解除（终止）劳动合同法律风险控制解除（终止）劳动合同法律风险控制 广东融关律师事务所高级合伙人、人力资源与劳动法事务部负责人，深圳律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。专注于解决用人单位HR管理中的劳动关系问题。 欢迎HR交流！ 手机： 邮箱：培训内容培训内容引言：劳动合同解除的类型一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操作技巧五、员工不能胜任工作时解除劳动合同操作技巧六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操作技巧七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧总结八、劳动合同协商解除协议书制作技巧九、劳动合同解除通知书制作技巧十、劳动合同终止通知书制作技巧十一、解除、终止劳动合同证明制作技巧十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书操作技巧引言：劳动合同解除的类型合意解除合意解除（3636条）条）单方解除单方解除劳动者提出劳动者提出用人单位提出用人单位提出劳动者单方解除劳动者单方解除用人单位单方解除用人单位单方解除预告解除（预告解除（3737条）：试用期内（提前条）：试用期内（提前3 3日通知），非试用期（提前日通知），非试用期（提前3030日书日书面通知）面通知）即时解除（即时解除（3838条）：用人单位违法几条）：用人单位违法几种情形种情形过错性解除（过错性解除（3939条）条） 非过错性解除（非过错性解除（4040条）条）裁员（裁员（4141条）条）一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同害时，如何解除劳动合同 【典型案例【典型案例1】 范某是某民办幼儿园的员工，与幼儿园签订了为期2年的劳动合同，期限为2007年4月1日到2009年5月31日，月工资1400元。2008年6月20日，幼儿园向范某出具了一份解除劳动合同通知书，内容是范某违反了该幼儿园员工手册中“不得泄漏个人薪资”的规定，且拒不接受处罚，故决定解除与范某的劳动合同。范某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求单位支付辞退员工的代通知金1400元，两个月经济补偿金2800元。最后，法院支持了范某的请求。 【典型案例【典型案例2】 夏某系某公司负责安全生产的主管，由于夏某在工作中疏于管理，导致公司发生一起安全生产事故，给公司造成经济损失50余万元。经责任认定，夏某富有不可推卸的管理责任。公司依据本单位规章制度的规定，决定与夏某解除劳动合同。夏某不服向劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行合同。劳动争议仲裁委员会经调查，公司的规章制度中规定,因工作人员的原因，给公司造成直接或间接损失20万元以上的，公司可以提前辞退。最后劳动争议仲裁委员会驳回了夏某的仲裁请求。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同害时，如何解除劳动合同【沈威律师评析】【沈威律师评析】案例1是员工严重违反规章制度解除合同的问题。根据劳动合同法的规定，员工严重违反用人单位规章制度的单位可以解除劳动合同，但并不是说“严重违纪”完全由用人单位说了算。用人单位可以制定规章制度，但内容应合法合理。本案中范某违反规定向别人谈论自己的薪资，但这种行为定位“严重违纪”显然不合理，单位据此解除劳动合同无法获得法律支持。案例2中，公司在规章制度中对“重大损害”做出了明确具体的界定，因此以此为由解除员工的劳动合同最终胜诉。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？【沈威律师提示】【沈威律师提示】1、解雇依据、解雇依据严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？2、关于、关于“严重违反严重违反”及及“重大损害重大损害”的标准问题的标准问题劳动部关于若干条文的说明第二十五条 本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？2、关于、关于“严重违反严重违反”及及“重大损害重大损害”的标准问题的标准问题法律上并无明确的规定，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化。如：合同期内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的视为严重违纪等等。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？3、程序要求、程序要求 必须收集员工严重违纪的证据，处理结果必须以书面形式通知员工。 用人单位单方解除劳动合同的，要事先将理由通知工会。 解除劳动合同通知书应及时送达员工，否则对员工不产生法律效力。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？4、举证要求、举证要求举证责任倒置，企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，解雇“严重违纪”员工之前必须收集充分的证据。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009.4.15）24、当事人劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配： (4)用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？企业要保全和收集的两类证据： 其一是员工违反的企业规章及劳动纪律的具体条款； 其二是员工的违纪行为。【员工违纪证据】【员工违纪证据】1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。【收集证据的方法】【收集证据的方法】1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）处理“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为。应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明：“对工资数额有异议的，应当在7日内提出”。3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。5、关于制作解除劳动合同通知书、关于制作解除劳动合同通知书（1）关于用词用劳动法的规范说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。（2）应当正确填写解雇书法院只审查企业的解雇理由是否成立；填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损一、员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同？害时，如何解除劳动合同？ 【典型案例】【典型案例】 小王在某公司负责财会工作，由于财会工作在社会上兼职比较容易，小王很容易又找到另一份财会工作。但公司不同意员工兼职，并很快出台了禁止员工兼职的若干规定。小王对此仍置之不理，公司随即作出辞退小王的决定。小王不服，提起仲裁，未获支持。二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧【沈威律师评析】【沈威律师评析】 法律对劳动者兼职既不提倡也不反对，关键看用人单位的态度。劳动合同法39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。我们称之为劳动者兼职用人单位解除劳动合同。这也是许多企业特别关心的问题。 二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧【沈威律师提示】【沈威律师提示】 劳动者兼职时单位解除劳动合同的条件限制：劳动者兼职时单位解除劳动合同的条件限制：1、劳动者存在兼职行为，即同时与其他单位也建立了劳动关系；2、劳动者存在兼职行为对完成本单位工作任务造成严重影响；3、或者，用人单位对劳动者兼职行为提出异议，劳动者拒不改正的。4、如果劳动者改正了，就不能解除劳动合同。二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧 对劳动者兼职可以采取的措施：对劳动者兼职可以采取的措施： 1、建立兼职申报制度，未经批准兼职的视为严重违纪；2、在劳动合同或规章制度中明确约定，兼职是严重违反企业规章制度的行为，一经发现即可以解除合同。二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结 三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结 解除条件解除条件条件分解条件分解关键关键程序程序成本成本局限局限试用期间试用期间1、试用期间2、不符合录用条件录用条件的设计通知工会、通知个人不需要支付经济补偿金无严重违纪严重违纪1、存在规章制度2、严重违反规章制度严重违纪的界定重大损害重大损害1、严重失职、营私舞弊2、造成重大损害重大损害的界定兼职兼职对完成本单位工作任务造成严重影响或用人单位提出，拒不改正的兼职制度的完善无效劳动合无效劳动合同同欺诈、胁迫、乘人之危证明责任刑事责任刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围 【典型案例】【典型案例】 小周2007年10月进入某广告公司，2008年4月因意外事故受伤。1个月后小周不能上班继续治疗，公司因此解除与小周之间的劳动合同。小周不服，认为自己至少有3个月的医疗期，公司不能解除劳动合同。双方诉至劳动争议仲裁委。劳动争议仲裁委最后裁定，公司不得解除与小周的劳动合同。四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操作技巧作技巧 四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操作技巧作技巧 1）医疗期满； 链接：医疗期有关规定医疗期有关规定 2）医疗期满后劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。 联想：女职工孕期休病假的问题联想：女职工孕期休病假的问题医疗期有关规定医疗期有关规定总工作年限总工作年限本单位工作年限本单位工作年限应给予的医疗期应给予的医疗期计算周期计算周期 10年以下 5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上 5年以下6个月12个月5年以上10年以下9个月15个月10年以上15年以下12个月18个月15年以上20年以下18个月24个月20年以上24个月30个月五、员工不能胜任工作时解除劳动合同操作技巧五、员工不能胜任工作时解除劳动合同操作技巧 1）劳动者被证明不能胜任工作；）劳动者被证明不能胜任工作；量化工作：较易非量化工作：较难。建立健全绩效考核制度，将考核结果与不能胜任工作联系起来，在绩效考核制度中明确什么是不能胜任工作。2）培训或者调岗；）培训或者调岗；3）再次证明劳动者不能胜任工作。）再次证明劳动者不能胜任工作。 【典型案例】【典型案例】 任某系某印染厂一线员工，与企业取得了一份为期5年的劳动合同。在劳动合同履行期间，因政府加大污染治理力度，该企业的生产部门必须由市区迁往郊区，只留下销售部门在市区。任某希望留在市区，企业不同意，双方争执不下，企业就解除了与任某的劳动合同。任某不服提起仲裁，要求留在市区工作，最后败诉。六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操作技巧作技巧 六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操作技巧作技巧 1）客观情况发生变化致使原劳动合同无法履行）客观情况发生变化致使原劳动合同无法履行如何认定客观情况发生重大变化： 不可抗力或出现导致劳动合同全部或部分条款无法履行的情况：企业迁移、被兼并、被主管部门撤销等。 最后裁决权在劳动仲裁机构和法院。2）未能够就变更劳动合同达成协议）未能够就变更劳动合同达成协议第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧总结总结 七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧总结总结 解除原因解除原因条件分解条件分解程序程序成本成本解除限制解除限制医疗期满医疗期满1、医疗期满2、不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作通知工会、通知本人1、需要支付经济补偿金2、不能提前30天通知的还需要支付代通知金劳动合同法第42条规定的6种情形不能胜任工不能胜任工作作1、不能胜任工作2、经培训或调整岗位仍不能胜任工作客观情况发客观情况发生重大变化生重大变化1、客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行2、无法达成变更合同协议八、劳动合同协商解除协议书制作技巧八、劳动合同协商解除协议书制作技巧 1、哪方提出的动议：、哪方提出的动议：涉及用人单位是否支付经济补偿金问题。2、解除时间：、解除时间：涉及劳动关系终结的时间、工资支付、以及经济补偿的计算。3、经济补偿金事宜：、经济补偿金事宜：是否需要经济补偿金、应支付多少经济补偿金、应在何时支付经济补偿金。4、双方在劳动关系存续期间所有权利义务均已履行完毕，双方无劳动、双方在劳动关系存续期间所有权利义务均已履行完毕，双方无劳动争议。争议。九、劳动合同解除通知书制作技巧九、劳动合同解除通知书制作技巧 1、解除理由：过失性、非过失性、经济性裁员三种。2、解除时间：3、经济补偿金事宜：明确用人单位是否需要支付经济补偿金，如需要支付，则进一步说明经济补偿金数额、程序等。解除劳动合同通知书解除劳动合同通知书 先生（女士）： 您与本公司于 年 月 日签订/续订的劳动合同，因下列第 项原因，根据劳动合同法及公司规章制度的规定，决定从 年 月 日起解除劳动合同。1、在试用期内证明不符合录用条件的；2、严重违反公司规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；4、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经公司提出，拒不改正；5、以欺诈胁迫手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实5、被依法追究刑事责任及劳动教养的；6、患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由公司另行安排的工作；7、患病或者非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作；8、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作；9、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经协商不能就变更劳动合同达成协议；10、公司濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，经报劳动保障行政部门确需裁减人员的。11、公司转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的。12、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 根据有关规定，您享有公司支付的经济补偿（不享有经济补偿）。 请你于劳动合同解除之日起2日内办理工作交接，并到公司人力资源部门办理劳动合同解除手续。 特此通知！ 公司公司 年年 月月 日日劳动合同的劳动合同的“解除解除”与与“终止终止”两个概念之间的异同：两个概念之间的异同： 1、相同点：、相同点： 均意味着企业与员工之间的劳动关系结束均意味着企业与员工之间的劳动关系结束 2、区别：、区别： “解除解除” 合同履行中途结束劳动关系（不完好状态）合同履行中途结束劳动关系（不完好状态） “终止终止” 合同履行完毕正常结束劳动关系（属于完好状态）合同履行完毕正常结束劳动关系（属于完好状态）十、劳动合同终止通知书制作技巧十、劳动合同终止通知书制作技巧 中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。十、劳动合同终止通知书制作技巧十、劳动合同终止通知书制作技巧 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 第二十五条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 劳动者达到法定退休年龄，享受按月领取社会养老保险待遇的，用人单位通知其配合办理退休手续，劳动者应当予以配合。 劳动者达到法定退休年龄，不享受按月领取社会养老保险待遇的，其社会养老保险待遇按照深圳经济特区企业员工社会养老保险条例的规定执行。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导性意见（试行）深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导性意见（试行） 68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。十、劳动合同终止通知书制作技巧十、劳动合同终止通知书制作技巧 十、劳动合同终止通知书制作技巧十、劳动合同终止通知书制作技巧 1、终止理由 明确用人单位调提供的续签条件是否低于原劳动合同约定的条件； 明确是哪一方不愿意续签劳动合同的。2、终止时间3、经济补偿金终止劳动合同通知书终止劳动合同通知书_： 公司于_年_月_日签订的劳动合同将于_年_月_日期限届满，公司决定不再与您续订劳动合同，现根据劳动法第_条的规定，决定与你终止劳动合同，请你于_年_月_日前办理完毕工作交接手续，并到_部门办理终止劳动合同手续。 通知方（签名或盖章） 年 月 日 -签签 收收 回回 执执 本人已收到单位于_年_月_日发出的终止劳动合同通知书。 被通知方（签名或盖章）： 年 月 日十一、解除、终止劳动合同证明制作技巧十一、解除、终止劳动合同证明制作技巧 劳动合同期限 解除或终止劳动合同日期 工作岗位 在本单位工作年限解除（终止）劳动合同证明书解除（终止）劳动合同证明书 先生（女士）， 年 月 日与本单位签订为期 年的劳动合同，在本单位 岗位工作，在本单位工作年限为 年。 本单位自 年 月 日起解除（终止）与 先生（女士）之间的劳动合同。 特此证明。 公司公司 年年 月月 日日 -收到回执收到回执 本人已于 年 月 日收到该份解除（终止）劳动合同证明书。 劳动者签名：劳动者签名： 注：本解除（终止）劳动合同证明书一式两份，一份交劳动者保存，另一份由劳动者签收后交用人单位保存。十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书操作技巧操作技巧 员工花名册企业义务： 主动告知处理决定书签订劳动合同、续签劳动合同通知书解除终止劳动合同（关系）通知书等户籍地址现住址联系人（入职登记表、劳动合同）邮寄送达邮寄送达2通过邮政寄送挂号信，在挂号信的封面或存根栏必须写上送达的内容是什么。在挂号信寄出一段时间后，还需要到邮局去确认信件是否送达。特快专递打印收到回执。直接送达直接送达最直接有效的方式。根据员工的户籍地址和现住址直接去员工家中。要有两人以上一同前往，一人为人事人员，一人可以是工会或其他部门员工。送达员工并要求签收，工会去的人做人证。员工本人不在家，也可以请员工同住的成人直系亲属签收有效。签收人年满18周岁。（适用于员工住址较近）1十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书操作技巧操作技巧 34留置送达留置送达公告送达公告送达如果直接送达没有人接收，家中无人。所在社区的工作人员，或辖区派出所民警陪同一起到员工家门口，将信件内容塞入员工家中，并请社区、民警签字佐证以送达。重要前提：只有在前述几种方法无法送达的情况才能采用公告送达的方式。不能一上来就登报公告处理，因为你在此之前没有充分履行告知义务。注意选择的媒体，国内公开发行的报刊。找不到员工本人，就登报。十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书操作技巧操作技巧 5请公证处的人公证送达请公证处的人公证送达证据保全：邮寄公证送达过程公证 注意：注意： 在规章制度中约定送达程序。 制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。” 劳动合同中增加一个条款：“甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书十二、向员工送达解除（终止）劳动合同通知书操作技巧操作技巧 沈威律师沈威律师手机：手机： 座机：座机：6 邮箱：邮箱：主页：主页：地址：深圳市滨河大道地址：深圳市滨河大道5022号联合广场号联合广场A座座47层层 2009-9-4