留你的档案。 至于竞业禁止合同， 如果条件不能达到你的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 14 页 - - - - - - - - - 要求，你可以不签。中人网：在 经济补偿金 问题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同：比如，对于医疗期满但不胜任岗位的员工，如果单位提出解除合同的话，劳动法规定支付的经济补偿金根据员工工龄来定，满一年工龄支付一个月，不受最长12 个月的限制；但新的劳动合同法却规定所有的经济补偿金最多支付12 个月。彭志：新法优于旧法中人网：新劳动合同法第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果相同岗位的人已经工作许多年了， 经过每年的调薪，工资肯定会比较高，如果我现在又招一个相同岗位的人， 工资也要不低于在职相同岗位的员工吗？这样的话，是否对已在职的这位员工不公平，因为他是经过多年以后才得到这份工资，而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在相同岗位的员工吗？彭志：你可以使用不低于劳动合同约定的80解决这个问题。中人网：上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离职的情况，彭律师的建议是提前一个月提出续签， 如果劳动者不表态单位可以提出终止，这样的话企业必然要支付相应的经济补偿。 虽然劳动合同法第四十六条第五款对于这样的情形作了限制，可以认定为劳动者不同意续签， 但问题是在实践上这一块的举证是一件很困难的事情。即使举了证，仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。在这种情况下如果企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20 天或者 1个月之内没有任何明确的意思表示，则视为员工不同意续签劳动合同。这样的条款是否会被认定为无效？彭志：这里主要是一个证据保全的问题，建议：在交付合同给员工时，要求员工签收，并在签收单上注明其应该答复的时间时什么时候，超过这个时间视为不同意续签的规定是有效的。中人网：我们单位有很多短期员工他们合同都是一年一签，如果按照此条规定， 那岂不是两年后如果想续签合同的话就要签订无固定期限的合同了？而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距很大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其他的解决途径了？彭志：从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的劳动合同了。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 14 页 - - - - - - - - - 当然，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限劳动合同的申请，这种做法虽然不对，但从表面上解决了一些问题。中人网：员工在不能达到与企业约定的销售业绩或工作业绩不及格时或严重违反公司制度，企业解雇该员工，需要提早一个月或支付补偿金吗？江云凯：你的问题有两个： 第一个问题是关于员工不胜任工作，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。 劳动合同法第四十条第（二）款有明确规定：劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第二个问题是员工严重违反公司制度，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。 劳动合同法第三十九条第（二）款有明确规定：员工严重违反公司制度可以辞退， 而这种情况不属于 劳动合同法 第四十六条应当支付经济补偿金的情况，即：若公司有明确证据证明员工违反公司依法制定并公示的规章制度，达到辞退条件的，可以辞退并无需提前通知且无需支付补偿。提醒注意：在实际案例中，对于用人单位，建议：1、有非常明确的书面证据证明员工不胜任工作或严重违反公司规章制度；2、有证据证明公司的规章制度依法制定（程序合法，内容合法，公示） ；3、对该员工出具书面通知，说明理由及处理依据； 4、做好送达工作。中人网：请问第十四条第三款， 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。也就是说，在第二次签订固定期限劳动合同的存续期内，若员工没有第39条和第 40 条（一） （二）款情形，到期时，只要员工要求续劳动合同，那么：1.企业就必须续， 而且必须续无固定期劳动合同吗？2. 企业可以不续， 但只要同意续，就必须签无固定期呢？彭志：我的理解是：企业可以不续，但只要同意续，就必须签无固定期。中人网：我公司有一名女业务员，半年来业绩非常落后，其销售经理6 月 8日就口头说让她辞职， 于是她就来人力资源部索取补偿金，我的解释是： 人力资源部尚未正式通知你离职（没有书面证据），你现在仍要正常上班但第二天这名员工就不来上班了 （她有 2000元借款没还公司），给她打电话她却说， 公司什么时候同意给补偿金就什么时候去公司，但我觉得这姑娘在犯傻劲：1、她没有证据说公司要辞退她 2 、这些天不来上班，公司完全可以按照考勤制度给于除名；现在的问题是， 她一不来公司上班， 二还口口声声说要补偿金， 公司要给她吗？是否给于除名就ok 了？她还有其他理由进行劳动仲裁吗？其实公司不想浪名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 14 页 - - - - - - - - - 费时间和精力处理这些纠纷 （也不想给补偿金），但目前此业务员比较倔强黏糊，公司能达到既追回借款又不给补偿金的目的吗？对于该业务员的担保人，公司能否要求代为赔偿该业务员在公司的借款呢？彭志：如果没有证据证明公司解雇该员工，而且人力资源部明确告诉她应该上班，其仍不上班的，可以按照旷工处理。对于借款，可以要求员工返还；是否有权要求担保人承担，要具体看担保之协议。中人网：请问：第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这里所要求的同工同酬的含义是仅限于狭义的工资奖金还是包涵社会保险、公积金、福利等都应与用工单位劳动者相同？谢谢！彭志：所谓同工同酬， 应该包括有关福利待遇。 但有关社会保险和公积金应该由派出公司负责缴纳。中人网：一、退休返聘人员，是否受新法保护，如果终止劳动合同，企业是否需支付补偿金？二、销售人员实行末位淘汰，是否需要提前30 天通知，是否需要支付补偿金？彭志：根据第 44 条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。因此，我认为返聘的人员不受劳动法规范。对于末位淘汰的规定，应该按照第 40 条第 2 款执行。中人网： 1、新法中的第47 条，关于经济补偿的年限问题，即使是2、30年工龄的老职工，如果属于企业方面原因解除/ 终止劳动合同的，经济补偿均为12 个月封顶，对吗？2、在企业签订无固定期限合同的时候，你能给些建议，如何设定合同终止约定条件好？彭志：法律规定上限为12 个月，并没有区分工龄长短。对于无固定期限合同的终止条件，我们将仔细研究劳动合同法后提供给大家。中人网： 劳动合同法第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 14 页 - - - - - - - - - 动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定；问题如下： 1，是不是类似考勤制度。薪酬福利，绩效考核制度，反正是人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面呢？（因为人力资源管理中的所有模块都因该牵涉到员工利益）2，一般的公司在签订合同的时候，都会将员工守则作为附件放进合同，这是否合法呢？3，如果公司有关规章制度是在以前已经制定好了， 新入职的员工在入职培训时已经学习了，是否算告知了呢？如果在员工学习完公司的相关制度后，要求每人签名留底了， 当出现纠纷时， 该规章制度是否具有合法性呢？4，工会职代会现在可以说离一般的股份制或者有限责任公司好遥远， 公司法好像也没有规定， 公司法中股东决定公司一切，第四条是否和公司法有违背的地方呢？彭志： 1、从法律列举的情况来参照看，如你所说，几乎人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面。2、原则上，我们建议每一位员工可以手持一份员工手册；条件不允许的，可以要求员工签名确认阅读， 并将一份员工手册放在可随时翻阅的地方，比如工会、公告牌等。3、有证据证明规章制度已公示告知了员工的，而该规章制度内容是合法有效的，可以视为规范双方的文件。4、劳动合同法和公司法之间存在一定的冲突，甚至可以说劳动合同法某种程度侵蚀了公司法股东会制定规章制度的权利。稍后我们会提出有关这方面的说明。中人网：劳动合同法规定必须要订立书面合同，有这样一种情况： 一运输单位，与运输车辆的车主各承担60% 、40% 的股权，而运输车辆的车主又自行雇佣驾驶员打工，像这种情况，驾驶员应该怎样签订书面的劳动合同，和谁签，是与运输公司签合同，还是与车主签合同？有没有具体的指引？签订的书面劳动合同是否可行？彭志：运输车辆在法律上必然隶属于运输公司，否则，将只能是个人运输。因此，从法律上而言，我们会建议司机和运输公司签订劳动合同。中人网：最新的劳动合同法 用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。请问彭律师，这个两倍月工资是在工资之外作为补偿还是每个月都要发两倍的工资。彭志：我的理解是：每个月都要发两倍的工资。中人网：请问彭律师： 原法规定合同到期终止可以不支付经济补偿金，但新名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 14 页 - - - - - - - - - 法规定 2008 年 1 月 1 日起合同到期需支付经济补偿金。我这里的问题是： 1、是不是从 2008 年 1 月 1 日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同？（时间上是不是从 2008 年 1 月 1 日起计算？） 2、2008 年 1 月 1 日起终止合同计算经济补偿金时所依据的本公司工作年限是不是还要追索在2008 年以前的本公司年限？谢谢！彭志： 1 、是，从 2008 年 1 月 1 日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同。2、合同终止的经济补偿金从2008 年开始计算。中人网：第四十六条第五项中的用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 . 是否仅指书面劳动合同？如果在劳动合同中约定了工资待遇，后来在合同期内又调整了待遇， 但是没有就此另行书面约定变更。这种情况下第四十五条中的劳动合同约定条件是指的实际履行的条件还是在原劳动合同中约定的条件呢？另第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付下去吗？彭志： 1、按照实际执行的，也就是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的，应签订书面的变更协议。2、支付到签订了合同为止。中人网：如果公司没有工会， 但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案并且通过，是否可以视为合法可以规范劳资双方的文件？还是只能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一？彭志：随着法律对于程序合法的要求，即使没有工会， 也应该获得工人代表的意见。程序的不合法往往可能导致规章制度的不合法。中人网：我已经与公司签订了两次一年期的劳动合同，如果明年合同到期，我没有提出签订固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同？退一步说， 如果公司也不提出签订无固定期限合同，而是跟我签订固定期限（比如一年） ，那么，公司是不是违法的？彭志：可能要从 2008 年开始计算，因为法没有溯及力。中人网：我们这的劳动局规定只能和员工签订1 年的劳动合同， 年限长了他名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 14 页 - - - - - - - - - 不给做鉴定， 像这种状况可能最终的结果是，每个员工都只签了两年的合同，就可以转为无固定期限劳动合同了。这种情况怎么处理？彭志：劳动局的这种规定显然是不合法的。中人网：新劳动法出台了， 公司为此准备重新签一份劳动合同。可是有一个问题，以前我们一直是工作五天半的（周六上半天班），也没有加班工资，就是一个基本工资， 可是现在在新合同中， 工作时间还是五天半， 只是写明了半天是属于加班， 但是工资还是原来的那个基本工资，只是把这个基本工资拆开了，一部分为正常工作时间的工资，另一部分为加班工资。但是总数前后没有变化。不知道公司这样做是否可以？彭志：这样的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40 小时。五天半的工作，除非是每天工作的时间不足8 小时，否则，这种规定显然不合法。贵公司的新合同， 显然是降低了劳动者原来规定的工资，这种单方面降薪的做法显然是不合法的。 但如果对于新员工来说， 这种做法很难说不合法， 只是和新员工约定工资时就起点较低。中人网：请问如果一位员工在月底入职，当月是否要为他购买社保呢？我们公司如果在月底入职，起码要下个月才买社保。彭志：原则上，员工一入职就应该享受社保。而没有区分月底还是月初。只是现在很多部门或者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。中人网：我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章，都提到了： 合约期满后，不再续约的情况下，公司也要支付给员工补偿金，我查找了新的劳动法，好像没有看到此项规定，想请教是否有此项规定呢？彭志：劳动合同法里面有这样的规定。第46条第 5 款中人网：假如有些合同约定劳动者合同未履行完要支付违约金，在08.1.1这部分合同期尚未履行完，此时劳动者要求辞职，违约金还需赔付吗？彭志：按照劳动合同法的规定，显然不能约定这种违约金。即使有约定也违法，不会获得支持。中人网：第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的， 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 14 页 - - - - - - - - - 业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者， 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在招聘应届生时，往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议，约定违约金：即在合同期限内， 员工与企业双方任何一方提出终止劳动合同，即须支付违约金。这种情况按照二十五条规定是否为违法？还有一种情况是，在签署三方协议时， 没有约定违约金， 但如果应届生要求调户口则签署一份服务协议，约定服务期限内离职要求支付违约金，这种情况是否违法？第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。在录用人员的时候， 我们会收取其上一任职单位开具的离职证明。但部分人因特殊原因， 无法及时取得有效的离职证明，录用企业让其个人手写声明 （即声明已与原公司解除劳动合同关系等） ，这个声明是否有效？彭志：1、根据劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订， 以确定就业意向和相关权益， 包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议则同时终止。也就是说，就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。3、关于声明有没有效的问题，我专门咨询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。劳动合同法 第八条规定： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、 劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务，一个是可以了解的权利，权利可以放弃，所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位， 了解的途径非常多， 比如要求劳动者拿离职证明，打电话去原公司了解，查看投保情况等，不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。因此，建议公司还是做好资料的把关工作，要拿离职证明而不建议公司拿声明了。江云凯： 1、根据劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订， 以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系， 签订劳动合同， 就业协议则同时终止。 也就是说，就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 14 页 - - - - - - - - - 的条件了。3、关于声明有没有效的问题， 我专门咨询过劳动部门， 劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务， 一个是可以了解的权利，权利可以放弃，所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位， 了解的途径非常多， 比如要求劳动者拿离职证明，打电话去原公司了解，查看投保情况等，不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。因此，建议公司还是做好资料的把关工作，要拿离职证明而不建议公司拿声明了。中人网：合同法第四十条规定只要企业提前三十天或支付1 个月工资即可与符合规定条件的劳动者终止合同， 但是四十六条又规定按照四十条接触劳动合同需要支付经济补偿， 紧接着四十七条规定了补偿金按照工作年限进行补偿，我想问下，四十条和四十六、 四十七条是否有冲突呢？如果按照四十条的规定内容提前三十天通知或支付了1 个月的工资，是否还需要按照四十六和四十七条的规定再额外支付补偿金？另外，我想再问一个问题： 我的一个朋友应聘本地电业局，但是作为外聘人员，除了待遇和正是员工差距很大外，电业局也没有和我的这个朋友签订任何合同和购买社会保险， 象这种情况， 新合同法是否可以保护， 我的朋友在电业局已经好几年了，如果新合同法可以保护他的合法权益是否是从08 年开始？我的朋友该如何维护自己的权益呢？彭志： 1、这一条的规定就是公司可以提前终止合同，但要赔钱，当然赔的不止是一个月的通知金，还包括经济补偿金。2、你电力局的朋友和哪个公司签订的劳动合同？还是根本就没有签订劳动合同？如果没有，则构成事实劳动合同关系，2008 年开始可以适用劳动合同法的规定。如果是和其他公司签订的合同，只是派遣到电力局， 则要适用派遣的规定，当然也存在同工同酬的问题，2008年后可以适用新法的规定。中人网：劳动合同法第四十六条第五款怎么解释？（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的彭志：简单说就是如果用人单位提供的新的合同不低于之前的条件的情况下，员工拒绝续签合同的，用人单位无需支付经济补偿金。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 13 页，共 14 页 - - - - - - - - - 中人网：新法中第二十三条关于竞业限制的问题。如果用人单位与应聘人员约定了一个数额非常低的竞业限制补偿金，而应聘人员急于得到这份工作， 就与用人单位签定了劳动合同与竞业限制协议。用人单位这样做是否合法？如果不合法会有什么样的后果？彭志：合同是双方平等协商签订的，只要和法律没有冲突，则合同有效。但如果太低，则可以以显示公平等理由要求调整。你这里说非常低是什么概念？由于你没有说具体数额， 很难答复， 在劳动合同法出台前， 现行一些劳动部门观点是如果给予的数额低于最低工资标准，可能得不到仲裁或法院支持。中人网：是不是说新法施行后计算经济补偿以前累积的工龄就不算了？还是需要分段算？能否举例说明？谢谢大律师！彭志：我的理解是， 该条的规定导致如果是合同到期终止的，有关赔偿工龄是从 2008 年 1 月 1 日起计算。如果是劳动解除的，则前后规定相差不大，都是需要支付经济补偿金的，只是对于高薪的员工存在一个平均工资3 倍的限制而已。中人网：目前中国劳动用工中存在的最主要问题不是缺乏保护的法律，而是有法不依、 执法不严， 覆盖面太窄。 当前制定劳动规则应当把能否有效制约拖欠工资、劳动安全、 社会保险作为优先考虑的部分，而不是回到原来僵化的体制之下。应当以低标准、广覆盖、严执法为劳动关系的平衡点。坚持 雪中送炭 的思维方式，在中下层劳动者中实现广覆盖 ，真正落实劳动法对弱势群体的保护，只有在这样的基础上才有可能逐步提出更高的要求。在中国目前还存在黑砖窑这样的包身工惨案的现状下，出台这样的看似严格的法律能有什么实际意义呢？守法的企业成本越来越高，不守法的企业依然如故。这此政策制定者闭门造车做出的来法律，不可理喻！彭志：非常赞同你的观点， 这也是为什么在劳动合同法草案的时候，我不停提出现阶段执法比立法更重要的原因。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 14 页 - - - - - - - - -