第11章 施工合同索赔管理 通过本章的学习，学生应达到明确工程索赔的概念、特征、作用、起因、依据及费用的要求，具备掌握工程延期的索赔规定、熟悉反索赔的主要步骤和方法的能力。在建筑施工索赔管理工作中会用到本章内容。1n11.1 索赔的基本理论n11.2 工程延期的索赔n11.3 反索赔n11.4 施工合同索赔管理案例分析211.1 索赔的基本理论n11.1.1 工程索赔的概念n工程索赔，是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。3n11.1.2 工程索赔的特征n1.索赔的基本特征n2.索赔的本质特征n3.索赔与违约责任4n11.1.3 工程索赔的作用n(1)有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有利于双方提高管理素质，加强合同的管理，维护市场正常秩序。n(2)有利于工程造价的合理确定，可以把原来打入工程报价中的一些不可预见费用，改为实际发生的损失支付，便于降低工程报价，使工程造价更为实事求是。n(3)有利于政府转变职能，使双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期，从而使政府从烦琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。n(4)有利于双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔的方法和技巧，有利于对外开放和对外工程承包的开展。5n11.1.4 工程索赔的起因（五点）：n1.发包人或工程师违约n(1)发包人没有按合同规定的时间和要求提供施工场地、创造施工条件造成违约n(2)发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料、设备造成违约n(3)发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约n(4)工程师对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约n(5)工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约6n2.合同变更与合同缺陷n(1)合同变更n合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内的内容进行的修改或补充。合同变更的实质是对必须变更的内容进行新的要约和承诺。现代工程中，对于一个较复杂的建设工程，合同变更就会有几十项甚至更多。大量的合同变更正是承包人的索赔机会，每一变更事项都有可能成为索赔依据。合同变更，一般体现在由合同双方经过会谈、协商对需要变更的内容达成一致意见后，签署的会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等合同文件中。合同变更的具体内容可划分为：工程设计变更、施工方法变更、工程师及委派人的指令等。 7n(2)合同缺陷n合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的、现时已很难再作修改或补充的问题。n3.不可预见性因素n(1)不可预见性障碍n不可预见性障碍，是指承包人在开工前，根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的地下自然或人工障碍。如古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物类障碍等。n(2)其他第三方原因 n其他第三方原因，是指与工程有关的其他第三方所发生的问题对工程施工的影响。其表现的情况是复杂多样的，往往难于划分类型，诸如下述情况：n正在按合同供应材料的单位因故被停止营业，使正需要的材料供应中断；n因铁路部门的原因，正常物资运输造成压站，使工程设备迟于安装日期到场，或不能配套到场；n进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运费大增。8n4.国家政策、法规的变化n常见的国家政策、法规的变更有：n(1)由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整；n(2)建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定；n(3)国家调整关于建设银行贷款利率的规定；n(4)国家有关部门在工程中停止使用某种设备、某种材料的通知；n(5)国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定；n(6)国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定等。9n5.合同中止与解除n施工合同签订后，对合同双方都有约束力，任何一方如违反合同规定都应承担责任，以此促进双方较好地履行合同。但是实际工作中，由于国家政策的变化，不可抗力以及承发包双方之外的原因导致工程停建或缓建的情况时有发生，必然造成合同中止。另外，由于在合同履行中，承发包双方在工作合作中不协调、不配合，甚至矛盾激化，使合同履行不能再维持下去的情况；或发包人严重违约，承包人行使合同解除权；或承包人严重违约，发包人行使合同解除权等，都会产生合同的解除。10n11.1.5 工程索赔的程序与依据n1.索赔程序n(1)施工索赔程序和时限的规定n1)甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，以及出现应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误；或甲方延期支付合同价款，或因甲方原因造成乙方的其他经济损失，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔：11n造成工期延误或乙方经济损失的事件发生后28天内，乙方向工程师发出索赔意向通知；n发出索赔意向通知后28天内，乙方向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料；n工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据；n工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对乙方做进一步要求，则视为该项索赔己被认可；n当造成工期延误或乙方经济损失的该项事件持续进行时，乙方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在该事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。n2)乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给甲方造成损失，甲方也按以上各条款规定的时限和要求向乙方提出索赔。12n(2)施工索赔的工作过程n施工索赔的工作过程，即是施工索赔的处理过程。施工索赔工作一般有以下7个步骤：索赔要求的提出、索赔证据的准备、索赔文件(报告)的编写、索赔文件(报告)的报送、索赔文件(报告)的评审、索赔事件的解决、索赔仲裁或诉讼。 13n2.索赔依据n作为索赔依据主要的12种资料是： n(1)政策法规文件n(2)招标文件、合同文本及附件招标文件中所包括的合同文本n(3)施工合同协议书及附属文件n(4)往来的书面文件n(5)会议记录，主要有标前会议和决标前的澄清会议纪要14n(6)批准的施工进度计划和实际进度记录n(7)施工现场工程文件n(8)工程照片、录像资料n(9)检查验收报告和技术鉴定报告n(10)工程财务记录文件n(11)现场气象记录n(12)市场行情资料15n11.1.6 工程索赔费用n1.人工费n2.材料费n3.施工机械使用费n4.管理费n5.利润n6.利息n7.一般在施工索赔中以下几项费用是不允许索赔的：n(1)承包商对索赔事项的发生原因负有全部责任的有关费用。n(2)承包商对索赔事项未采取减轻措施因而扩大的费用。n(3)承包商进行索赔工作的准备费用。n(4)索赔款在索赔处理期间的利息。n(5)工程有关的保险费用。1611.2 工程延期的索赔n11.2.1 工期索赔的依据与合同规定n在工程实践中，承包商提出工期索赔的依据主要有：n(1)合同约定的工程总进度计划；n(2)合同双方共同认可的详细进度计划，如网络图、横道图等；n(3)合同双方共同认可的月、季、旬进度实施计划；n(4)合同双方共同认可的对工期的修改文件，如会谈纪要、来往信件、确认信函等；n(5)施工日志、气象资料；n(6)业主或工程师的变更指令；n(7)影响工期的干扰事件；n(8)受干扰后的实际工程进度；n(9)其他有关工期的进度等。n此外，在合同双方签订的工程施工合同中有许多关于工期索赔的规定，FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同条件中有关工期延误和索赔的规定，它们可以作为工期索赔的法律依据，在实际工作中可供参考。17n11.2.2 工期索赔的计算n常用的计算索赔工期的方法有如下四种：n1.网络分析法n2.对比分析法n3.劳动生产率降低计算法n4.简单累加法1811.3 反索赔n11.3.1 反索赔的内容n反索赔的目的是防止损失的发生，则它必然包括如下两方面内容：n1.防止对方提出索赔n2.反击对方的索赔要求19n11.3.2 反索赔的主要步骤n反索赔与索赔有相似的处理过程。通常对对方提出重大索赔的反驳处理过程，应该按照下面几个方面进行：n1.合同的总体分析n2.事态调查n3.三种状态分析n4.对索赔报告进行全面分析，对索赔要求、索赔理由进行逐条分析评价n5.起草并向对方递交反索赔报告20n11.3.3 反驳索赔报告n1.索赔报告中常见的问题n通常在索赔报告中有如下问题存在：n(1)对合同理解的错误。对方从自己的利益和观点出发解释合同，对合同解释有片面性，致使索赔理由不足。n(2)索赔根据不足。对方有推卸责任、转嫁风险的企图。在国际工程中，甚至有无中生有或恶人先告状的现象。n(3)索赔报告中所述干扰事件证据不足或没有证据。n(4)索赔值的计算多估冒算，漫天要价，将对方自己应承担的风险和失误也都纳入其中。n这些在承包工程索赔中都屡见不鲜。21n2.反驳索赔报告n对一索赔报告的反驳通常可以从如下几方面着手：n(1)索赔事件的真实性不真实、不肯定、没有根据或仅出于猜测的事件是不能提出索赔的。n (2)干扰事件责任分析n(3)索赔理由分析n(4)干扰事件的影响分析n(5)证据分析证据不足、证据不当或仅有片面的证据，索赔是不成立的。 n(6)索赔值的审核如果经过上面的各种分析、评价，仍不能从根本上否定该索赔要求，则必须对最终认可的合情合理的索赔要求进行认真细致的索赔值的审核。 2211.4 施工合同索赔管理案例分析n案例案例11-6 详见P276n案例案例11-7详见P27723