合同法律风险的识别与防范合同法律风险的识别与防范1与企业相关的法律环境l法作为行为标准,与习俗/宗教/道德等共同调整社会关系l法作为制度文化,以公正为终极目标l关注行为的客观性是法的特征之一2国际石油合同与国际贸易合同l从合同的标的角度,国际贸易合同分为：l 国际货物买卖合同l 国际技术进出口合同l 国际效劳合同l与国际石油合同相关的法律依据l 相关国家的法律法规与政策l 国际石油合作惯例l 当事人依法制定的合同文本等法律文件3国际石油合作的法律风险l来自政府监管的法律风险：l 公司治理中的资本与财务风险l 在东道国监管体系中的处分与诉讼l 文化层面的政治风险l来自合作方的法律风险：l 专业化与技术化的标准合同与话语权l 良好的信誉可能防止丧失商业时机l来自劳动关系的法律风险：l 东道国与本国雇员的使用优先问题l 违反劳动法的行政处分/集体诉讼/惩罚性赔偿/抗议与抵抗4合同法律风险防范的主要制度l对商业合作者的资信调查l对交易的担保l对合同的商业保险5合同概念l商业层面-合同为约定l道德层面-合同为信用l法律层面-商品交换的唯一法律形式l合同=契约=协议=合法的约定广义l合同：当事人权利义务目的一致狭义l契约：当事人权利义务目的相反6合同法与合同的关系法律的适用l在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律l涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律l涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律7合同内容确实定l合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：-当事人姓名/名称和住所-标的-数量-质量-价款/报酬-履行期限、地点和方式-违约责任-解决争议的方法l合同生效后，内容不明确的，当事人可以补充约定l不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定l仍不能确定的，适用合同法第62条的履行规那么确定8格式条款2-1格式条款：当事人为了重复使用而预先拟 订，并在订立合同时未与对方 协商的条款法律限制：1、提供此类条款的一方应遵循公平原那么确 定其内容，并采取合理方式提请对方注 意免除或限制其责任的条款；按对方的 要求，对该条款予以说明2、违法或加重对方责任、排除对方主要权 利的条款无效 9格式条款2-2l对格式条款的解释：1.应当按照通常理解予以解释； 2.有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 ；3.格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；10合同分类2-1有名合同/无名合同分那么或其他法律无规定 的，适用总那么的规定，并可对上述 规定参照有偿合同/无偿合同单务合同/双务合同双务合同中，当事人依 法享有抗辩权诺成合同/实践合同依约定确立合同关系/ 依当事人实际履行确立合同关系要式合同/非要式合同具备特定形式或手续才 能成立的合同为要式合同 确定合同/射幸合同主合同/从合同 11合同分类2-2l射幸合同/确定合同-合同结果为唯一的 合同为确定合同l主合同/从合同-确定合同效力12合同分类之有名合同转移所有权类合同 劳务类合同 买卖合同 承揽合同 供用电水气热力合同 建设工程合同 赠与合同 运输合同使用权类合同物的使用 技术合同 借款合同 保管合同 租赁合同 仓储合同 融资租赁合同 委托合同 行纪合同 居间合同13采办与相关的合同l采办职责包括采购,租用或租赁各种生产物资及所需货物,签订所需的各类效劳合同,为日常的生产作业及重点工程提供支持l采办包括的内容:l 采购(商品) 合同管理(档案管理)l 租赁(设备) 后勤(效劳)l 劳务(效劳 剩余物资的处理(设备)l指导原那么:在考虑质量.价格.交货.效劳和标准合同规定的根底上,以最经济的费用取得具有先进而适用的技术的最新设备.物资和承包效劳.14买卖合同的法律特征l有形财产所有权与货币所有权的交换l客体/所有权/有偿性为其特征l所有权的转移与风险划分l权利担保与质量担保适销性l质量与验收条款l特种买卖：l易货l分期付款l分批l在手l路货15租赁合同的法律特征l有形财产使用权与货币使用权的交易l租赁合同的要式与非要式l买卖不破租赁16劳务合同的法律特征l特定行为与货币所有权的交易l行为的法定与特定性，即资质/结果的要求17守法原那么l当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规l中国法律现行状况：1、市场经济法律体系2、香港英美法体系3、澳门大陆法体系4、台湾法律体系18合同管理之订立资格l审查承包商的内容:l 证书及许可证等资质商业证书l 违规报告l 行业报告l 相关专家的意见l 回头人及订单的执行情况l 成品及效劳l 财政状况l 保险状况19合同订立的权限l权利机构的名称/权限/l授权与指派及审批权限l代理l无权代理-行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任l表见代理-行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效l代表行为-法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效20合同订立的形式 l书面形式纸面形式与电子资料通联l口头形式(事实合同)l其它形式 事实合同的认定-无书面形式或缺少签字或盖章时,一方履行了双方约定的主要义务,且对方接受,合同法律关系成立21公平原那么l订立合同时，根据公平原那么确定双方当事人之间的权利与义务l在订立合同时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销l根据公平原那么确定风险负担l 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定除外l l 22缔约过失责任l此规定弥补了民事责任中侵权责任与违约责任之间的立法空白l当事人在订立合同过程中有以下情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：l1.假借订立合同，恶意进行磋商； l2.成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况l3.有其他违背老实信用原那么的行为 23先合同义务l当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任l此条款为订立合同时的法定义务24合同订立之要约4-1l要约：希望和他人订立合同的意思表示l要约也称为发价、报价、发盘，一般情况下，内容包含品名、数量、价格等即认定为具有法律意义的要约，要约人应受要约内容约束l该意思表示应当符合以下规定：l 1.内容具体肯定 l 2.说明经受要约人承诺，要约人即受该意思 l 表示约束l 25合同订立之要约4-2l要约到达受要约人时生效l要约可以撤回，撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人l要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人26合同订立之要约4-3l有以下情形之一的，要约失效：l1.拒绝要约的通知到达要约人l2.要约人依法撤销要约l3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺l4.受要约人对要约的内容作出实质性变更27合同订立之要约4-4 要约邀请： 希望他人向自己发出要约的意思表示表现方式：1.寄送的价目表2.拍卖公告3.招标公告4.招股说明书5.商业广告 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约悬赏广告 28合同订立之承诺3-1l承诺-受要约人同意要约的意思表示l承诺也称为接受、受盘；反之称为还盘/反要约/新要约l承诺应当以通知方式作出，但根据交易习惯或要约说明可以通过行为作出承诺的除外29合同订立之承诺3-2l承诺的内容应当与要约的内容一致l承诺应当在要约确定的期限内到达l承诺通知到达要约人时生效l承诺生效时合同成立30合同订立之承诺3-3l 迟发的承诺-一般无效l 受要约人超过承诺期限发出的承诺，原那么上为新要约；除非要约人及时通知受要约人该承诺有效l未迟发但迟到的承诺-一般有效l 按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达时超过承诺期限 ，该承诺有效；除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不能接受31合同成立时间l承诺生效时合同成立l采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时成立l采用信件、数据电文等形式订立合同的，签订确认书时合同成立l依据法定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立l采用合同书形式签订合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立32合同效力状况1.生效合同-产生法律约束力的合同2.效力待定合同-当事人因缺乏完全的缔约能力或处分能力，该合同效力依法待他人的成认而生效3.无效合同-不具有法律约束力和不发生法律效力的合同，此合同并非不发生法律后果4.可撤销或可变更合同-因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权,使已经生效的意思表示归于无效33合同有效的要件l主体适格，即当事人具有订立合同的法定资格市场经营主体的经营范围：禁止经营、特许经营、许可经营l意思表示：真实、欺诈、胁迫、误解、显失公平、乘人之危等l内容合法，即不违反法律或社会公共利益l合同形式并非为判定合同生效的必备条件34合同效力状况之生效l依法成立的合同，自成立时生效l法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记后生效l附生效条件的合同，自条件成就时生效l附生效期限的合同，自期限届至时生效35合同效力状况之效力待定l限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。l行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任l无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效36合同效力状况之无效l有以下情形之一的，合同无效：l 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定l合同中的以下免责条款无效：l 1、造成对方人身伤害的；l 2、因成心或重大过失造成对方财产损失的37合同效力状况之可撤销或可变更l以下合同，一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销：l 1.因重大误解订立的合同l 2.在订立合同时显失公平的合同l 3.一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销38履行规那么2-1l质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行l价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的按照规定履行l履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行39履行规那么2-2l履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间l履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行l履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担40合同履行法律规定l合同履行的依据：依法约定/附随义务l涉他合同：向第三人履行合同/由第三人履行l双务合同中的履行抗辩权:依法不履行合同,不承担违约责任l债权保全:债权代位权/债权撤销权l 41附随义务l当事人依据老实信用的原那么，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务l此条款为当事人履约时的法定义务42合同履行之抗辩权2-1l同时履行抗辩权 当事人互负有债务，没有履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求l后履行抗辩权 当事人互负有债务，有先后履行顺序， 先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求43合同履行之抗辩权2-2先履行抗辩权： 应领先履行的一方，有证据证明对方有法定情形的，可以中止履行 ；对方在合理的期限内未恢复能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同行使先履行抗辩权的法定情形：1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务3、丧失商业信誉4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形 44债权保全之债权代位权2-1l债权代位权： 因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外 其行使范围以债权人的债权为限，其行使代位权的必要费用，由债务人负担45债权保全之债权撤销权2-2l债权撤销权： 因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为； 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为； 其行使范围及费用同前 46合同变更l合同变更-当事人对依法成立的合同内 容进行修改/补充l当事人协商一致，可以变更合同l法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定l当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更 47合同转让2-1l合同转让-当事人主体发生变化l以下情形，合同权利义务不得转让：l1.根据合同性质不得转让；l2.按照当事人约定不得转让；l3.依照法律规定不得转让48合同转让2-2l债权人转让债权，应当通知债务人l债务人转让债务，应当经债权人同意l当事人订立合同后分立的，除债权人与债务人另有约定外，由分立后的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务49合同权利义务终止l合同权利义务终止-依法生效的合同，因具备法定情形或当事人约定的情形，合同债权、合同债务归于消灭l合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力 50合同权利义务终止l以下情形，合同终止：l 1.债务已经按照约定履行 l 2.合同解除l 3.债务相互抵销 l 4.债务人依法将标的提存 l 5.债权人免除债务 l 6.债权债务同归于一人 l 7.法律规定或当事人约定终止的其他情形51合同终止之解除原因3-1)l当事人协商解除l当事人约定解除条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同l当事人在法定情形下可以解除合同52合同终止之解除程序与后果3-2l主张解除合同的一方，应通知对方，合同自解除通知到达对方时解除l合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失53合同终止之法定解除(3-3)1.因不可抗力致使不能实现合同目的2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为说明不履行主要义务此为预期违约3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行4.当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的5.法律规定的其他情形54合同终止之抵销l抵销-当事人互负债务，各以其债权充抵债务的履行l法定抵销-当事人互负有到期债务，该债务标的物种类、品质相同即同种债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；主张抵销的，应当通知对方l约定抵销-当事人之间的债务为异种债务的，经双方协商一致，也可以抵销55合同终止之提存(2-1)l提存：由于债权人的原因致使债务人无法向其交付合同标的物，债务人将该标的物交给提存机关从而消灭债务l提存情形：1.债权人无正当理由拒绝受领2.债权人下落不明3.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能 力未确定监护人4.法律规定的其他情形56合同终止之提存(2-2)l债务人义务-除债权人下落不明以外，提存后，债务人应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人l风险及孳息-提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担；孳息归债权人所有,提存费用归债权人负担l债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有57合同终止的后合同义务l后合同义务 l 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循老实信用原那么，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务;l 此条款为合同终止后的法定义务58合同违约责任4-1l当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，依法应承担违约责任l违约责任种类：届期违约/预期违约l法定违约责任承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失l不可抗力一般为法定免责条件l 59合同违约责任4-2l当事人应当在对方违约后，采取措施防止损失扩大，否那么不得就扩大的损失要求对方赔偿l双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任l因违约侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或侵权责任60合同违约责任之不可抗力4-3l不可抗力-不能预见、不能防止并不能克服的客观情况l因不可抗力的影响，可以局部或全部免除违约责任；当事人迟延履行后发生的不可抗力，不能免除责任l不可抗力种类：不可抗力作为免责条l1.自然灾害 款应在合同中加以列举l2.社会现象l3.政府行为61合同违约责任之赔偿范围4-4l赔偿范围有约定按约定l赔偿范围无约定,依据法定,即不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失l当事人就约定的违约金与损失发生争议时，当事人可以请求法院或仲裁机构予以调整62合同定金l当事人可依担保法的规定约定一方向对方给付定金作为债权的担保；债务人履行债务后，定金应抵作价款或收回；给付的一方不履行约定的债务的，无权要求返还，收受的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金l当事人约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或违约金63合同纠纷的解决途径2-1l和解l调解l或选择仲裁l或选择诉讼 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的仲裁或诉讼时效为四年，自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算64合同纠纷的解决途径2-2l仲裁：当事人选定民间仲裁机构裁决平等主体之间的财产纠纷l仲裁的特征：仲裁机构为民间组织经当事人双方协议，可以不到庭可以不公开审理一裁终局 *或裁或审为国际惯例 *有效的选择为指明具体仲裁机构65